Le Quotidien

La revue Lexbase Avocats vous propose de retrouver dans son numéro de juin 2022 le premier épisode de sa série sur « Les nouvelles activités de l'avocat » consacré ce mois-ci à l'avocat mandataire sportif.

La tête basse. Les avocats, pour ce qu’ils s’intéressent à leur avenir dans le monde du sport, se réveillent quelque peu sonnés en ce vendredi 15 octobre 2021. Après une décennie de patience demeurant la longueur d’avance prise par les agents sportifs dès le début de la rencontre, les petites robes noires croyaient bien pouvoir profiter d’une ouverture millimétrée du Conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Paris pour égaliser. C’était toutefois sans compter sur l’intervention d’autres hommes en noir puisqu’à l’initiative du parquet, les mandataires sportifs, la veille, ont d’abord été signalés hors-jeu avant de voir la cour d’appel de Paris permettre aux agents de doubler la mise sur le fil. La tête basse, ils ont regagné les vestiaires défaits. Cela étant, la profession a pris date pour jouer le match retour devant la Cour de cassation. Et bien malin qui peut dire ce qu’il en adviendra…

Retour aux sources. En attendant, revenons-en aux sources [1]. Et tenons-nous en pour l’instant à l’état du droit avant la décision à peine effleurée ci-avant sur laquelle nous reviendrons ultérieurement. Quitte à enfoncer une porte ouverte, rappelons que l’avocat mandataire sportif n’est pas un agent [2]. Pas plus ne l’est-il aujourd’hui qu’il ne l’était hier et c’est sans prendre position dans le débat qui se tiendra plus tard devant la cour régulatrice qu’il convient d’emblée de le réaffirmer. Pour le comprendre il faut en revenir à la loi, et plus précisément à celle du 28 mars 2011 [3] qui, par son article 4, est venue concrétiser une pratique préexistante pour avoir été préalablement consacrée par le Règlement Intérieur du Barreau de Paris (RIBP) [4], en ajoutant à la loi du 31 décembre 1971 [5] un article 6 ter qui dispose en son premier alinéa que : « Les avocats peuvent, dans le cadre de la réglementation qui leur est propre, représenter, en qualité de mandataire, l'une des parties intéressées à la conclusion de l'un des contrats mentionnés au premier alinéa de l'article L. 222-7 du Code du sport N° Lexbase : L5080IM4 ». La volonté affichée et assumée du législateur était alors de moraliser ce secteur, parfois décrié, en ouvrant un marché jusqu’alors réservé aux agents sportifs aux membres d’une profession qui, à ce jour encore et pour l’éternité souhaitons-le, se singularise par son rapport à sa déontologie et quelques valeurs qui lui sont encore attachées dans l’esprit commun. La symbolique était donc importante. Près d’un an auparavant pourtant, à l’occasion des débats ayant présidé à l’adoption de la loi du 9 juin 2010 encadrant la profession d’agent sportif [6], il avait été question d’interdire aux avocats l’obtention d’une licence d’agent, l’alinéa 17 de l’article 1^er prohibant l’exercice de la profession d’agent par les avocats ayant finalement été supprimé aux termes de la mouture adoptée par le Sénat. Peu avant, la Commission « Darrois » chargée par le Président de la République de commettre un rapport dédié aux professions du droit avait relevé une volonté majoritaire chez les avocats de rendre compatible l’exercice de leur profession avec celle d’agent sportif et artistique, qu’elle estimait raisonnable, étant alors précisé que « si certaines règles applicables à ces fonctions, notamment en ce qui concerne les rémunérations, pourraient ne pas être compatibles avec les règles déontologiques, l’opportunité d’écarter les avocats au profit d’autres professionnels dont l’éthique et le professionnalisme sont parfois sujets à critiques est pour le moins discutable » [7]. C’est donc dans ce contexte qu’est advenue une proposition de loi, puis la loi du 28 mars 2011 susmentionnée s’inscrivant dans le sillage de son aînée encadrant l’activité d’agent. De la théorie à la pratique, cela s’est concrétisé par le contournement de l’obstacle que constitue la coloration commerciale de l’activité d’agent – avec laquelle celle de l’avocat mandataire sportif n’avait pas vocation à être confondue – par le rattachement de son intervention à l’exercice de son mandat. Ainsi l’activité de mandataire sportif trouve-t-elle sa place au rang de nouveaux mandats ouverts à l’avocat [8], autrement dit des missions particulières listées par l’article 6.3 du Règlement Intérieur National (RIN) qui lui permet d’accepter un mandat de recouvrement de créances, un mandat de gestion de portefeuille ou d’immeubles à titre accessoire et occasionnel, mais aussi d’être syndic de copropriété, mandataire en transaction immobilière, tiers de confiance et représentant fiscal de son client outre la possibilité d’organiser toute action de formation ou d’enseignement ou d’y participer. Ce texte lui donne par ailleurs l’opportunité d’investir des missions de justice, d’arbitrage, d’expertise ou de médiation ainsi que celles de séquestre, de délégué à la protection des données, de lobbyiste, de mandataire d’intermédiaire d’assurances ou encore de mandataire d’artistes ou auteurs qui doivent être pratiquées aux termes d’un contrat, et constituer pour qui s’y adonne une activité accessoire. On rappellera enfin la loi du 6 août 2015 dite loi « Macron » [9], en application de laquelle le décret n° 2016-882, du 29 juin 2016 N° Lexbase : L1248K94, a ouvert aux avocats la possibilité d’exercer des activités commerciales accessoires qualifiées d’« activités dérogatoires » [10].

Domaine. Chacun son domaine et l’intérêt supérieur des sportifs sera préservé. C’était sans doute un postulat de départ séduisant, sauf pour celles et ceux qui voyaient alors se concrétiser une ouverture de leur marché à une concurrence qu’ils n’appelaient pas de leurs vœux, tant s’en faut. Sa pénétration par de nouveaux acteurs offrant des compétences a minima complémentaires des leurs devait cependant profiter aux sportifs et c’est bien là l’essentiel. Comme suggéré ci-avant, la distinction entre les avocats et les agents s’opère classiquement en considération de la nature et du périmètre de leur activité. Il résulte en effet de l’article L. 222-7, alinéa 1 du Code du sport que si les agents sportifs « réalisent des actes de courtages entre un organisateur sportif ou un groupement sportif d’une part, et un sportif d’autre part, pour la conclusion de contrats qui peuvent être des contrats de travail ou des contrats de prestations de services » [11], les avocats, quant à eux, ne doivent pouvoir assurer la mise en relation des parties. En d’autres termes, il est traditionnellement admis qu’en légalisant l’activité d’avocat mandataire sportif, le législateur n’en a pas moins consacré l’interdiction du cumul de cette activité avec celle d’agent [12]. La raison fondamentale en est que cette activité monopolistique est de nature commerciale [13], puisque de courtage, ce qui la rend incompatible avec l’exercice de la profession d’avocat [14]. L’office du mandataire sportif s’entend alors strictement de la représentation des parties intéressées à la conclusion d’un contrat soit relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, soit qui prévoit la conclusion d’un contrat de travail ayant pour objet l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement. À peu de choses près, mais tout de même, la loi du 28 mars 2011 a donc permis aux avocats de faire leur entrée sur le pré carré des personnes physiques détentrices d’une licence d’agent sportif [15] sans avoir à en disposer eux-mêmes [16] puisque dans ces conditions ils ne sont pas agents [17]. Inversement ces derniers, quoique titulaires d’une formation juridique de base, ne sont pas des juristes, encore moins des avocats et leur profession ne compte pas parmi les professions règlementées. Il s’en évince que les agents ne sont pas autorisés à se faire rémunérer pour une consultation juridique ou la rédaction d’actes sous signature privée. La référence à une règlementation propre aux avocats à laquelle est soumis tout mandataire sportif traduit par ailleurs l’idée selon laquelle, dans le cadre de l’exercice de ce nouveau métier, l’avocat reste tenu aux règles de sa profession et donc, au respect de sa déontologie. Non sans quelques adaptations cependant.

Encadrement déontologique. L’avocat mandataire sportif ne relève pas de la discipline des fédérations sportives mais n’en reste pas moins soumis pour partie à la réglementation spécifique applicable à cette activité particulière. Ainsi est-il tenu d’une obligation de transparence [18] qui le contraint à transmettre aux fédérations sportives ou aux ligues professionnelles les contrats pour lesquels il agit en sa qualité de mandataire sportif. L’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ, complété par la loi du 28 mars 2011 dispose en effet que si, en « toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel », cela « ne fait pas obstacle à l'obligation pour un avocat de communiquer les contrats mentionnés à l'article L. 222-7 du Code du sport et le contrat par lequel il est mandaté pour représenter l'une des parties intéressées à la conclusion de l'un de ces contrats aux fédérations sportives délégataires et, le cas échéant, aux ligues professionnelles qu'elles ont constituées […] ». Lesdits contrats devant être communiqués dans les conditions prévues à l’article L. 222-18 du Code du sport N° Lexbase : L5087IMD, les fédérations délégataires s’assurent de ce qu’ils préservent les intérêts des sportifs, des entraîneurs et de la discipline concernée mais également, de ce qu’ils sont conformes aux dispositions des articles L. 222-7 à L. 222-17 du même Code qui ont trait aux conditions d’exercice de l’activité d’agent. De plus, la rémunération du mandataire sportif est plafonnée [19] et le cas échéant partagée s’il intervient pour telle opération, dans l’intérêt d’un même client, en concours avec un ou plusieurs autres intermédiaires [20]. Indépendamment de cela, il reste tenu du respect de sa déontologie. En effet, il demeure dans ce cadre un « avocat de plein exercice » comme a pu l’écrire un auteur particulièrement autorisé [21] et c’est la raison pour laquelle l’avocat qui souhaite exercer en qualité de mandataire sportif doit en faire la déclaration à l’Ordre par lettre ou courriel [22].

Encadrement de la rémunération. Moralisation du sport oblige [23], le législateur a ajouté aux dispositions de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971, relatives aux honoraires de l’avocat que ce dernier est soumis, dans le cadre de son activité de mandataire sportif, à la limitation de rémunération applicable à l’agent selon l’article L. 222-7 susmentionné, soit 10 % [24]. À ce propos, il convient bien désormais de parler d’« honoraires » pour le premier et de « commission » pour le second. Avant que la loi ne vienne opportunément clarifier ce point, il avait effectivement été jugé que la rémunération perçue par l’avocat dans le cadre de cette mission ne pouvait être assimilée à des honoraires puisqu’aucune des diligences par lui accomplies en l’occurrence n’entrait dans le périmètre de la profession [25]. Depuis lors, en cette matière comme pour ce qui a trait à son activité traditionnelle, la contestation des honoraires de l’avocat relève en premier ressort de la compétence du Bâtonnier [26]. Régulièrement saisies d’une telle contestation, les instances ordinales devront cependant surseoir à statuer si la question de la validité du mandat sportif, qui relève de la compétence du juge de droit commun, est par ailleurs soulevée, et cela jusqu’à ce qu’elle ne soit tranchée. On précisera enfin que la loi du 1^er février 2012 tendant à renforcer l’éthique du sport et les droits des sportifs [27] a enrichi ce dispositif en autorisant les fédérations sportives délégataires à fixer un taux de rémunération inférieur au plafond de 10 % susmentionné. Tel ne semble plus être le cas de la Fédération Française de Football à titre d’exemple qui fixait jadis ce taux à 6 % et dont le Règlement des agents sportifs pour la saison 2021-2022 précise en son article 6.6.2 réservé aux dispositions supplémentaires spécifiques aux joueurs majeurs/entraîneurs que : « Le contrat d’agent sportif doit préciser […] le montant de la rémunération de l’agent sportif, qui ne peut excéder 10 % du montant du contrat conclu par les parties qu’il a mises en rapport […] » [28]. Une convention écrite doit en tout état de cause être conclue [29] quoique la Cour de cassation a pu préciser que « l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971, n'impose pas que le contrat de mandataire sportif confié à un avocat soit établi sous la forme d’un écrit unique » [30]. En d’autres termes, ledit contrat peut opérer un renvoi à telle autre convention écrite pour satisfaire à cet impératif au demeurant très important puisqu’il est justement exigé un montant déterminable et précis [31]. En revanche, les autres activités de conseil ou d’assistance en justice ne sont pas visées, pas plus que les autres contrats (contrat de sponsoring, contrat de droit à l’image, etc.) que l’avocat pourrait être amené à rédiger pour le compte de tel client.

Contrôle et sanctions. En regard de ces prescriptions, les avocats, à l’instar des agents, encourent des sanctions en tant que de besoin. Sur un terrain purement disciplinaire d’abord, les instances ordinales sont alertées par les fédérations délégataires compétentes toutes les fois qu’elles constatent qu’un avocat, œuvrant en qualité de mandataire sportif de l’une des parties intéressées à la conclusion de tels contrats, a méconnu ses obligations relatives au contenu dudit contrat ou du mandat qu’il a reçu. Pour autant, seul le Bâtonnier ainsi avisé apprécie l’opportunité de mettre en œuvre des poursuites disciplinaires à l’encontre de l’intéressé dans les conditions prévues par les textes régissant la profession d’avocat [32]. En matière pénale ensuite, c’est la méconnaissance par l’avocat mandataire sportif de ses obligations résultant du dernier alinéa des articles 10 et 66-5 susvisés, ainsi que du deuxième alinéa de l’article L. 222-5 du Code du sport N° Lexbase : L5082IM8 relatif à l’exercice d’une activité sportive par un mineur [33] qui l’exposeront à la sanction du juge répressif. À cet égard, il encourt les sanctions prévues au premier alinéa de l’article L. 222-20 N° Lexbase : L5085IMB du même Code [34] à savoir une peine d’emprisonnement de deux ans et 30 000 euros d’amende, le montant de cette dernière pouvant être porté jusqu’au double des sommes indument perçues, s’il en est, en violation de l’alinéa 2 de l’article L. 222-5 du Code du sport et du dernier alinéa de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971.

Et l’avis des parties dans tout cela ? En dépit de ce qui précède et notamment des garanties qui entourent son activité, l’avocat mandataire sportif ne semble pas faire l’unanimité dans le monde du sport. Pour s’en convaincre, l’auteur de la présente étude, relativement inséré dans le milieu sportif, s’est enquis de l’avis de quelques acteurs du marché. Présidents de clubs de football de Ligue 1 et de
Ligue 2, directrice juridique de l’un de ceux-là, agents et/ou conseillers sportifs, joueurs ou encore entraîneurs, leurs observations, confiées sous réserve de ne pas faire connaître leur identité, étaient évidemment dignes d’intérêt et se sont avérées particulièrement éclairantes. Les premiers, au nombre de deux, ont d’emblée pu concéder leur choix de ne pas travailler avec des avocats mandataires sportifs sauf à ce que ces derniers soient requis et par conséquent imposés par le joueur ou l’entraîneur avec lequel ils négocient. Les raisons en sont d’une part, qu’ils disposent de leur propre service juridique, au demeurant très performant et d’autre part, que leur confiance se place plutôt entre les mains d’agents licenciés, auxquels ils prêtent toutes les qualités requises pour mener à bien des négociations et notamment une solide connaissance du marché et de la discipline exercée par leurs clients. Est-ce à dire que pour ces dirigeants les avocats mandataires sportifs n’en sont pas pourvus ? Rien de tel n’a été soutenu, sinon de manière implicite. Le cas échéant, ce préjugé doit être contesté avec vigueur et les sceptiques rassérénés en tant que de besoin, quoique cela implique nécessairement une démarche de rapprochement de part et d’autre dont l’impulsion pourrait être donnée par une meilleure communication de la part des instances représentatives de la profession. Il est toutefois certain que le bagage très insuffisant de quelques apprentis conseillers, parmi lesquels des avocats, a pu permettre, sinon de jeter de l’opprobre sur toute une corporation d’estimer, à tort, que l’avocat ne peut intervenir qu’en appui d’un agent et par conséquent, qu’il est dispensable, pour ne pas dire indésirable. Plus encore s’il s’agit simplement pour lui de faire office de prête-nom, pratique au demeurant interdite. L’hypothèse n’a rien d’un simple cas d’école et le vécu dont un président a bien voulu nous faire profiter en atteste. Dans le football notamment, se présentent des « pseudo agents », dépourvus de licence, qui par une facilité de langage bien arrangeante se donnent la qualité de « conseiller sportif », nuisant au passage à l’image de celles et ceux qui exercent en cette qualité de manière légale et vertueuse, et « utilisent ou utilisaient des avocats pour pouvoir se faire payer, en toute illégalité ». Selon la même source, il en résulte par ailleurs une confusion préjudiciable aux sportifs qui en définitive, la réalité les rattrapant, ne comprennent pas que leurs représentants « leur aient vendu quelque chose de faux ou d’illégal ». Tout compte fait, on comprend alors que certains clubs optent pour la simplicité de leurs habitudes et se montrent réticents à l’idée de faire place à un intermédiaire supplémentaire, fût-il avocat. Il en est de même en dehors de toute suspicion d’entreprise frauduleuse ainsi qu’a pu nous le confirmer la directrice juridique d’un grand club de football français pour qui « rajouter un intervenant supplémentaire dans cette chaîne de négociation et de décision » s’avère « inopportun » et procède d’une « pression supplémentaire » tant le suivi de certaines opérations en devient une « gymnastique intellectuelle et opérationnelle soit complexe, soit ubuesque ». Ce d’autant plus qu’en définitive ajoute-t-elle, « chaque protagoniste souhaite défendre, quoique l’on en dise, ses propres intérêts ». Cette même interlocutrice finira cependant par admettre que « l’avocat apporte néanmoins des compétences et une expertise juridique précieuse pour le joueur » qui fait le choix d’y avoir recours, choix par lequel les clubs ne veulent toutefois pas se sentir engagés au-delà. Cela explique d’ailleurs en bonne partie pourquoi la plupart d’entre-eux n’imaginent pas avoir à payer tel avocat au nom et pour le compte d’un sportif, nous y reviendrons. Globalement, le tout tend alors à considérer que si l’intervention d’un avocat n’est pas décriée par les clubs interrogés par nos soins en tant que telle, ils préfèreraient la voir survenir d’une certaine manière en marge des débats, le cas échéant parallèlement, mais pas sur le théâtre d’une négociation qu’ils voudraient voir se limiter à la recherche d’un accord en échangeant autour de deux positions : la leur d’une part, et celle de la représentation univoque d’un joueur/entraîneur, à laquelle la pluralité d’intermédiaires contreviendrait. Partant de ces postulats, il n’y a rien de surprenant à voir nos interlocuteurs, représentants de clubs, faire part de leur satisfaction à l’évocation de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 14 octobre dernier.

14 octobre 2021 : et après, le néant ? [35]. De tout temps, l’Ordre des avocats du barreau de Paris a joué un rôle prépondérant dans le développement de l’activité des avocats, qui s’est considérablement étendue au cours des dernières décennies. Dans cet esprit et par délibération du 2 juin 2020, son Conseil de l’Ordre a cru devoir sinon s’affranchir du cadre légal existant pourtant limpide, composer avec lui pour ajouter au RIBP un article P. 6.3.0.3 libellé comme suit : « L’avocat peut en qualité de mandataire sportif, exercer une activité constituant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d’un contrat, soit relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, soit qui prévoit la conclusion d’un contrat de travail ayant pour objet l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement. L’avocat agissant en qualité de mandataire sportif ne peut être rémunéré que par son client. Cette activité doit donner lieu à une convention écrite qui peut, le cas échéant, stipuler que le joueur donne mandat au club sportif de verser en son nom et pour son compte à l’avocat, les honoraires correspondant à sa mission ». Sans surprise au vrai, le ministère public a souhaité en contester la légalité et en poursuivre l’annulation devant la cour d’appel de Paris ainsi qu’il en le pouvoir. Au gré des interventions volontaires régularisées çà et là, l’affaire opposait finalement l’Ordre des avocats et l’Association des avocats mandataires sportifs d’une part, à l’Association union des agents sportifs du football (AUSF) soutenue par la Fédération Française de Football (FFF), la Fédération Française de Rugby (FFR) et Comité national Olympique (CNO) d’autre part. Faisant montre d’une sévérité remarquable, les juges du fond ont finalement donné raison aux agents et leurs soutiens. Peu ou prou, la raison en est qu’il résulte d’une lecture combinée des articles 6 ter, alinéa 1^er de la loi du 31 décembre 1971 et de l’article L. 222-7 du Code du sport que seul l’agent sportif, qui doit obtenir une licence professionnelle pour pouvoir exercer le rôle d’intermédiaire, a le pouvoir de mettre en rapport les parties intéressées à la conclusion d’un contrat relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, l’avocat mandataire sportif ayant pour sa part pour office de représenter, dans le cadre d’un mandat qui le lie audit sportif, les intérêts de ce dernier ou d’un club lors de la conclusion de ces contrats. Une interprétation stricte de l’article L. 222-17 du même Code [36] condamnait par ailleurs le second point de la délibération querellée devant permettre à l’avocat d’être rémunéré par tel club au nom et pour le compte de son client. Mais si ce n’était que cela… Pour le comprendre, un décryptage plus approfondi s’impose. Au départ, chacun pourra sans doute admettre que l’activité de mise en relation, ainsi qu’il a été dit ci-avant, est constitutive d’une activité de courtage, par conséquent de nature commerciale. Il en sera probablement de même pour concéder que toute activité commerciale exercée à titre principal est interdite aux avocats, ainsi que l’avait d’ailleurs rappelé le garde des Sceaux dans le cadre d’une réponse ministérielle datée du 1^er février 2011, cependant antérieure à la consécration légale de l’avocat mandataire sportif... L’article 6.2, alinéa 7 du RIN entièrement refondu selon décision du 9 décembre 2016 ne dispose pas autrement : « il est interdit à l’avocat d’intervenir comme prête-nom et d’effectuer des opérations de courtage, toute activité à caractère commercial étant incompatible avec l’exercice de la profession » [37]. Les articles 111 et 115 du décret du 27 novembre 1991 non plus, le second disposant que « la profession d’avocat est incompatible avec l’exercice de toute autre profession, sous réserve de dispositions législatives ou règlementaires particulières » alors que le premier, ayant trait aux activités accessoires sur le terrain desquelles est entrée la cour d’appel de Paris pour en livrer une interprétation restrictive, expose que « La profession d’avocat est incompatible : a) Avec toute activité à caractère commercial, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée ; b) Avec les fonctions d’associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, de gérant dans une société à responsabilité limitée, de président du conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, de gérant d'une société civile à moins que celles-ci n'aient, sous le contrôle du Conseil de l'Ordre qui peut demander tous renseignements nécessaires, pour objet la gestion d'intérêts familiaux ou professionnels » [38]. Partant, on a vu des avocats profiter de la lettre de l’article 111 précité pour notamment créer des sociétés commerciales séparées de leurs cabinets leur permettant de se faire rémunérer pour de la mise en relation. Cela n’est pas sans poser quelques questions, notamment sur un terrain purement déontologique, dont celle de savoir si en l’occurrence, les avocats dont il s’agit restent tenus des règles déontologiques et valeurs essentielles de leur profession ou s’il y a matière à distinguer les situations. Sur ce point, il n’est à notre connaissance aucun consensus en hauts lieux... Des commissions réunies y travaillent. L’auteur de la présente étude considère quant à lui qu’un avocat ne cesse jamais de l’être et qu’en ce sens, il n’y a pas lieu de badiner ou de composer avec le respect de ses règles déontologiques et ses valeurs. Toujours est-il qu’au moment de parachever son œuvre, la cour d’appel de Paris s’est engouffrée dans la brèche que constituait pour elle l’occasion de connaître de la délibération litigieuse pour semble-t-il renvoyer les avocats mandataires sportifs à l’âge de pierre de leur évolution. Sur la possibilité pour l’avocat mandataire sportif de mettre en relation des joueurs/entraîneurs et des clubs elle retient, au terme d’une analyse aussi juste à certains égards qu’elle peut s’avérer aventureuse et contestable par ailleurs, qu’il résulte des dispositions précitées que l’activité commerciale exercée par un avocat ne peut être qu’une activité accessoire à une activité principale de conseil, d’assistance et de représentation. Ce faisant, elle soutient que la mise en relation des parties constitue une mission principale, indispensable et préalable à la conclusion des contrats, qui ne peut donc être considérée comme une activité accessoire à la négociation et à la conclusion des contrats. Considérant que la négociation et la conclusion de tel contrat intervient nécessairement postérieurement à la mise en rapport, elle conclut que le mandataire sportif ne peut exercer l’activité de mise en rapport qui est une activité commerciale principale, pas plus qu’il ne peut intervenir dans la phase d’élaboration des contrats avant que les sportifs aient été préalablement mis en relation par un agent sportif. Ce faisant, elle censure l’alinéa 1^er de la délibération querellée au motif de son incompatibilité avec l’exercice de la profession d’avocat. Les mandataires sportifs pris au piège du hors-jeu, les agents ont vu les juges du fond enfoncer le clou en contre-attaque, sans doute au-delà de leurs espérances. S’agissant par ailleurs des modalités de rémunération de l’avocat mandataire sportif, la cour condamne la possibilité qu’aurait l’avocat d’être réglé de ses honoraires – comme l’agent sportif l’est de sa commission – par le club cocontractant de son client agissant pour la circonstance au nom et pour le compte de ce dernier. Les clubs interrogés s’en réjouissent, mais mesurent-ils seulement de quoi il s’agissait concrètement ? Rien n’est moins sûr, car à la vérité cet aménagement ne remettait pas en question le principe selon lequel l’avocat ne peut être rémunéré que par son client puisqu’il est de l’essence même du mandat [39] de donner au mandataire le soin d’agir au nom et pour le compte. L’article 1984 du Code civil N° Lexbase : L2207ABD dispose en effet que : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom », précision devant être faite cependant de ce qu’il se forme par l’acceptation du mandataire. Il s’agit alors de représentation parfaite. Un auteur rappelait d’ailleurs que l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF), consulté sur cette question, a pu considérer qu’un paiement réalisé dans ces conditions ne pourrait donner lieu à déduction de TVA puisqu’en définitive, c’est bel et bien le joueur/l’entraîneur dont il s’agit, particulier non assujetti, qui paye [40]. Le club missionné pour rémunérer l’avocat ne serait donc invité à réaliser ce paiement qu’en représentation du joueur dans un cadre non seulement transparent, mais surtout, parfaitement légal, ne pouvant être confondu avec un paiement fait par un tiers. Reste que la mise en œuvre de ce paiement pour autrui n’est possible que pour peu qu’il soit accepté par des entités qui, au demeurant, n’y tiennent absolument pas. Et pour cause, la relation entre l’agent d’un joueur/un entraîneur et le club susceptible de l’employer n’est pour eux pas comparable à celle qui caractérise l’interaction qu’ils peuvent avoir avec un avocat mandataire sportif. Quoique l’un et l’autre agissent dans l’intérêt d’un sportif qui les rémunère pour cela, le premier va formellement devenir in fine le mandataire du club dont il s’agit alors qu’il n’en sera rien de l’avocat qui n’intervient dans la négociation qu’en qualité de représentant de son client. Interrogé par nos soins, le conseiller d’un joueur renommé explique en effet qu’en pratique, alors que la conclusion d’un contrat se dessine, l’agent de joueur, qu’il ait pris l’initiative de proposer son client audit club ou que le club l’ait sollicité en vue de s’attacher les services dudit joueur, va devenir au terme de l’opération l’agent du club. Autrement dit, le club va conclure avec l’agent du joueur concerné un mandat de représentation en dépit de la circonstance selon laquelle ce dernier est dans les faits le représentant du joueur recruté. Subséquemment, il n’y a rien d’anormal pour eux d’une part, à estimer, puis à acter, qu’il revient au club, mandant, de rémunérer l’agent, mandataire, par le versement d’une commission [41] et d’autre part, à considérer que cela n’est pas transposable à l’avocat, motif pris d’un risque de conflit d’intérêts trop prégnant.  Toujours est-il que pour statuer comme elle l’a fait, la cour d’appel de Paris n’a pas poussé sa raison si loin et s’est très simplement référée à l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971, qui dispose que « l’avocat agissant en qualité de mandataire de l’une des parties intéressées à la conclusion d’un tel contrat ne peut être rémunéré que par son client ». Ainsi a-t-elle décelé dans la disposition attaquée une source de conflit d’intérêts parfaitement contraire à la loi dans la mesure où le mandataire sportif serait ainsi formellement payé par le cocontractant de son client avec lequel, nécessairement, il aura dû au préalable mener d’âpres négociations pour parvenir à un accord. Dans leur élan, les juges du fond ont entendu compliquer plus encore la tâche des avocats mandataires sportifs en ajoutant au droit positif une condition de « postériorité » à la légalité des activités dérogatoires. Le tout permet pour l’instant aux agents et leurs soutiens de célébrer une belle victoire. À quitte ou double, c’était effectivement le risque encouru à se montrer trop entreprenant car à la vérité, il était peut-être aventureux de faire fi, principalement, mais non seulement, de la lettre de l’article L. 222-7 du Code du sport N° Lexbase : L5080IM4 en jouant ainsi la carte du contra legem ou de ce qui a été perçu comme l’étant… On devine cependant que cette condition nouvelle est peut-être en sursis. A cet égard très inspirant, un auteur s’est très opportunément interrogé sur l’utilité de l’article 6 ter au regard du sens de cet arrêt. Sa réflexion mérite une large diffusion. Faisant de l’activité d’intermédiaire le point de départ de son raisonnement, il pose la question de savoir si les avocats doivent être, du fait de l’interdiction de toute activité commerciale prévue par l’article 111 du décret du 27 novembre 1991, exclus de l’activité de courtage que constitue celle de mettre en relations des parties ou au contraire, s’en remettre à une prise en compte scrupuleuse de la hiérarchie des normes pour considérer que la loi du 28 mars 2011 l’emporte sur ledit décret ou encore sur l’article 6.2 du RIN N° Lexbase : L4063IP8 sur lesquels la cour n’a pas hésité à se fonder pour sanctionner la délibération litigieuse et de même sur la réponse ministérielle du 1^er février 2011 apportée en son temps par la Chancellerie, cependant avant l’entrée en vigueur de cette loi. Prenant droit de l’article 4 de la loi susmentionnée, il observe dès après que c’est un lieu commun que de rappeler que les avocats ont pour fonction principale la représentation de leurs clients et partant de ce postulat, il objecte alors que l’article 6 ter se réduirait à l’état de coquille vide s’il s’agissait pour ce texte de reconnaître aux avocats un droit qu’ils ont depuis toujours, en l’occurrence celui d’assister et de représenter une partie à l’effet notamment de négocier un contrat, quel que soit le domaine dans lequel il s’inscrit. Estimant que c’est l’interprétation que l’Ordre des avocats du barreau de Paris a entendu lui donner, il conclut que si l’on veut bien conférer un sens à ce texte, l’article 6 ter ne peut vouloir dire qu’une chose, à savoir qu’en devenant mandataires sportifs, les avocats ont été autorisés par la loi, en dépit des normes qui lui sont en valeur inférieures (décret, réponse ministérielle…), à pratiquer une activité d’intermédiaire concurrente à celle des agents, quoique teintée d’une forte coloration commerciale. L’honnêteté intellectuelle commande d’apporter un crédit certain à cette démonstration, ce d’autant que les débats parlementaires ayant présidé à la loi de 2011 ne disent pas autrement en suggérant que l’évolution constituée par cette loi doit être de nature à permettre au sportif d’opter entre un agent et un avocat mandataire sportif [42]. Tout au plus pourra-t-on objecter à cette analyse qu’il n'en demeure pas moins une contradiction patente entre l’esprit de la loi de 2011 et la lettre de l’article L. 222-7 du Code du sport qui sont en l’occurrence deux normes de même valeur. En partant d’un raisonnement du même ordre, tout aussi pertinent et partagé, cet auteur parachève son étude en contestant vigoureusement le choix de la cour d’ajouter à son analyse la notion d’accessoire telle qu’issue du décret du 29 juin 2016 en considérant expressément que la prestation accessoire ne pourrait être exercée qu’à la suite d’une « mission principale indispensable et préalable à la conclusion des contrats […], lesquels interviennent nécessairement après le recrutement des joueurs » pour en déduire en définitive que l’avocat ne peut donc s’adonner à la mise en rapport des parties, pas plus qu’il ne peut intervenir dans la phase d’élaboration des contrats avant que les parties aient été préalablement mises en relation par un agent sportif. Convergeant avec lui en ce sens, nous imaginons mal comment, à cet égard au moins, cette initiative prétorienne peu inspirée pourrait résister à la cassation. Ce d’autant que si nous ne cédons pas à la tentation consistant à jeter l’opprobre sur telle corporation pour mieux considérer telle autre, nous rappellerons que l’objectif poursuivi par la loi du 28 mars 2011 ayant ouvert aux avocats les portes du milieu sportif était de tendre vers la moralisation de ce qui s’y passe en coulisses [43], à plus forte raison parce que ce marché peut être investi aux fins de mener des opérations illicites [44], particulièrement à l’occasion des négociations et renégociations de transferts [45] et contrats. Peut-être sera-t-il cependant nécessaire, dans un avenir plus ou moins proche, de travailler sinon à une redéfinition, à une interprétation plus éclairante des notions d’accessoire [46] et de connexité…

Conclusion. Pour finir, on reprendra ici l’analyse d’un conseiller sportif reconnu interrogé par nos soins, dont les propos se sont avérés d’une évidente justesse. Si son statut, faute de licence, ne lui permet pas d’intervenir seul dans le cadre d’une des opérations abordées dans cette contribution, l’intéressé travaille régulièrement, par le biais de la société qu’il a constituée, avec un agent licencié sinon pour interagir avec des clubs, pour conclure avec eux des actes dans l’intérêt de ses clients. Le tout est naturellement déclaré, connu de tous et légal. En tant que de besoin, il fait également appel à un avocat mandataire sportif car il estime que l’intérêt de ses clients prime sur toute autre considération et que les uns et les autres sont bien plus complémentaires qu’ils ne sont concurrents. De la parole aux actes, cette démarche vertueuse implique évidemment pour les représentants de tel sportif que la rémunération devant leur revenir soit partagée entre eux selon leurs accords et à raison de leurs diligences respectives. Sous cet angle, opposer l’agent et/ou le conseiller sportif à l’avocat n’a donc aucun sens. Officiant dans le championnat de France de Ligue 1 depuis quelques années, tel entraîneur nous confiera d’ailleurs n’avoir « aucune objection à dealer avec l’un et l’autre » lorsqu’il en va de la préservation de ses intérêts. Certains de ses homologues ne disent pas autrement. Encore faut-il que tous les acteurs de ce marché très concurrentiel y soient disposés. Autorisons nous alors à conclure en affirmant que les agents et autres conseillers agissant dans la légalité n’ont rien à craindre qui ne soit inavouable de son ouverture pleine et entière aux avocats puisque le tri se fera par la volonté du sportif au prix d’un évident mélange de confiance, de compétences et de connaissance du milieu, le cas échéant en associant les uns et les autres dans une synergie commune devant faire prévaloir, en toute circonstance, l’intérêt supérieur du client. La déontologie de l’avocat, dont les mandataires sportifs ne doivent jamais manquer de suivre les prescriptions et de s’en prévaloir, en constitue sans doute le meilleur gage. Sur ce point comme dans de nombreux autres domaines, la profession gagnerait assurément à mieux communiquer.

Remerciements. Les travaux préparatoires à l’élaboration de la présente étude ont offert à son auteur le privilège d’échanger avec des acteurs du monde du sport particulièrement autorisés. Amis ou simples connaissances, qu’ils trouvent ici l’expression de ses plus vifs et chaleureux remerciements pour lui avoir accordé leur confiance et leur temps, qu’il sait très précieux.

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► Est engagée dans un processus irréversible de départ rendant nul le droit de repentir du bailleur, la locataire au profit de laquelle un projet immobilier, mené par la gérante de cette dernière et l’un de ses associés ayant pour but de permettre le relogement de la locataire évincée, a été initié, peu important que les démarches aient été effectuées par une personne morale distincte, dès lors que celles-ci avaient été menées dans l'intérêt de la locataire.

Faits et procédure. Une société (la locataire) est bénéficiaire d'un bail commercial à effet du 1^er septembre 2006 portant sur des locaux appartenant à une société civile immobilière (la bailleresse).

Cette dernière, qui a délivré le 7 novembre 2014 un congé à effet du 31 août 2015 avec refus de renouvellement du bail commercial, sans offre d'une indemnité d'éviction, a notifié, le 31 août 2015, qu'elle entendait exercer son droit de repentir.

La locataire, invoquant être engagée dans un processus irréversible de départ lors de la renonciation de la bailleresse, a assigné celle-ci en contestation de l'exercice du droit de repentir.

La cour d'appel de Basse-Terre ayant déclaré nul et de nul effet le droit de repentir de la bailleresse et l’ayant, en outre, condamnée à payer des dommages-intérêts, elle a formé un pourvoi en cassation.  

Décision. La Cour de cassation relève que la cour d'appel a constaté que, pour permettre à la locataire de continuer son activité d'enseignement, la gérante et un associé de la société locataire évincée ont créé, le 19 août 2014, une société civile immobilière qui a acquis un terrain, obtenu, le 8 octobre 2014, un prêt en vue de réaliser une construction pour laquelle un permis de construire a été délivré le 5 mai 2015, et que, malgré un recours en suspension du permis de construire introduit par une société tierce avec laquelle la bailleresse partageait des intérêts stratégiques, la construction avait pu débuter le 6 juillet 2015.

Dès lors, selon la Cour de cassation, ayant souverainement retenu que le projet immobilier avait pour but de permettre le relogement de la locataire évincée, peu important que les démarches aient été effectuées par une personne morale distincte, dès lors que celles-ci avaient été menées dans l'intérêt de la locataire, la cour d’appel a pu en déduire que le droit de repentir n'avait pas été exercé valablement.

Observations. Pour rappel, l’article L. 145-58 N° Lexbase : L5786AI7 prévoit que le droit de repentir du bailleur ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation. Récemment, la Cour de cassation a précisé que l'engagement d'un processus irréversible de départ des lieux loués par le preneur suffit à faire obstacle à l'exercice du droit de repentir par le bailleur, sans qu'il soit nécessaire que ce dernier ait eu connaissance de ce processus (Cass. civ. 3, 15 décembre 2021, n° 21-11.634, FS-D N° Lexbase : A24407HT, V. Téchené, Lexbase Affaires, janvier 2022, n° 700 N° Lexbase : N9929BYE).

Elle avait déjà précisé que le bailleur ne peut plus exercer son droit de repentir, ou le recouvrer indirectement sous le couvert de l'offre d'un nouveau bail sur les mêmes locaux, si le locataire a déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation (Cass. civ. 3, 28 mars 1979, n° 77-14.744 N° Lexbase : A7321AGA), même s'il est encore dans les lieux loués (Cass. civ. 3, 1^er juin 1999, n° 97-22.008 N° Lexbase : A8933AGX).

Dans l’arrêt rapporté, il importe donc de relever que les démarches en vue de la réinstallation peuvent avoir été effectuées par un tiers dès lors qu’elles ont été menées dans l'intérêt de la locataire et que le processus engagé est irréversible.

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► Le bénéfice de l'exonération d'impôt institué en faveur des entreprises nouvelles dans les zones d'aide à finalité régionale dépend de la nature de l'activité exercée par l'entreprise. Si cette activité est sédentaire, c'est-à-dire qu'elle est réalisée au sein des locaux de l'entreprise, cette exonération s'applique à la condition que le siège social et l'ensemble des moyens d'exploitation de l'entreprise soient implantés dans une zone d'aide à finalité régionale. Lorsque cette activité a un caractère non sédentaire, c'est-à-dire qu'elle est exercée, à raison de ses caractéristiques mêmes, pour une bonne part à l'extérieur des locaux de l'entreprise, cette dernière bénéficie néanmoins du régime d'imposition institué en faveur des entreprises sédentaires si son siège social et l'ensemble des moyens d'exploitation dédiés à l'activité exercée sont implantés dans une zone d'aide à finalité régionale et à la condition que l'activité exercée en dehors d'une telle zone corresponde au plus à 15 % de son chiffre d'affaires. Si cette part est supérieure à 15 %, seul son chiffre d'affaires résultant de l'activité exercée dans la zone d'aide à finalité régionale ouvre droit au régime d'exonération d'impôt en faveur des entreprises nouvelles.

Les faits :

• à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a partiellement remis en cause le bénéfice du régime d'exonération d'impôt sur les sociétés, prévu par les dispositions de l'article 44 sexies du CGI, déclaré, au titre des exercices clos les 30 septembre 2009 et 2010, par la société requérante, créée le 1^er octobre 2008, dans la zone à finalité régionale de Biarritz Est ;
• la CAA de Bordeaux (CAA Bordeaux, 11 mai 2021, n° 19BX04300 N° Lexbase : A86584R4) a rejeté l'appel formé par la société contre le jugement du TA de Pau (TA Pau, 19 septembre 2019, n° 1701602 N° Lexbase : A85884WY) rejetant sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie à raison de ce redressement.

Principe (CGI, art. 44 sexies N° Lexbase : L5458MAE) :

• les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés ;
• le bénéfice du présent article est réservé aux entreprises qui se créent dans les zones et durant les périodes suivantes, à la condition que le siège social ainsi que l'ensemble de l'activité et des moyens d'exploitation soient implantés dans l'une de ces zones : à compter du 1^er janvier 2007 et jusqu'au 31 décembre 2010, dans les zones d'aide à finalité régionale ;
• lorsqu'une entreprise exerce une activité non sédentaire, réalisée en partie en dehors des zones précitées, la condition d'implantation est réputée satisfaite dès lors qu'elle réalise au plus 15 % de son chiffre d'affaires en dehors de ces zones ;
• au-delà de 15 %, les bénéfices réalisés sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun en proportion du chiffre d'affaires réalisé en dehors des zones déjà citées, cette condition de chiffre d'affaires s'appréciant exercice par exercice.

Solution du Conseil d’État. La société assurait, au cours des exercices clos les 30 septembre 2009 et 2010, l'étude des dossiers administratifs, financiers et techniques, la vente et l'installation de systèmes d'énergie renouvelable, cette installation étant réalisée dans les locaux de ses clients, initialement en 2009 par des sous-traitants avant d'être prise en charge, en 2010, directement par l'entreprise. En jugeant que cette activité, exercée pour une bonne part en dehors du siège et des locaux situés dans la zone d'aide à finalité régionale où la société était installée, n'avait pas de caractère sédentaire, la cour n'a entaché son arrêt ni de dénaturation des pièces du dossier ni d'erreur de qualification juridique des faits.

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► Le décret n° 2022-1102, du 1^er août 2022, publié au Journal officiel du 3 août 2022, fixe les modalités et la date à partir de laquelle s'applique le transfert aux services de la Direction générale des Finances publiques (DGFiP) de la gestion de la taxe d'aménagement et de la part logement de la redevance d'archéologie préventive.

Il porte sur la taxe d'aménagement, perçue par les communes ou établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, la métropole de Lyon, les départements, la collectivité de Corse et la région Île-de-France, et sur la composante « logement » de la redevance pour archéologie préventive, perçue par l'État. Ce transfert, prévu par la circulaire du 12 juin 2019 du Premier ministre relative à la mise en œuvre de la réforme de l'organisation de l'État, s'inscrit dans le cadre de l'optimisation de l'organisation des services territoriaux de l'État et contribue à l'unification des missions de gestion de l'impôt à la DGFiP.

Le B du VI de l'article 155 prévoit que le transfert de la gestion des taxes d'urbanisme à la DGFiP s'applique à compter d'une date et selon des modalités fixées par décret, et au plus tard le 1^er janvier 2023.

L'article 1^er du présent décret prévoit que ce transfert s'applique aux demandes d'autorisation d'urbanisme déposées à compter du 1^er septembre 2022 et aux procès-verbaux établis après cette date constatant l'achèvement de constructions ou d'aménagements sans autorisation ou en infraction aux obligations résultant d'une autorisation de construire ou d'aménager dont la demande a été déposée après cette même date.

Le texte est entré en vigueur le 4 août 2022.

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Mots-clés : juge des libertés et de la détention • contrôle • mesures coercitives • actes d'investigation • motivation • juge d'instruction • ministère public • instruction • enquête • procès-verbaux

La présente réflexion est à mettre en perspective avec celles menées dans le cadre des États généraux de la justice. L’angle d’approche retenu est celui du contrôle, par le juge des libertés et de la détention (JLD), des actes d’investigation réalisés à l’occasion tant de l’enquête de police judiciaire que de l’instruction préparatoire. À la suite d’une première démarche de recensement des compétences dudit magistrat au cours de la phase préparatoire du procès pénal [1], le parti pris est celui d’un propos prospectif qui, par le biais de pistes d’évolution, vise divers objectifs : harmoniser et coordonner les dispositifs existants, renforcer les garanties de contrôle des actes d’investigation par le JLD, envisager une articulation renouvelée des cadres de l’enquête et de l’instruction.

            Postulat. Un juge de l’enquête, un juge pour l’enquête ? L’interrogation rappelle la « schizophrénie » autrefois dénoncée du juge d’instruction français, à la fois Maigret et Salomon, pour reprendre la célèbre expression de M. R. Badinter, la difficulté étant de définir la juste mesure et la juste place d’un juge amené, non à investir l’enquête, mais à graviter autour de mesures attentatoires aux libertés individuelles. Le postulat est le suivant : toute mesure de contrainte suppose un contrôle de l’autorité judiciaire, seule gardienne de la liberté individuelle au regard de l’article 66 de la Constitution N° Lexbase : L1332A99. Plus la contrainte progresse, plus ce contrôle grandit, ou doit grandir. Ce contrôle, aujourd’hui, est incarné par un juge : celui des libertés et de la détention, prophétie heureuse des parlementaires, en 2000, que d’avoir retenu cette dénomination, tandis que certains députés envisageaient de restreindre son office à la seule détention [2]. L’institution acquiert, au fil des réformes, de nouvelles compétences, le réflexe croissant du législateur étant de faire appel à ce magistrat dès qu’une mesure attentatoire aux libertés se trouve en jeu. Or, derrière le truisme d’un contrôle de l’autorité judiciaire se cache, parfois, l’opportunité d’introduire de nouvelles mesures coercitives. Le juge du siège représente ainsi un atout processuel, permettant en théorie de combler une « carence judiciaire » pour mieux repousser les limites de la coercition. L’évolution est telle qu’a pu être évoquée une « porosité » des cadres de l’enquête et de l’instruction [3], pour mieux souligner la façon dont la physionomie du procès pénal se modifie à travers l’essor du rôle de ce magistrat. Les enquêtes se confondent, la logique s’inverse : hier au service des libertés, le juge deviendrait caution de la coercition [4].

Si le constat est désormais acquis, les évolutions récentes laissent, pourtant, entrevoir un changement de paradigme. Au regard des dernières réformes, en effet, la prévision de nouveaux pouvoirs du JLD ne se traduit pas toujours par l’introduction de nouvelles mesures coercitives, mais par un renforcement du contrôle, par l’autorité judiciaire, de mesures préexistantes. Les dispositions issues de la loi n° 2021-1729, du 22 décembre 2021, pour la confiance dans l’institution judiciaire N° Lexbase : Z459921T, en sont une illustration manifeste : le législateur a introduit l’exigence d’une autorisation a priori délivrée par le JLD pour la mise en œuvre des mesures réquisitions des données de connexion émises par un avocat [5], de perquisitions [6], d'écoutes téléphoniques [7] visant le cabinet ou le domicile d’un avocat. C’est ainsi au nom d’un enjeu de protection du secret professionnel qu’il s’est agi de renforcer les garanties entourant ces mesures intrusives – même si la question de l’effectivité du contrôle mis en place demeure posée. Dans le cadre des mesures de réquisitions de données informatiques, c’est peut-être encore le JLD qui serait amené, demain, à en contrôler la mise en œuvre, en vue de mettre en conformité notre dispositif avec le droit de l’Union européenne [8], au service de la protection des droits fondamentaux.

En tirant le fil de la trame embryonnaire suggérée par les évolutions du rôle et des pouvoirs du JLD depuis sa création, et particulièrement depuis le tournant majeur opéré par la loi n° 2004-204, du 9 mars 2004 [9], portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité N° Lexbase : L1768DP8, il est alors possible de s’interroger sur une nouvelle architecture de la phase préparatoire du procès pénal, plaçant le JLD au cœur du contrôle des actes d’investigation. En réalité, la question n’est pas tant de choisir l’institution compétente pour réaliser l’enquête lato sensu (enquête de police judiciaire et instruction préparatoire) que de chercher les moyens de la contrôler. Les cadres d’investigations – enquête de flagrance, préliminaire, instruction – se confondent et la logique de l’articulation retenue entre les autorités compétentes n’est pas toujours évidente à déceler, les textes souffrant, par ailleurs, d’un défaut d’harmonisation. En l’état du droit positif, la distinction entre les cadres d’investigations tient désormais à la durée des actes qu’il est possible de mettre en œuvre, plus longue dans le cadre de l’instruction préparatoire, ainsi qu’aux modalités de contrôle des actes d’investigation. Dans le cadre de l’enquête de police judiciaire, les garanties de contrôle prévues se traduisent par l’exigence d’une autorisation du JLD, requise en certaines hypothèses : un tel contrôle offre le contrepoids nécessaire à l’essor des pouvoirs du procureur de la République, dont l’indépendance judiciaire est discutée [10]. Dans le cadre de l’instruction préparatoire, l’allongement des durées des actes d’investigation pourrait justifier le contrôle supplémentaire d’un magistrat du siège, pour remédier à l’isolement du juge d’instruction. Du reste, il existe, à l’heure actuelle, certaines hypothèses d’actes d’investigation dont la gravité de l’atteinte portée aux libertés individuelles est telle qu’une autorisation du JLD est requise ; c’est donc que l’équation est plausible.

Dès lors, il s’agirait d’ériger le juge du siège – celui des libertés et de la détention – en juge de la légalité des investigations, que celles-ci soient menées par le procureur de la République ou par le juge d’instruction : que l’on se situe dans l’un ou l’autre des cadres d’investigations, l’atteinte portée aux libertés individuelles par la mise en œuvre d’actes d’investigation suppose le contrôle d’un juge tiers et indépendant à la procédure. L’objectif est ainsi de prévoir un « double regard » de magistrats, tantôt procureur de la République et JLD, tantôt juge d’instruction et JLD. Au-delà, la question se pose de savoir s’il convient d’unifier les régimes d’investigations (par le biais d’une autorisation a priori du JLD tant dans le cadre de l’enquête que de celui de l'instruction) ou de les distinguer en nuançant le contrôle du magistrat du siège (par le biais d’un contrôle a priori et/ou a posteriori de la mesure attentatoire aux libertés). Au regard de ce qui précède, plusieurs évolutions apparaissent ainsi nécessaires : renforcer, avant tout, le contrôle des actes d’investigation réalité par le JLD (I) ; adapter, ensuite, ce contrôle en fonction du cadre d’investigations (II).

I. Renforcer le contrôle, par le JLD, des actes d’investigation

« Juge de papier », « juge sans dossier », telles sont les critiques adressées régulièrement à l’encontre du juge de l’enquête institué en Allemagne et en Italie, dont les systèmes judiciaires prévoient un cadre unique d’investigations [11]. Que le système judiciaire français offre différents cadres d’investigations importe peu : le JLD s’expose aux mêmes reproches [12]. C’est toute la difficulté de l’exercice que de prévoir un contrôle effectif à juste distance, « ni trop près pour ne pas être aveuglé, ni trop loin pour ne pas être aveugle »[13]. Selon le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), le contrôle de l’autorité judiciaire doit non seulement exister, mais en outre être concret [14] et effectif [15]. Précisément, d’après les juges européens, pour être effectif, ce contrôle doit être réalisé par un juge indépendant, porter sur le déroulement de l’opération, mais également être postérieur à la décision d’autorisation et permettre l’annulation de la mesure [16]. L’arrêt « Ravon c/ France », relatif aux visites et saisies en matière fiscale, permet notamment de souligner un certain nombre de garanties participant d’un contrôle effectif : la personne concernée par l’acte doit être présente et pouvoir saisir le magistrat ; celui-ci doit être informé du déroulement de l’opération, avoir la possibilité de se déplacer sur les lieux et de décider de suspendre ou d’arrêter la visite [17]. Le contrôle réalisé par l’autorité judiciaire doit porter non seulement sur la légalité de l’ordonnance, mais également sur la régularité du déroulement de l’opération. Ainsi, en la matière, l’ordonnance du JLD peut faire l’objet d’un recours devant le premier président de la cour d’appel, celui-ci pouvant également être saisi du contrôle de la régularité de l’opération [18].

La présente réflexion invite à réfléchir aux modalités d’un renforcement général du contrôle du JLD. Trois garanties paraissent nécessaires : améliorer l’exigence de motivation des ordonnances délivrées par le magistrat (A), garantir un contrôle effectif (B), réfléchir à la possibilité de prévoir un recours contre les ordonnances du juge (C).

A. Uniformiser et renforcer l’exigence de motivation de l’ordonnance de l’autorité de contrôle

            La motivation des actes d’investigation [19] représente une garantie de l’effectivité du contrôle réalisé par le magistrat. Or en l’état du droit positif, la difficulté est double. Elle tient, d’abord, à l’existence de certaines décisions par lesquelles la Cour de cassation s’est contentée d’ordonnances du JLD pré-rédigées ou procédant par renvoi à la requête du procureur de la République [20]. Elle résulte, ensuite, d’un défaut d’harmonisation des exigences de motivation, certaines dispositions étant plus précises - et donc plus exigeantes - que d’autres.

À cet égard, des efforts législatifs ont été entrepris par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 [21]. Ainsi, l’article 706-92 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0577LTK, relatif aux perquisitions dérogatoires nocturnes, exige désormais que celles-ci soient motivées par le biais d’une démonstration de l’impossibilité de réaliser l’opération durant les horaires de droit commun (i. e. entre 6 heures et 21 heures, selon l’article 59 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4444DGP). En matière de sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules, la loi a également renforcé l’exigence de motivation en précisant que l’ordonnance du juge doit être écrite et motivée, comporter tous les éléments permettant d’identifier les véhicules ou les lieux privés ou publics visés, indiquer l’infraction qui motive le recours à la mesure ainsi que la durée de celle-ci [22]. Dans le prolongement de ces évolutions, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 modifie l’article 100-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7404LPW, inchangé depuis 1991 [23] : en matière d’interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications, le texte exige désormais que la décision ordonnant la mise en œuvre des écoutes téléphoniques, en plus de mentionner tous les éléments d’identification de la liaison à intercepter, précise l’infraction justifiant le recours à l’interception et la durée de celle-ci, et soit « motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ». Du côté de la jurisprudence, l’évolution est également sensible puisque la Cour de cassation paraît, à travers plusieurs arrêts, plus exigeante quant au contenu de la motivation des ordonnances du juge [24]. Au regard de ces éléments, une piste d’amélioration pourrait consister à renforcer cette exigence et ce, de trois façons.

            Motivation en droit et en fait. L’évolution supposerait avant tout de prévoir, pour chaque acte d’investigation, une ordonnance motivée par « référence aux éléments de fait et droit justifiant que ces opérations sont nécessaires » afin d’apprécier la nécessité et la proportionnalité de la mesure conformément à l’article 8, § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH). Tel est déjà le cas, par exemple, en matière de perquisitions au regard des articles 76 N° Lexbase : L0490LTC et 706-92 du Code de procédure pénale, de géolocalisation selon l’article 230-33 du même code N° Lexbase : L7401LPS, ou encore en matière d’écoutes téléphoniques (l’article 706-95 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1609MAT renvoyant aux exigences précitées de l’article 100-1). De même, l’article 706-95-13 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L5597LZC, créé par la loi précitée du 23 mars 2019 et relatif aux techniques spéciales d’enquête (dispositif d’IMSI-Catcher, sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules, captations de données informatiques), exige « une ordonnance écrite et motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ». Faut-il, en outre, introduire une exigence de proportionnalité afin d’apprécier la mesure conformément à l’article 8, §2 de la CESDH N° Lexbase : L4798AQR, à l’instar des précisions apportées par la loi du 22 décembre 2021 qui introduit cette exigence dans le cadre des ordonnances d’autorisation, par le JLD, des mesures d’écoutes téléphoniques [25], de réquisitions [26], de perquisitions [27] visant le cabinet ou le domicile d’un avocat ? Une telle précision, pour chaque acte d’investigation, viendrait en complément de l’article préliminaire du Code de procédure pénale selon lequel les mesures de contrainte mises en œuvre « doivent être proportionnées à la gravité de l’infraction reprochée ». Elle serait propre au contrôle réalisé par le JLD, dans une logique similaire à celle de l’article 39-3 du Code de procédure pénale, selon lequel le procureur de la République « contrôle la légalité des moyens mis en œuvre par ces derniers, la proportionnalité des actes d'investigation au regard de la nature et de la gravité des faits, l'orientation donnée à l'enquête ainsi que la qualité de celle-ci ».

            Opération de nuit. Ensuite, lorsque l’opération se réalise en dehors des délais prévus par l’article 59 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4444DGP, soit entre 21 heures et 6 heures, l’évolution consisterait à prévoir l’obligation, pour le JLD, de motiver son ordonnance en justifiant qu’elle ne peut se dérouler entre 6 heures et 21 heures – sur le modèle de ce que prévoit déjà l’article 706-92 du Code de procédure pénale relatif aux perquisitions dérogatoires réalisées dans le cadre d’investigations liées aux infractions prévues par les articles 706-73 N° Lexbase : L2154LHA et 706-73-1 N° Lexbase : L8161LS3 du Code de procédure pénale.

            Sanction de l'exigence de motivation. Enfin, il s’agirait de prévoir, pour chaque dispositif, que l’exigence de motivation est prescrite à titre de nullité. En l’état du droit positif, certains textes en font mention : tel est le cas des articles 76 et 706-92 du Code de procédure pénale relatifs aux perquisitions, ou de l’article 706-102-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7413LPA relatif aux captations de données informatiques. Mais d’autres dispositions restent silencieuses : ainsi des articles 100-1 et 706-95 du Code de procédure pénale, relatifs au dispositif d’écoutes téléphoniques, de l’article 706-95-13, qui prévoit, concernant l’ordonnance d’autorisation délivrée par le juge, un régime procédural commun applicable aux techniques spéciales d’enquête. Or, concernant ces dernières techniques (IMSI-Catcher, sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules, captations de données informatiques), l’article 706-102-3 du Code de procédure pénale, relatif aux captations de données informatiques, précise, lui, le contenu de la motivation de l’ordonnance d’autorisation de la mesure de captation [28] et prévoit que la règle est prescrite à titre de nullité, ce qui introduit des exigences à part et dépassant le régime commun applicable aux techniques spéciales d’enquête. Pour quelle cohérence ?

      Applications. Au regard de ce qui précède, il s’agirait en définitive d'exiger, pour chacune des ordonnances délivrées par le JLD, d’une part, une motivation par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que l’opération est nécessaire et adaptée aux singularités de chaque acte d’investigation, puis, d’autre part, la prévision selon laquelle la règle est prescrite à titre de nullité. À ces précisions pourrait s’ajouter une exigence de proportionnalité qui viendrait en complément de la garantie prévue à l’article préliminaire du Code de procédure pénale [29]. Concrètement, sont alors concernées les dispositions pour lesquelles de telles précisions font défaut. S’agissant, tout d’abord, du dispositif de réquisitions, l’évolution consisterait à modifier les articles 60-2 N° Lexbase : L7998MBT et 77-1-2 N° Lexbase : L8000MBW du Code de procédure pénale qui n’évoquent qu’une « autorisation » du JLD et, pour cela, à prévoir l’exigence d’une ordonnance motivée « référence aux éléments de fait et droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ».

Concernant, ensuite, l’opération de géolocalisation, il conviendrait de modifier l’article 230-34 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7400LPR qui n’exige qu’une « décision écrite » et d’exiger, lorsque l’opération suppose, pour installer ou retirer le dispositif technique, de pénétrer le lieu en dehors des délais prévus par l’article 59, l’obligation pour le JLD de motiver son ordonnance en justifiant l’impossibilité de réaliser l’opération entre 6 heures et 21 heures. L’article 230-40 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0507LTX serait également susceptible d’être modifié en vue de préciser le contenu de « la décision motivée » requise du JLD lorsque celui-ci décide de ne pas faire apparaître dans le dossier de la procédure la date, l’heure et le lieu de mise en place du dispositif et les premières données de localisation.

Une telle évolution concernerait, par ailleurs, le dispositif de perquisitions dérogatoires mises en œuvre au nom de la lutte contre la criminalité et délinquance organisées : à l’heure actuelle, l’article 706-94 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L2782KG7 permet en effet de déroger à l’exigence de la présence de la personne lors de la perquisition sur la base d’un simple « accord » du JLD. De même, l’article 706-95-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7420LPI, relatif au dispositif d’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques accessibles au moyen d’un identifiant informatique et qui ne requiert qu’une « ordonnance motivée », pourrait être modifié et prévoir l’exigence d’une motivation de l’ordonnance par référence aux « éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ».

Enfin, seraient également concernées les dispositions relatives aux techniques spéciales d’enquête [30], qui consacrent un régime commun aux dispositifs d’IMSI-catcher, sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules et de captation des données informatiques. Plus précisément, l’article 706-95-13 du Code de procédure pénale prévoit que le magistrat, JLD ou juge d’instruction, décide de l’opération par le biais d’une ordonnance motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires. L’évolution consisterait alors à modifier cet article en exigeant que lorsque l’opération suppose d’installer ou de désinstaller un dispositif en s’introduisant, de nuit, dans un véhicule ou lieu privé, l’ordonnance justifie également l’impossibilité de procéder à cette introduction entre 6 heures et 21 heures. Au regard des prévisions actuelles liées à la possibilité de réaliser l’opération de nuit, une telle modification concernerait le dispositif de sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules – ce qui supposerait de modifier l’article 706-97 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7416LPD – et celui de captation des données informatiques prévu à l’article 706-102-5 N° Lexbase : L7412LP9. En outre, et relativement à ces techniques spéciales d’enquête, il s’agirait de modifier l’article 706-95-14 du même code N° Lexbase : L7227LPD, selon lequel le JLD qui estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation, ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées, ordonne la destruction des procès-verbaux et des enregistrements effectués, afin de préciser le contenu de l’« ordonnance motivée » par laquelle le juge ordonne la destruction des procès-verbaux.

Dans le prolongement de ces évolutions, les actes applicables à certaines catégories de professionnels font l’objet de garanties qui pourraient être précisées sur le modèle de ce que prévoient, depuis la loi du 22 décembre 2021, les dispositions précitées relatives aux actes d’investigation susceptible de porter atteinte au secret professionnel de l’avocat (perquisitions, sonorisations, réquisitions). La protection du secret professionnel peut en effet être de nature à justifier un renforcement des exigences de motivation de l’ordonnance du JLD en ajoutant une condition expresse de proportionnalité dans le cadre des actes pour lesquels certains professionnels bénéficient d’un régime particulier (on songe aux professionnels visés aux articles 56-2 N° Lexbase : L3573IGG et suivants du Code de procédure pénale [31]).  

B. Renforcer l’effectivité du contrôle, par le JLD, des actes d’investigation

            Afin de remédier aux critiques adressées à l’encontre du magistrat et relatives à l’effectivité de son pouvoir de contrôle, différentes pistes peuvent être envisagées. À cet égard, la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars 2019 [32] offre un éclairage intéressant. Les Sages ont en effet refusé d’étendre les interceptions de correspondances et de communication aux enquêtes de droit commun, rappelant, outre le degré de gravité et de complexité de l’infraction, que le contrôle du JLD n’offre pas de garanties suffisantes [33]. En effet, le JLD n’a pas accès à l’ensemble des éléments de la procédure, « n’est pas informé du déroulé de l’enquête en ce qui concerne les investigations autres que l’interception de correspondance », ne peut « ordonner la cessation de la mesure, notamment lorsque celle-ci n’est plus nécessaire à la manifestation de la vérité ». Dans cette décision, le Conseil constitutionnel se prononce dans le même sens concernant les techniques spéciales d’enquête en énonçant la nécessité d’assortir le recours à ces actes de « garanties permettant un contrôle suffisant par le juge » [34].

            Comment procéder ? L’évolution consisterait à assurer un suivi de la mesure par le juge qui l’a autorisée et ce, de différentes manières.

Un contrôle sous l’autorité et le contrôle du JLD. Il s’agirait avant tout de prévoir, chaque fois que le JLD autorise un acte d’investigation, que l’opération est réalisée « sous l’autorité et le contrôle » de ce magistrat. Cette prévision suppose d’harmoniser les textes puisque, là encore, un certain nombre de disparités nuisent à la lisibilité et à la cohérence des dispositions. Ainsi, l’article 706-95-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4767K83, relatif à l’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques précise bien que l’opération est réalisée sous « l’autorité et le contrôle » du magistrat.

Mais tel n’est pas le cas d’autres dispositions. Par exemple, l’article 706-95 du même code N° Lexbase : L1609MAT, relatif aux écoutes téléphoniques, dispose que l’opération est « faite sous le contrôle » du JLD, à la différence de l’article 74-2 N° Lexbase : L5532LZW visant les écoutes téléphoniques dans le cadre d’une enquête pour rechercher une personne en fuite, qui prévoit que les opérations sont réalisées sous « l’autorité et le contrôle » du magistrat. Les articles 76 et 706-92 indiquent que les opérations de perquisition sont effectuées « sous le contrôle », mais non l’autorité, du magistrat qui les autorise. Dans le même ordre d’idées, l’article 706-96-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7417LPE prévoit, dans le cadre de l’instruction, que l’installation ou la désinstallation du dispositif de sonorisations et fixations d’images, pourtant ordonnée par le JLD lorsque l’opération est menée dans un local d’habitation entre 21 heures et 6 heures, est réalisée « sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction », et non du magistrat ayant autorisé la mesure. En outre, dans le cadre d’une enquête, lorsque le JLD autorise l’introduction en vue d’installer ou de désinstaller le dispositif de sonorisations et fixations d’images de certains lieux privés ou véhicules, de jour comme de nuit, l’article 706-96-1 précise uniquement que l’opération se réalise « sous le contrôle » du JLD, en contradiction avec l’article 706-95-14 relatif aux dispositions communes aux techniques spéciales d’enquête, comprenant les mesures de sonorisations et fixations d’images, et qui dispose : « Ces techniques spéciales d'enquête se déroulent sous l'autorité et le contrôle du magistrat qui les a autorisées ».  De même, au titre de ces techniques spéciales d’enquête, l’on peut mentionner l’article 706-102-5 du Code de procédure pénale, relatif aux opérations de captation des données informatiques et qui dispose que celles-ci sont placées sous « l’autorité et le contrôle du juge des libertés ou de la détention ou du juge d’instruction », mais sans préciser ce qu’il en est lorsque le JLD, saisi à cette fin par le juge d’instruction, autorise l’introduction dans un local d’habitation entre 21 heures et 6 heures en vue d’installer ou de désinstaller le dispositif : l’opération est-elle réalisée sous son autorité et sous son contrôle ? Un travail d’harmonisation serait donc à effectuer, allant de pair avec la nécessité de distinguer le magistrat, JLD ou juge d’instruction, sous l’autorité et le contrôle duquel l’opération doit être menée.

            Une information sans délai et en temps réel. L’effectivité du contrôle réalisé par le JLD supposerait également que celui-ci soit informé sans délai et en temps réel des actes accomplis et du déroulement des opérations qu’il a lui-même autorisées – et non seulement à l’issue des opérations, comme a pu le juger la Cour de cassation en matière d’écoutes téléphoniques [35] malgré la lettre de l’article 706-95 du Code de procédure pénale, issu de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, selon lequel le JLD est « informé sans délai » des procès-verbaux établis dans le cadre des mesures d’écoutes téléphoniques.  Ce suivi en temps réel s’accompagnerait de la possibilité pour le juge, lorsque cela est concevable, de se déplacer sur les lieux de l’opération à tout moment, à l’instar de ce que prévoient les articles 76 et 706-92 du Code de procédure pénale en matière de perquisitions.

            Communication des procès-verbaux. Afin de permettre au JLD d’avoir une meilleure connaissance du dossier de la procédure, il s’agirait en outre de prévoir, pour chaque acte d’investigation que le magistrat autorise, la communication des procès-verbaux dressés en exécution de la décision du juge des libertés et de la détention. À cet égard, le dispositif, particulièrement abouti, applicable aux techniques spéciales d’enquête prévu à l’article 706-95-14 du Code de procédure pénale prévoit que les procès-verbaux sont « communiqués » au JLD. Au-delà, se pose la question de l’accès à l’ensemble des éléments de la procédure, le Conseil constitutionnel ayant notamment jugé, en 2019, que le juge des libertés et de la détention n’offre pas de garanties suffisantes dès lors qu’il n’a pas accès à « l’ensemble des éléments de la procédure » [36].

            Suspension, interruption ou révocation de l’opération. En l’état du droit positif, certaines dispositions prévoient la possibilité pour le JLD d’interrompre à tout moment l’opération qu’il a ordonnée ; ainsi de l’article 706-95-14 du Code de procédure pénale relatif aux techniques spéciales d’enquête dont le régime paraît, une nouvelle fois, le plus abouti en termes de garanties procédurales. Mais tel n’est pas le cas pour la majorité des dispositifs, constat auquel s’ajoute une imprécision puisque concernant l’opération de sonorisations et fixation d’images prévue à l’article 706-96-1 et qui représente l’une des « techniques spéciales d’enquêtes » relevant de l’article 706-95-14, un vide juridique est à regretter. En effet, lorsque le JLD autorise l’introduction dans un local d’habitation entre 21 heures et 6 heures, la loi n’indique nullement l’autorité compétente pour mettre un terme à l’opération avant l’expiration du délai prévu (sachant, par ailleurs, que le texte précise que l’opération est réalisée « sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction »). Il s’agirait donc de prévoir la possibilité pour le juge de suspendre, d’interrompre ou de révoquer la mesure qu’il ordonne.

C. Prévoir un recours contre les ordonnances du JLD ?

            La question posée est celle de la juridictionnalisation de la phase préparatoire du procès, au regard du droit à un recours juridictionnel effectif mais aussi de l’étendue, comme des limites, du contrôle du juge des libertés et de la détention [37]. Que l’on approuve ou l’on conteste le bien-fondé d’une telle évolution, l’une des pistes à envisager serait, en tout état de cause, d’harmoniser les textes. Certaines dispositions précisent en effet que l’ordonnance du JLD est non juridictionnelle et insusceptible de recours (ainsi des articles 100 en matière d’écoutes téléphoniques, 230-33 N° Lexbase : L7401LPS en matière de géolocalisation, 706-95-13 N° Lexbase : L5597LZC en matière de techniques spéciales d’enquête). À l’inverse, d’autres dispositions demeurent silencieuses (ainsi, par exemple, de l’article 706-95-1 relatif à l’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques).

Plus avant, l’interrogation est la suivante : toute décision portant sur une liberté individuelle prise par un juge de premier degré doit-elle pouvoir faire l’objet d’un recours ? Une telle configuration existe en certaines hypothèses. Ainsi, dans le cadre de la géolocalisation, la décision par laquelle le JLD choisit de retirer certains éléments du dossier de la procédure peut être contestée devant le président de la chambre de l’instruction. Si ce dernier estime que les opérations de géolocalisation n'ont pas été réalisées de façon régulière, que les conditions liées au retrait de certaines pièces ne sont pas remplies ou que les informations en cause sont indispensables à l'exercice des droits de la défense, il ordonne l'annulation de la géolocalisation [38].

Un autre exemple résulte du dispositif de protection des témoins édicté à l’article 706-58 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0557LTS : l’article 706-60 du même code N° Lexbase : L2436DGC prévoit que la personne mise en examen peut, dans les dix jours à compter de la date à laquelle il lui a été donné connaissance du contenu d'une audition réalisée dans les conditions de l'article 706-58, contester, devant le président de la chambre de l'instruction, le recours à la procédure de témoignage anonyme. Par ailleurs, l’article 802-2 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7201LPE, créé par la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019, permet à toute personne ayant fait l’objet d’une perquisition ou visite domiciliaire de saisir le JLD d’une demande tendant à son annulation si elle n’a pas été poursuivie devant une juridiction d’instruction ou de jugement six mois après l’accomplissement de l’acte et ce, dans le délai d’un an.

Est également percutant l’exemple issu de l’article 706-95-14 du Code de procédure pénale, édictant des règles communes aux techniques spéciales d’enquête et qui dispose que si le JLD estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées, il ordonne la destruction des procès-verbaux et des enregistrements effectués. Le juge statue par une ordonnance motivée qu'il notifie au procureur de la République. Ce dernier peut former appel devant le président de la chambre de l'instruction dans un délai de dix jours à compter de la notification.

Enfin, notons que la loi précitée du 22 décembre 2021 prévoit désormais un recours, devant le président de la chambre de l’instruction, contre les ordonnances prises par le JLD dans le cadre des perquisitions visant le cabinet ou le domicile d’un avocat [39].

            La question reste donc celle de savoir si les décisions par lesquelles le JLD autorise une mesure peuvent faire l’objet d’un recours devant le président de la chambre de l’instruction et, partant, du bien-fondé d’une telle évolution [40] ; plus encore, ce recours devrait-il porter sur la décision d’autorisation, puis sur le déroulement de l’opération ?

            Outre l’effectivité du contrôle de l’autorité judiciaire, l’autre axe de réflexion consiste à repenser le champ d’intervention du juge des libertés et de la détention au sein de la phase préparatoire du procès pénal, en fonction du cadre d’investigations.

II. Adapter le contrôle, par le JLD, des actes d’investigation

              Le contrôle du JLD, que l’on souhaite effectif, doit-il s’étendre à tout acte d’investigation ? Il n’est pas certain qu’une omniprésence du magistrat soit la solution la plus raisonnable. Le but n’est pas en effet de l’ériger en « super-enquêteur », mais seulement en « contrôleur », gardien de la liberté individuelle. L’objectif n’est pas davantage de paralyser l’enquête lato sensu. La frontière est alors infime, entre la possibilité pour le juge de s’investir sur le terrain sans devenir à son tour acteur des investigations.

Deux interrogations demeurent. D’une part, faut-il étendre ce contrôle à d’autres mesures attentatoires aux libertés individuelles ? On songe, récemment, aux problématiques soulevées dans le cadre des réquisitions de données informatiques, échappant au contrôle du juge des libertés et de la détention [41]. En réalité, il est sans doute possible de tracer une ligne et d’envisager un contrôle uniformisé du juge, que le cadre soit celui de l’enquête de police ou de l’instruction, dès que se trouvent en jeu les droits fondamentaux protégés par la Convention européenne et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tels que le droit au respect de la vie privée, du domicile et des correspondances, etc. (A). Et si l’on envisage un contrôle, requiert-il, d’autre part, en toute hypothèse une autorisation préalable du magistrat, ou ne peut-il s’agir que d’un contrôle a posteriori ? Pareille interrogation conduit à souligner l’opportunité de graduer le contrôle du juge en fonction de l’atteinte portée aux libertés mais aussi en fonction du cadre de son intervention, de l’enquête policière ou de l’instruction (B).

            La logique défendue, à ce stade de la réflexion, consisterait à unifier le contrôle du JLD par-delà les cadres d’investigations : l’objectif poursuivi est d’uniformiser mais aussi de clarifier le rôle du JLD, et d’étendre le contrôle des actes réalisés par les magistrats investigateurs (procureur de la République ou juge d’instruction). Rappelons que la Commission Justice pénale et droits de l’Homme, présidée par Mme M. Delmas-Marty, proposait en 1991 de soumettre tout acte attentatoire aux libertés individuelles à une autorisation préalable du magistrat du siège [42]. Au cours de l’enquête de police judiciaire, certains dispositifs peuvent être harmonisés, et le contrôle du JLD parfois étendu. Au cours de l’instruction, se pose la question de savoir s’il faut prévoir une autorisation a priori du JLD (v. infra).

            À tout le moins, l’on pourrait envisager d’harmoniser l’intervention du JLD et de prévoir un contrôle de ce magistrat par-delà les cadres d’investigations en présence de deux circonstances : dès qu’un local d’habitation est concerné par la mesure et que l’opération visée se réalise en dehors des délais prévus par l’article 59 du Code de procédure pénale. En l’état du droit positif, le contrôle du JLD est prévu au cours de l’instruction lorsque l’atteinte aux libertés est particulièrement grave, notamment parce que l’acte est mis en œuvre dans un local d’habitation et en dehors des délais légaux. L’ensemble et les critères retenus manquent parfois de cohérence, lorsque l’on sait, par exemple que les perquisitions réalisées dans un contexte d’urgence et dans un local d’habitation, entre 21 heures et 6 heures, sont autorisées, non par le JLD, mais par le juge d’instruction [43].

            Il est utile, au soutien de ces réflexions, de cibler différents paradoxes de nature à souligner l’illisibilité du système et de l’articulation entre les dispositifs existants. À titre d’exemple, dans le cadre de l’instruction et en matière de géolocalisation, c’est au JLD qu’il revient le soin d’autoriser l’installation ou la désinstallation du dispositif de géolocalisation lorsqu’est concerné un local d’habitation et que l’opération doit intervenir entre 21 heures et 6 heures [44]. Parallèlement, le juge d’instruction reste seul compétent pour autoriser la mise en œuvre d’écoutes téléphoniques [45]. Or la CEDH [46] et le Conseil constitutionnel [47] estiment que le procédé de géolocalisation porte une atteinte moindre aux libertés individuelles que celui des écoutes téléphoniques.

            Un autre exemple résulte de l’article 706-95-13 du Code de procédure pénale qui permet au juge d’instruction d’agir seul dans un contexte d’urgence pour mettre en œuvre l’une des techniques spéciales d’enquête, tandis que l’article 230-35 du même code N° Lexbase : L8965IZ3relatif à la géolocalisation, prévoit, lui, un dispositif d’urgence et exige l’« accord préalable » du JLD [48]. Celui-ci validera l’opération a posteriori, dans un délai de 24 heures, et pourra ordonner sa poursuite. Pourquoi ne pas prévoir, à l’article 706-95-12 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7207LPM, l’obligation pour le JLD de valider l’opération prise sur le fondement de l’urgence par le juge d’instruction sans avis préalable du procureur de la République ?

Un autre paradoxe, encore, tient à la confrontation des dispositifs suivants : d’un côté, dans le cadre de l’instruction, le juge d’instruction autorise en vue d’installer, ou de désinstaller, le dispositif de sonorisations et fixations d’images, l’introduction dans un véhicule ou lieu privé, y compris de nuit. Le JLD, saisi à cette fin par le juge d’instruction, est compétent pour délivrer cette autorisation si le lieu concerné est un local d’habitation et que l’opération se déroule entre 21 heures et 6 heures. Le juge d’instruction conserve l’autorité et le contrôle de l’opération [49]. Mais, de l’autre côté, dans le cadre des perquisitions réalisées entre 21 heures et 6 heures prévues par l’article 706-91 du Code de procédure pénale, le juge d'instruction reste seul compétent pour ordonner l’opération, en cas d’urgence, même si celle-ci a lieu dans un local d’habitation [50]. Au-delà, comment expliquer que cet article, permettant au juge d’instruction de réaliser des perquisitions de nuit, y compris dans un local d’habitation, ne fasse intervenir le JLD alors que d’autres dispositifs visant un local d’habitation, dans le cadre de l’instruction préparatoire, supposent l’autorisation du JLD [51] ? Certes, l’opération se justifie, selon le texte, par un contexte d’urgence ; mais pourquoi, en ce cas, ne pas prévoir un contrôle a posteriori du JLD afin de valider la mesure décidée par le juge d’instruction ?

            Les contradictions, en réalité, s’accumulent à l’examen des dispositifs. Prenons, encore, l’exemple des dispositifs présentant des garanties supplémentaires lorsqu’ils visent certains professionnels (ceux visés aux articles 56-1 N° Lexbase : L1314MAW à 56-5 N° Lexbase : L4832K8H et 100-7 N° Lexbase : L5915DYQ du Code de procédure pénale) : autant des écoutes téléphoniques peuvent être mises en œuvre à leur encontre [52], autant l’article 230-4 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L8449I4P prévoit qu’un dispositif de géolocalisation ne peut concerner ni les lieux mentionnés aux articles 56-1 N° Lexbase : L1314MAW à 56-5 N° Lexbase : L4832K8H,  ni le bureau ou le domicile des personnes mentionnées à l’article 100-7 N° Lexbase : L5915DYQ.  Comme cela été souligné précédemment, la CEDH et le Conseil constitutionnel jugent pourtant qu’un tel dispositif est moins intrusif que ne le sont les écoutes téléphoniques [53]. 

            La première étape consisterait ainsi à uniformiser le contrôle du JLD en prévoyant une intervention du magistrat du siège dans les cadres tant de l’enquête de police que de l’instruction préparatoire, au nom d’un impératif de protection des libertés individuelles. Reste qu’il est permis, dans le cadre d’une réflexion sur l’architecture processuelle de la phase préparatoire du procès, de s’interroger, en outre, sur la possibilité d’adapter les modalités d’un tel contrôle transversal du JLD, en fonction du cadre d’investigations.

B. Nuancer le contrôle du JLD

            L’ensemble des propositions avancées participent d’un renforcement du rôle – et du contrôle – du JLD au sein de la phase préparatoire du procès. Partant, la question demeure de savoir jusqu’à quel point un tel contrôle doit s’étendre, compte tenu de la complexité du système français qui s’enrichit d’une phase d’instruction préparatoire. Le JLD est-il un juge de l’autorisation et/ou de la contestation ? Ce contrôle, requiert-il, en toute hypothèse une autorisation préalable, ou ne peut-il parfois s’agir que d’un contrôle a posteriori ?  Il est sans doute possible de graduer le contrôle du juge en fonction de l’atteinte portée aux libertés individuelles, à l’instar, par exemple, du dispositif allemand [54], et du cadre de son intervention, de l’enquête policière ou de l’instruction.

           La question est de savoir si l’enquête policière doit bénéficier d’un contrôle de l’autorité judiciaire identique à celui de l'instruction préparatoire. Les propositions émises se fondent sur l’idée qu’une atteinte aux libertés, identique en tout cadre, commande un contrôle du magistrat unifié, par-delà les différents cadres processuels. Il est toutefois possible, à ce stade de la réflexion, de nuancer le contrôle du JLD, a priori et a posteriori. Deux options pourraient s’envisager en tenant compte, à chaque fois, de la spécificité des actes d’investigation.

            La première orientation consisterait à aligner le régime des cadres d’investigation, dont le dénominateur commun serait un contrôle identique du JLD. Dans cette perspective, une autorisation préalable (dont l’exigence de motivation serait, au regard de ce qui précède, renforcée) du juge serait requise – le contrôle du JLD permettant d’offrir, avec le magistrat (procureur de la République ou juge d’instruction), un « double regard » sur la procédure. Au cours de l’enquête, le JLD serait le garant de la légalité des actes d’investigations réalisés par le procureur de la République. Dans le cadre de l’instruction, ce contrôle se justifierait au regard de la durée de la mesure et de la gravité de l’atteinte (notamment lorsque l’acte d’investigation vise un local d’habitation et est réalisé entre 21 heures et 6 heures). Il est en outre possible de s’interroger, au cas par cas, sur la prévision d’un contrôle, a posteriori, du JLD (ou par le président de la chambre de l’instruction ?) pour vérifier la légalité du déroulement de l’opération, l’idée étant d’ériger le JLD en juge de l’habeas corpus. Cela pourrait consister à permettre au JLD de détruire les procès-verbaux s’il estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées. Dans une perspective de juridictionnalisation de la procédure, il est encore possible de réfléchir, en fonction de chaque acte d’investigation, à l’idée d’un recours contre l’ordonnance d’autorisation du JLD, mais aussi contre le déroulement de l’opération devant le premier président de la chambre de l’instruction (dans une logique similaire à celle des dispositifs prévus dans le cadre des visites et saisies en matière économique [55]).

            Dans ce contexte, un dispositif d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens serait envisageable, permettant au procureur de la République ou au juge d’instruction de s’affranchir de l’autorisation du JLD, lorsque celle-ci est prévue, avec l’obligation d’informer sans délai le magistrat (à l’instar, notamment, des systèmes de droit allemand et italien [56]). Dans un délai fixé par la loi (qui resterait à déterminer – vingt-quatre heures ? Trois jours ?), le JLD aurait alors la possibilité de confirmer l’autorisation délivrée par le procureur de la République ou par le juge d’instruction, ou d’ordonner la mainlevée de la mesure. Un tel dispositif d’urgence au demeurant, existe déjà en certaines hypothèses. Tel est le cas en matière de géolocalisation lorsque l’opération vise un local d’habitation [57] ; le délai prévu est de vingt-quatre heures. Notons, sur ce point, que le dispositif d’urgence vaut également pour les mesures ne visant pas un local d’habitation :  les officiers de police judiciaire peuvent procéder à l’opération de géolocalisation et doivent en informer le procureur de la République, lequel peut alors la suspendre ou la révoquer [58]. Pourquoi ne pas confier ce pouvoir de contrôle ultérieur de la légalité de l'opération à un même juge, tiers et indépendant, celui des libertés et de la détention ? En l’état, le JLD n’intervient, dans cette situation d’urgence, que si l’opération vise un local d’habitation (C. proc. pén., art. 230-35, al. 2, 1° N° Lexbase : L8965IZ3), par un accord préalable et une validation a posteriori, dans un délai de vingt-quatre heures. Dans le cadre des techniques spéciales d’enquête, un dispositif d’urgence est également prévu au cours de l’instruction, le contexte d’urgence pouvant justifier que le juge d’instruction s’affranchisse de l’avis préalable du procureur de la République [59] (un tel dispositif n’est en revanche pas prévu pour la mise en œuvre des techniques spéciales d’enquête au cours de l’enquête de police, le Conseil constitutionnel ayant eu l’occasion de préciser, lors de l’examen du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, qu’en prévoyant, en cas d’urgence, que l’autorisation d’y recourir peut être délivrée par le procureur de la République et se poursuivre sans contrôle ni intervention d'un magistrat du siège pendant vingt-quatre heures, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances [60]).

            La seconde orientation possible consisterait à maintenir une différence de régimes entre l’enquête de police et l’instruction, en raison de l’efficacité renforcée que requiert toute information judiciaire. Un contrôle du JLD serait prévu dans l’un et l’autre de ces cadres d’investigation, mais sa nature et ses modalités varieraient en fonction du cadre de mise en œuvre des actes d’investigations. Les dispositifs actuellement prévus en enquêtes préliminaire et de flagrance et qui exigent l’intervention du juge feraient, eux, l’objet d’un contrôle identique, a priori et a posteriori. Une autorisation préalable du JLD serait requise, la question soulevée étant celle de la prévision d’un recours ou d’un contrôle ultérieur (devant le président de la chambre de l’instruction ? L’on pourrait envisager, à tout le moins, de prévoir la possibilité pour le JLD de détruire les procès-verbaux s’il apparaît que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées, à l’instar de ce que prévoit déjà le dispositif applicable dans le cadre des techniques spéciales d’enquête [61]). Un dispositif prendrait en compte un contexte d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, permettant au procureur de la République de s’affranchir de l’autorisation du JLD, lorsque celle-ci est prévue, avec obligation d’informer sans délai le magistrat. Dans un délai fixé par la loi, le JLD aurait alors la possibilité de confirmer l’autorisation délivrée par le procureur de la République ou d’ordonner la mainlevée de la mesure.

            L’instruction préparatoire, quant à elle, ferait également l’objet d’un contrôle renforcé du JLD, mais plus nuancé : nulle autorisation préalable, cette fois, ne serait requise, mais le dispositif s’enrichirait d’un contrôle a posteriori de la mesure par le JLD. Plusieurs solutions peuvent, à ce stade s’envisager. La première consisterait, d’une part, à exiger une autorisation du juge d’instruction, puis une confirmation par le JLD de l’autorisation délivrée, dans un délai prévu la loi, et, d’autre part, à permettre au JLD de détruire les procès-verbaux s’il estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées. La deuxième solution consisterait à exiger dune autorisation a priori du JLD lorsque la mesure concerne un local d’habitation et est mise en œuvre en dehors des délais légaux, soit entre 21 heures et 6 heures. S’agissant des mesures ne visant pas un local d’habitation et n’étant pas réalisées de nuit, l’autorisation serait délivrée par le juge d’instruction, autorisation que devrait confirmer le JLD dans un délai prévu par la loi. En cas d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, le juge d’instruction pourrait s’affranchir de l’autorisation du JLD requise lorsque la mesure vise un local d’habitation et est réalisée entre 21 heures et 6 heures – une confirmation a posteriori de la mesure par le JLD serait nécessaire. Enfin, la troisième solution consisterait à exiger une autorisation a priori du JLD dès que la mesure concerne un local d’habitation ou est réalisée entre 21 heures et 6 heures. S’agissant des mesures ne visant pas un local d’habitation ou n’étant pas réalisées en dehors des délais légaux, le juge d’instruction pourrait les ordonner, l’autorisation étant confirmée par le JLD dans un délai prévu par la loi. En cas d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, le juge d’instruction pourrait s’affranchir de l’autorisation du JLD requise lorsque la mesure vise un local d’habitation ou est réalisée entre 21 heures et 6 heures – une confirmation a posteriori de la mesure par le JLD serait nécessaire.

            Concernant la prévision d’un contrôle a posteriori du JLD, notons que le Code de procédure pénale français prévoit déjà la possibilité d’une dérogation à l’autorisation du JLD compensée par une intervention ultérieure du magistrat. En effet, dans le cadre des mesures de saisies conservatoires instaurées par la loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010 N° Lexbase : L7041IMQ et soumises en principe à son contrôle [62], si l’opération porte sur une somme d’argent versée sur un compte bancaire, l’officier de police judiciaire peut être autorisé par tout moyen par le procureur ou le juge d’instruction sans qu’une décision préalable du juge soit nécessaire. Ce dernier se trouve saisi a posteriori par le magistrat compétent afin de confirmer ou d’infirmer la saisie [63]. Le JLD, saisi par le procureur de la République, ou le juge d'instruction, se prononce par ordonnance motivée sur le maintien ou la mainlevée de la saisie dans un délai de dix jours à compter de sa réalisation. Cette configuration rappelle celle des dispositifs d’urgence évoqués plus haut.

            La question d’un recours perd en réalité de son intérêt au stade de l’instruction dès lors qu’il s’agit de faire contrôler les actes autorisés par le juge d’instruction par un autre juge du siège, le JLD. L’avantage d’un contrôle a posteriori réside dans sa mise en place, moins contraignante que le recours à la co-saisine ou à la collégialité des organes. Dans une telle configuration, le juge des libertés et de la détention se distinguerait comme juge de la contestation, ou de la validation a posteriori, au service d’un équilibre entre la nécessité d’une instruction efficace et l’impératif de protection des droits fondamentaux et libertés individuelles. En tout état de cause, de telles orientations vont dans le sens d’un maintien de la phase d’instruction, justifié au regard de la gravité des affaires qui en font l’objet, de la durée allongée des actes d’investigation réalisés, de la garantie qu’offre le juge d’instruction, juge du siège indépendant au sens européen du terme [64].

Telles sont ainsi, toutes proportions gardées, les quelques pistes d’amélioration de l’architecture processuelle de l’enquête lato sensu, plaçant au cœur de la phase préparatoire du procès un juge du siège aux rôle et contrôle revalorisés. Une comparaison avec les systèmes de droit étranger s’avère, par ailleurs, opportune et révèle la spécificité mais aussi la richesse du dispositif français : celui-ci combine une phase d'instruction préparatoire et, comme dans les systèmes de droit allemand et italien [65], l’intervention d’un juge tiers à la procédure. Dans l’attente des propositions des groupes de réflexion constitués à l’occasion des États généraux de la justice, deux objectifs méritent d’être considérés. Au regard de la complexité actuelle des dispositifs qui nuit à leur lisibilité et à la cohérence de la phase préparatoire du procès, le premier est un objectif d’harmonisation : des textes, des hypothèses de contrôle par le JLD, des modalités du contrôle réalisé par le magistrat. À force de s’accumuler, les dispositions législatives et dispositifs techniques constituent en effet un véritable magma procédural au sein duquel la logique qui préside au contrôle du JLD est difficilement identifiable. Le second objectif vise à innover, par le biais d’une réflexion autour de l’architecture de la phase préparatoire du procès. Harmoniser, innover : en réalité, ces objectifs dépendront des évolutions proposées par le Rapport Sauvé. Celles-ci, relatives à la question de l’indépendance statutaire et fonctionnelle du ministère public, remettraient en cause la pertinence d’un maintien de la phase d’instruction préparatoire [66].

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