Le Quotidien

► Le règlement d’application du protocole d’accord assureurs-organismes sociaux conclu le 24 mai 1983, relatif au recouvrement des créances des organismes de protection sociale auprès des entreprises d'assurances à la suite d'accidents causés par des véhicules terrestres à moteur et par des bicyclettes et ses annexes, en leur version applicable au litige, prévoient qu'il s'applique aux accidents survenus à compter du 6 avril 2000 et « occasionnés par des véhicules soumis à l'obligation d'assurance (C. ass., art. L. 211-1 N° Lexbase : L4187H9X et s., art. R. 211-1 N° Lexbase : L4092IMI et s.), ainsi que par des bicyclettes, même lorsqu'elles sont tenues à la main » ;

Le tiers à un contrat peut invoquer à son profit, comme constituant un fait juridique, la situation créée par ce contrat ; pour statuer sur la demande de la caisse dirigée contre le tiers responsable, les juges du fond ont pris en compte le protocole litigieux, lequel constituait un fait juridique pouvant être invoqué à son profit par ce tiers.

Les faits et procédure. Un salarié d’une société de transport a été victime d’un accident mortel alors qu’il participait, sur le site exploité par la société S., au chargement de tuyaux en fonte d’un poids de huit tonnes chacun et qu’il se trouvait entre deux camions stationnés en parallèle lorsque le tuyau, que le cariste soulevait, a roulé sur les fourches de son engin de levage et l’a heurté en tombant.

La société S. a été déclarée coupable du délit d’homicide involontaire pour ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour faire respecter par les chauffeurs des camions assurant le transport des tuyaux les mesures de sécurité en vigueur dans l'entreprise.

La caisse primaire d’assurance maladie a assigné la société S. et ses assureurs de responsabilité, sur le fondement des articles L. 454-1 (N° Lexbase : L8869LHX) et D. 454-1 (N° Lexbase : L2403IUK) du Code de la Sécurité sociale, aux fins de condamnation solidaire à lui payer le montant des débours exposés par elle à l'occasion de l'accident et des indemnités de frais de gestion.

La cour d’appel ayant décidé de faire application du protocole d'accord assureurs-organismes sociaux conclu le 24 mai 1983, relatif au recouvrement des créances des organismes de protection sociale auprès des entreprises d'assurances à la suite d'accidents causés par des véhicules terrestres à moteur et par des bicyclettes, la caisse a formé un pourvoi en cassation.

Ce protocole a été conclu afin d’accélérer le remboursement des caisses, et de supprimer ou tout moins de réduire très largement le contentieux judiciaire.

Le pourvoi. La caisse avance deux arguments concernant l’inapplicabilité de ce protocole. D’une part, elle considère que l’accident qui a eu lieu et qui a entrainé la mort du salarié, n’est pas un accident de la circulation au sens de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 (N° Lexbase : L7887AG9). En effet, l’accident a impliqué un élément d'équipement d'un véhicule terrestre à moteur étranger à sa fonction de circulation. Ainsi, la cour d’appel, « en retenant qu'il n'y avait pas lieu de vérifier si, au moment de l'accident, le chariot élévateur circulait ou était à l'arrêt et utilisé comme machine-outil, les juges du fond ont violé les articles L. 454-1 et D. 454-1 du Code de la Sécurité sociale, ensemble les articles 1er de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 et L. 211-1 et R. 221-5 du Code des assurances. » D’autre part, elle considère le protocole d'accord du 14 mai 1983 conclu entre les organismes sociaux et les entreprises d'assurances, faisant obstacle à ce que la caisse exerce son recours selon les règles du droit commun, n'a vocation qu'à régir les relations entre la caisse et les assureurs de l'auteur de l'accident. Le rejet de son recours à l’encontre de la société, auteur de l’accident, motif pris de l’applicabilité du protocole, intervient donc en violation des articles L. 454-1 et D. 454-1 précités.

Rejet. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette le pourvoi.

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► Un décret, publié au Journal officiel du 17 novembre 2021, met en place une nouvelle « aide covid-19 » afin de compenser les loyers ou redevances et charges des établissements interdits d'accueil du public pour les mois de février à mai 2021 et qui n'ont pas pu totalement être couverts par les aides du fonds de solidarité et de l'aide aux coûts fixes.

• Entreprises éligibles

Les entreprises éligibles doivent tout d’abord remplir une série de conditions :

- justifier d’au moins une activité éligible durant le mois pour lequel elle demande l’aide (la liste des activités éligibles figure à l’annexe 1 du décret) ;

- n’avoir fait l'objet d'aucun arrêté pris par le préfet de département ordonnant la fermeture de l'entreprise en application du troisième alinéa de l'article 29 du décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 (N° Lexbase : Z3055493) ou du troisième alinéa de l’article 29 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 (N° Lexbase : L5637LYG) ;

- avoir été créées avant le 31 janvier 2021 ;

- ne faire l’objet d’aucune procédure de liquidation judiciaire au premier jour de ses périodes éligibles.

Les entreprises éligibles ont ensuite des loyers et charges locatives qui n’ont pas pu être totalement couverts par d’autres aides et sont dans l’une des situations suivantes :

- soit elles n’ont pas perçu le fonds de solidarité ou, pour les entreprises réalisant plus d’un million de chiffre d’affaires mensuel, l’aide aux coûts fixes ;

- soit elles ont perçu le fonds de solidarité et, pour les entreprises de plus d’un million d’euros, l’aide aux coûts fixes, mais les plafonds (200 000 euros pour le fonds de solidarité ou 10 millions d’euros pour l’aide « coûts fixes ») ont été saturés.

• Calcul du montant de l’aide

Le montant de l’aide est calculé pour chaque mois ou période éligible et a pour base les loyers et charges locatives du mois, pris en compte au prorata des jours ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public.

Puis plusieurs éléments sont soustraits de cette base :

- les aides perçues au titre du fonds de solidarité ou de l’aide « coûts fixes » (prise en compte selon les coefficients d’affectation prévus en annexe 2 du décret) ;

- le surcroît d’activités liées aux ventes en ligne (calculé selon la formule prévue à l’annexe 3 du décret) ;

- les indemnisations perçues pour les loyers ou charges qui ont fait l’objet d’un contrat d’assurance.

• Entreprises soumises à un régime renforcé

Les entreprises doivent, d’abord, contrôler si elles sont dans l’une des situations suivantes :

- avoir constaté des pertes en 2019 (EBE « comptable » négatif au dernier exercice clos avant le 1^er janvier 2020) ;

- avoir un chiffre d’affaires de ventes en ligne pour la période éligible représentant 20 % du chiffre d’affaires réalisé à la même période en 2019 ;

- avoir un montant mensuel d’aide « Loyers » supérieur à 4 millions d’euros.

Si elles sont dans l’une de ces situations, leur aide est plafonnée :

- le plafond de l’aide se calcule de la façon suivante : (EBE 2019 « Loyers » période de référence * 0,921) – (EBE 2021 « Loyers » période éligible) ;

- si le résultat est négatif, il n’y a pas de versement de l’aide.

• Dépôt de la demande d’aide

L’aide doit être déposée en une seule fois, de façon dématérialisée, pour toutes les périodes au titre desquelles elle est demandée. Le guichet sera ouvert la semaine du 29 novembre 2021 jusqu’au 28 février 2022.

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► En cas de décès du responsable de liste entre les deux tours, le second de la liste est normalement responsable de liste pour le second tour, à défaut pour les colistiers d'avoir désigné une autre personne à cette fin.

Principe. À défaut pour les colistiers d'avoir désigné une autre personne à cette fin et en l'absence de dispositions du Code électoral envisageant le cas du décès d'un responsable de liste entre les deux tours de scrutin, le second de cette liste doit être regardé dans un tel cas, pour l'application des articles L. 260 (N° Lexbase : L2317LIN), L. 264 (N° Lexbase : L6212HWY), L. 265 (N° Lexbase : L2315LIL) et L. 269 (N° Lexbase : L2627AAK) du Code électoral, comme ayant eu qualité de responsable de liste pour l'accomplissement des opérations de candidature du second tour. Il est par suite habilité, en cette qualité, à notifier le choix de fusionner sa liste avec une autre.

Position du rapporteur public. Le rapporteur public Laurent Cytermann avait opté dans ses conclusions en faveur de la thèse selon laquelle le second de la liste deviendrait automatiquement responsable de la liste en cas de décès de la tête de cette dernière, arguant de la continuité de la vie démocratique et du bon déroulement des élections : « Il faut donc que quelqu’un exerce les prérogatives du responsable de la liste afin que les listes du second tour puissent être constituées régulièrement et sans contestation […] Si l’un des candidats parvient à recueillir l’ensemble de ces mandats, alors il nous semble qu’il devrait être considéré comme le responsable de la liste quel que soit son rang. À défaut, il faut bien que quelqu’un joue ce rôle et nous ne voyons pas de meilleur critère que celui de l’ordre de présentation des candidatures. Cet ordre traduit une hiérarchisation de l’importance des candidats acceptée par tous les colistiers, les plus haut placés étant ceux qui seront prioritairement élus ».

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► Le Conseil d’État est venu apporter des précisions sur le droit à restitution d’une retenue à la source sur des dividendes versés à une société non-résidente en situation déficitaire ;

► Les entreprises doivent justifier de ce caractère déficitaire.

Les faits :

• une société, dont le siège social est situé au Luxembourg, a perçu des dividendes distribués par des sociétés françaises, lesquels ont fait l'objet d'une retenue à la source au taux de 15 % ;
• le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de ces impositions ; la cour administrative de Versailles a, sur appel de la société, annulé ce jugement et prononcé la restitution sollicitée (CAA Versailles, 29 mai 2019, nos 17VE01107, 17VE01108 N° Lexbase : A7893ZE3).

🔎 Principes :

• les produits visés aux articles 108 (N° Lexbase : L2059HLT) à 117 bis (N° Lexbase : L7314LQX) du CGI donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 (N° Lexbase : L6184LUL) lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (CGI, art. 119 bis N° Lexbase : L6035LMH) ;
• le taux de la retenue à la source est fixé en principe à 30 % du montant de ces revenus ; il est réduit à 15 % par la convention fiscale conclue le 1^er avril 1958 entre la France et le Luxembourg.

⚖️ Précisions du Conseil d’État :

• le droit de l’UE fait obstacle à ce qu’une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation fiscale de son État de résidence, en situation déficitaire ;

👉 La retenue à la source prélevée sur de tels dividendes doit donc être restituée à la société bénéficiaire.

• le caractère déficitaire du résultat de la société non-résidente est apprécié, pour l'ouverture du droit à restitution, en tenant compte des dividendes dont l'imposition fait l'objet de la demande de restitution au titre de l'exercice et, lorsque la législation de l'État de résidence autorise le report des déficits, des éventuels dividendes ayant ouvert droit à une restitution au titre d'exercices antérieurs.

👉 Il appartient à la société non-résidente qui sollicite la restitution du prélèvement à la source effectué sur ses dividendes de source française, de justifier devant le juge de l'impôt, au titre de chacun des exercices considérés, de l'existence de résultats déficitaires. Lorsque le redevable produit ces éléments, il appartient à l'administration d'apporter des éléments en sens contraire. Il revient alors au juge de l'impôt de se déterminer au vu de l'instruction et d'apprécier, compte tenu de l'argumentation des parties, si, pour chaque exercice en litige, le redevable justifie de sa demande en restitution.

⚖️ Solution en l’espèce

Pour établir l'existence d'une situation déficitaire au titre des quatre exercices en litige, la société a seulement produit une attestation d'un cabinet d'expert-comptable se bornant à indiquer que la société était en situation fiscale déficitaire pour les années d'imposition 2009 à 2016.

👉 En prononçant la restitution des retenues à la source au vu de cette attestation, alors que, par ses seules mentions, elle ne pouvait, faute d'être étayée par d'autres pièces, permettre à la société de justifier du caractère déficitaire des résultats des exercices en cause et de la prise en compte effective des dividendes de source française dans l'appréciation de ces déficits, la cour a commis une erreur de droit et méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve.

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► Les dispositions législatives relatives à l’exclusion automatique des marchés publics des entreprises condamnées définitivement au pénal pour certaines infractions font l’objet d’une QPC renvoyée au Conseil constitutionnel.

Objet de la QPC. Étaient en cause les dispositions des articles L. 2141-1 (N° Lexbase : L7086LQI) et L. 3123-1 (N° Lexbase : L7132LQ9) du Code de la commande publique qui prévoient l’exclusion de plein droit des procédures de passation des marchés et d’attribution des concessions, des opérateurs économiques définitivement condamnés pour certaines infractions (trafic de stupéfiants, blanchiment, terrorisme, escroquerie…).

Caractère sérieux des questions. Selon les juges du Quai de l’Horloge, les questions posées présentent un caractère sérieux au regard du caractère automatique de la sanction prévue par les dispositions critiquées, d’une part, en l’absence de toute intervention d’un juge pour apprécier l’opportunité de son prononcé ou pour la moduler dans sa durée, d’autre part, en raison, sinon de l’absence, du moins du risque d’inadéquation des procédures existantes permettant à la personne concernée d’apporter la preuve qu’elle a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer qu’elle a mis en œuvre des mesures destinées à rétablir sa fiabilité.

Rappelons que la Haute juridiction administrative a estimé que l'article L. 3123-1 du Code de la commande publique est incompatible avec l'article 38 de la Directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014, sur l'attribution de contrats de concession (N° Lexbase : L8591IZ9), en tant qu'il ne prévoit pas de dispositif de mise en conformité permettant à un opérateur économique candidat à l'attribution d'un contrat de concession d'échapper aux interdictions de soumissionner prévues en cas de condamnation pour certaines infractions (CE 2° et 7° ch.-r., 12 octobre 2020, n° 419146, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A40603XN).

Principes menacés par les dispositions. Ces dispositions sont susceptibles de porter atteinte aux principes de nécessité et d’individualisation des peines et d’accès au juge consacrés par les articles 8 (N° Lexbase : L1372A9P) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.

Décision. En conséquence, il y a lieu, pour la Cour de cassation, de renvoyer les questions au Conseil constitutionnel.

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Mots clés : médiation • administration • contentieux administratif

La médiation connaît un succès grandissant dans la sphère publique ces dernières années depuis son apparition dans le Code de justice administrative en 2016. Destinée à solutionner les litiges juridiques et donc à apporter une réponse à des réclamations tendant à la mise en œuvre d’une règle de droit sans pour autant contribuer à l'encombrement des juridictions, sa mise en œuvre entraîne néanmoins plusieurs questions relatives à ses principes directeurs, aux aspects à maîtriser par les praticiens, ou encore à l'égalité des médiés lorsque l'un d'entre eux est une administration publique. Pour tenter de répondre à ces enjeux, Lexbase Public a rencontré Rhita Bousta, Maître de conférences – HDR en droit public, Université de Lille, Laboratoire CRDP – ERDP, auteure d’un récent ouvrage sur la notion de médiation administrative (éd. L’Harmattan, 2021)*.

Lexbase : Quels sont les principes directeurs de la médiation administrative ?

Rhita Bousta : Les principes directeurs de la médiation administrative ne diffèrent pas substantiellement des médiations menées dans les autres domaines.

Certains principes concernent le médiateur : impartialité, indépendance, neutralité et compétence (au sens d’aptitude). D’autres visent les médiés : égalité, consentement (et, plus largement, liberté), bonne foi lors des échanges. Enfin, le processus est aussi dicté par les principes de confidentialité, de clarté et de transparence.

Les principes d’impartialité, de neutralité, de confidentialité et de compétence du médiateur semblent former le « noyau dur » de ce régime, mais il convient de ne pas oublier les autres principes précités, qui confortent tout autant l’essence de la médiation.

Les fondements juridiques de ces principes sont multiples. Certains textes adoptent une optique généraliste et sont donc applicables ici [1].

Par ailleurs, de nombreux codes et chartes sectoriels ont été rédigés par des médiateurs institutionnels afin d’encadrer leur activité [2].

En dehors de ces hypothèses, le réflexe a d’abord été d’appliquer, à la matière administrative, des textes visant pourtant expressément d’autres secteurs [3].

Un pas a récemment été franchi par le groupe de travail sur la médiation de la Commission européenne pour l’efficacité de la justice du Conseil de l’Europe. En effet, son récent Code de conduite relatif aux prescripteurs de médiation vise expressément les différends en matière administrative au même titre que ceux survenus dans les domaines civil, commercial, familial et pénal [4].

Plus encore, des initiatives récentes tentent d’encadrer spécifiquement la médiation administrative.

Ainsi, à l’occasion de l’instauration de la médiation administrative « dans le cadre » juridictionnel par la loi dite « J21 » [5], le Conseil d’État a rédigé, en 2017, une Charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs, qui prévoit, en outre, que « le médiateur est indépendant, loyal, neutre et impartial », mais aussi « diligent » et « désintéressé ». Peu employé dans les textes étrangers et européens, ce dernier adjectif est, en réalité, une déclinaison du principe d’impartialité. Il s’agit de veiller à ce que le médiateur n’ait ni de conflit d’intérêts ni d’intérêt financier au résultat de la médiation : l’accord doit être envisagé dans le seul intérêt des parties et aucun pourcentage de rémunération ne peut être indexé au résultat.

Ces textes sont à saluer car ils confirment l’ampleur du phénomène tout en nourrissant l’idée que la médiation administrative pourrait comporter certaines spécificités. Les principes d’indépendance (médiateur institutionnel) et de confidentialité (principe de transparence de l’action publique), sans être remis en cause, peuvent en effet se décliner différemment ici [6].

Lexbase : Quels aspects essentiels de cette pratique les praticiens doivent-ils maîtriser ?

Rhita Bousta : Au-delà des conditions d’accès à cette activité - particulièrement souples en France -, les praticiens doivent maîtriser certains aspects essentiels du processus.

Lors des entretiens que j’ai menés avec des médiateurs et des experts de terrain à l’occasion de mon récent ouvrage, une compétence était toujours évoquée en priorité : la capacité d’écoute. Celle-ci est loin d’être passive. Elle permet, par l’observation attentive et neutre, de faire émerger des émotions souvent à la base de conflits dans des secteurs sensibles, tels que celui de la santé.

La présence de l’administration publique ne doit en effet pas faire oublier que celle-ci se personnifie à travers ses agents : la dimension humaine et psychologique est donc primordiale et renvoie à une série de techniques mises en œuvre dans tout type de médiation (reformulation, pause, entretien individuel avec chacun des médiés, synthèse, message positif axé sur le futur, etc.).

Cette écoute active nécessite du temps, la médiation s’opposant d’ailleurs ontologiquement à l’immédiat. Même si l’on s’accorde sur un délai moyen de trois mois, les praticiens doivent avoir en tête cette donnée afin de ne pas convertir la médiation en une « procédure expresse », centrée sur les résultats et dont l’unique but serait d’éviter les tribunaux. En prenant le temps de l’écoute et de la compréhension profonde de situations complexes, les résultats sont souvent plus durables.

Afin de garantir une telle écoute, la pratique de co-médiation est très répandue en Espagne. Loin d’établir une hiérarchie entre un médiateur et un « superviseur », il s’agit ici d’une médiation menée, de manière horizontale, par deux médiateurs en même temps. La tâche d’observation et d’écoute des médiés peut ainsi être divisée afin d’améliorer sa qualité. Dans cette lignée, le protocole de la communauté autonome des Canaries datant de 2013 établit la co-médiation comme règle générale pour toute médiation administrative entreprise « dans le cadre » juridictionnel [7]. Il me semble que cette pratique pourrait inspirer les praticiens français.

Le médiateur doit également faire preuve d’une extrême clarté. D’ailleurs, la session d’information visant, en amont, à expliciter la procédure de médiation suffit parfois à mettre fin à un conflit. Cet aspect est d’autant plus important en matière administrative car la médiation dite « pédagogique », qui consiste à expliciter une décision administrative individuelle à un usager, un « citoyen-administré » ou un agent public, est très fréquente et est partie intégrante de la notion de médiation administrative.

Enfin, les praticiens devraient aussi connaître les « rouages » de la médiation avec une administration publique : nécessité d’intégrer, en amont, le supérieur hiérarchique et le comptable public afin d’éviter tout blocage lors de l’exécution de l’accord, conditions de validité de la transaction en droit administratif - si la médiation prend cette forme -, conscience que la demande d’homologation peut être fréquemment demandée par les élus locaux afin de ne pas endosser la responsabilité de l’accord, etc.

Cette dernière remarque soulève la question de l’offre de formation des médiateurs en matière administrative : les médiateurs institutionnels ont certes des occasions d’échanger sur leurs pratiques, mais il serait judicieux de multiplier les offres de formation spécifiques à cette matière sans pour autant l’« isoler » des médiations menées dans les autres domaines. Cela commence à être le cas en Espagne [8].

Lexbase : Quid de l'égalité des médiés lorsque l'un d'entre eux est une administration publique ?

Rhita Bousta : « Pot de terre contre pot de fer ». Cette image tirée d’une célèbre fable de La Fontaine est souvent évoquée à ce sujet. Il n’est en effet pas évident d’obtenir des concessions de la part d’une administration publique. Pour beaucoup d’entre elles, le fait d’abandonner une prétention – même en partie – reviendrait à reconnaître une faute [9]. Il ne s’agit donc pas de nier l’évidence. Mais la question est de savoir si cette « inégalité de fait » se vérifie systématiquement en pratique.

Or, la réalité est contrastée.

D’une part, l’inégalité des médiés n’est pas le propre du droit public. Une enquête de terrain sur la médiation dans le secteur privé montre ainsi que l’inégalité est en réalité à l’origine du déclenchement de toute médiation [10]. Un consommateur face à une grande entreprise n’est pas dans une situation particulièrement égalitaire… D’ailleurs, les médiateurs interrogés dans le cadre de mon ouvrage et possédant, par ailleurs, une solide expérience de médiation en droit privé affirmaient, pour la plupart, ne pas noter de différences substantielles dans les rapports de force entre les médiés lorsque l’un d’entre eux est une administration publique.

D’autre part, l’inégalité présumée est en réalité extrêmement variable d’une situation à une autre. 

La confidentialité des échanges amène parfois la puissance publique à accepter de revoir rapidement sa décision. De surcroît, en pratique, c’est parfois le « citoyen-administré » ou l’agent public qui semble adopter une « attitude supérieure » vis-à-vis de l’administration [11]. En matière de fonction publique, plus que contenir l’éventuel pouvoir de l’administration sur son agent, les médiateurs doivent souvent veiller à ce que le représentant du personnel ne se substitue pas à ce dernier.

Dans d’autres cas, on constate des comportements de supériorité de la part de l’administration publique : silence à la suite de la demande de médiation, assistance aux sessions dans le seul but de refléter une image d’ouverture, etc.

En bref, on ne saurait apporter une réponse radicale et figée : comme dans toute médiation, le positionnement de l’administration dépend du comportement de la personne physique qui la représente.

La certitude réside en revanche dans le rôle du médiateur : il est le garant de l’égalité des médiés.

En matière administrative, il peut ainsi mettre fin à la médiation s’il « existe manifestement un rapport de force pouvant conduire à un accord anormalement déséquilibré » [12] ou si le manque de connaissances juridiques d’un médié est sciemment utilisé par l’autre.

Le principe de neutralité trouverait même ses limites dans l’inégalité manifeste. Une médiatrice interrogée dans le cadre de mon ouvrage s’exprimait en des termes, sinon ironiques, du moins imagés : « si un éléphant écrase un rat, et que vous ne faites rien, le rat ne pensera jamais que vous êtes neutre » [13] !

Dans des cas moins extrêmes, le recours à un autre tiers neutre est souvent efficace. Si une décision administrative est d’emblée perçue comme un signe de supériorité malveillante, le point de vue d’un expert (médecin du travail par exemple, s’agissant des conflits entre l’administration et ses agents) permet d’envisager le rapport de manière plus horizontale [14].

Lexbase : De quelle manière le juge administratif se positionne-t-il en la matière ?

Rhita Bousta : En France, le juge administratif – et en particulier le Conseil d’État sous la présidence de Jean-Marc Sauvé – a joué un rôle fondamental dans l’instauration de la médiation « dans le cadre » juridictionnel par la loi « J21 ». À l’origine de nombreux rapports en la matière, de la création du comité « Justice administrative et médiation » (« JAM »), ou encore de l’organisation des premières assises nationales de la médiation administrative, le Conseil d’État a également rédigé la Charte éthique précitée et le récent rapport relatif à l’expérimentation de médiation préalable obligatoire (MPO) dans certains départements pour les domaines touchant aux droits sociaux et à la fonction publique.

Cet activisme s’explique en grande partie par la volonté de désengorger les tribunaux, qui fut nettement exprimée par le groupe de travail présidé par Odile Piérart [15] et, récemment, dans l’étude d’impact et l’exposé des motifs du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire pérennisant, en outre, l’expérimentation de MPO dans son article 17 [16]. Toutefois, la procédure est encore trop jeune pour valider avec assurance la corrélation entre médiation obligatoire et baisse des saisines juridictionnelles, même si le rapport d’expérimentation précité contient, en annexes, quelques chiffres en la matière. De surcroît, j’ai déjà eu l’occasion de relativiser cette vision réduisant la médiation à une simple « alternative » [17].

Par ailleurs, le juge administratif détient un rôle fondamental dans le transfert du litige, puisque la majorité des médiations administratives « dans le cadre » juridictionnel se font à son initiative. Or, les dispositions juridiques laissent à chaque juge une marge de manœuvre significative [18].

Contrairement aux médiateurs compétents en droit privé, les médiateurs menant des médiations administratives « dans le cadre » juridictionnel ne font pas l’objet de listes officielles produites par les cours administratives d’appel ou les tribunaux administratifs. Notre pays ne prévoit pas non plus de système d’accréditation semblable au droit espagnol (inscription des médiateurs dans un registre du ministère de la Justice).

Même si l’on gagnerait, à l’avenir, à homogénéiser cette situation, il ne faut pas oublier que cette procédure est encore nouvelle et qu’un cadre trop strict aurait certainement empêché des initiatives bienvenues. De plus, le travail de coordination du référent national médiation auprès du Conseil d’État et celui du comité « JAM » permet d’entrevoir des améliorations. La désignation d’un magistrat référent ou l’instauration d’« unités de médiation » au sein de chaque juridiction (comme celle créée au sein du Tribunal supérieur de Madrid) pourraient aussi permettre une homogénéisation des pratiques.

En tous les cas, en l’état actuel, et compte tenu de cette diversité, il paraît impossible de décrire un seul et unique « positionnement du juge administratif français » en la matière.

Enfin, signalons qu’une véritable jurisprudence administrative relative à la médiation est en train de naître. Ainsi, le tribunal administratif de Strasbourg a affirmé la possibilité de médiations dans le cadre de l’urgence contentieuse [19]. Dans un arrêt du 12 juillet 2018, le tribunal administratif de Poitiers qualifie l’accord de médiation de « contrat administratif à part entière » [20]. Confirmée par la majeure partie des tribunaux [21], cette jurisprudence dégage des conditions d’homologation propres à ces accords (absence de vice de consentement et conformité du contenu de l’accord aux règles d’ordre public). Contrairement à la transaction, nul besoin ici de concessions réciproques. Tout aussi logiquement, la cour administrative d’appel de Bordeaux a confirmé la possibilité de médiations dans des domaines ne pouvant faire l’objet de transaction : en l’absence de qualification ou de soumission au régime du Code civil expressément manifestée par les médiés, l’accord obtenu n’est pas transactionnel [22].

C’est donc dans une optique de complémentarité – et non de délégation – que l’on doit envisager les rapports entre juge et médiateur. Loin d’être une simple « alternative » au contentieux, la médiation est un processus dont les caractéristiques propres méritent d’être mises en lumière et sorties de « l’ombre » des juridictions.

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► Le Conseil d’État a, dans un avis du 15 novembre 2021, réglé deux questions de droit nouvelles relatives aux conséquences qu’il convient de tirer, dans le cadre de la procédure particulière de l’action en reconnaissance de droits, pour une association requérante comme pour les contribuables, d’une demande préalable adressée à une autorité administrative incompétente.

🖊️ Procédure :

• par un jugement du 23 décembre 2020, le tribunal administratif de Nancy, saisi par l’association UFC que Choisir Nancy, a reconnu le droit pour les contribuables de la métropole du Grand Nancy d’obtenir le dégrèvement de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères pour l’année 2018 ;
• le ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance a fait appel de ce jugement devant la cour administrative d’appel et a fait valoir que la demande n’était pas recevable dans la mesure où, avant de saisir le tribunal, l’association avait formé une réclamation préalable auprès du président de la métropole, alors qu’elle aurait dû s’adresser à l’administration fiscale. En effet, bien que leurs taux soient fixés par délibération des assemblées des collectivités bénéficiaires, les impositions locales sont assises, contrôlées et recouvrées par l’État, et seul le directeur départemental des finances publiques est compétent pour décider du sort à réserver aux réclamations présentées en la matière ;
• la cour a décidé de ne trancher l’affaire au fond qu’après avoir obtenu l’avis du Conseil d’État sur deux questions de droit nouvelles relatives aux conséquences qu’il convient de tirer, dans le cadre de la procédure particulière de l’action en reconnaissance de droits, instituée par l’article L. 77-12-1 du CJA (N° Lexbase : L1883LBD), pour l’association requérante comme pour les contribuables, d’une demande préalable adressée à une autorité administrative incompétente.

🔎 Principe (CJA, art. L. 77-12-2 N° Lexbase : L1884LBE) :

• la présentation d'une action en reconnaissance de droits interrompt, à l'égard de chacune des personnes susceptibles de se prévaloir des droits dont la reconnaissance est demandée, les prescriptions et forclusions édictées par les lois et règlements en vigueur, sous réserve qu'à la date d'enregistrement de la requête, sa créance ne soit pas déjà prescrite ou son action forclose ;
• un nouveau délai de prescription ou de forclusion court, dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables, à compter de la publication de la décision statuant sur l'action collective passée en force de chose jugée. Les modalités de cette publication sont définies par décret en Conseil d'État ;
• postérieurement à cette publication, l'introduction d'une nouvelle action en reconnaissance de droits, quel qu'en soit l'auteur, n'interrompt pas, de nouveau, les délais de prescription et de forclusion.

️⚖️ Avis du CE :

• les délais de prescription et de forclusion opposables, pour faire valoir les droits dont la reconnaissance est demandée, à chacun des membres du groupe indéterminé de personnes au bénéfice duquel l'action est introduite, sont interrompus à compter de la date à laquelle la réclamation préalable à laquelle l'article R. 77-12-4 du CJA (N° Lexbase : L5705LEZ) subordonne la saisine du juge est formée par l'auteur de l'action collective et recommencent à courir à compter de la date de publication de la décision statuant sur cette action passée en force de chose jugée, ou, à défaut de saisine du juge, à compter de la date à laquelle la décision de rejet de la réclamation préalable est devenue définitive. Pour l'application de cette règle, la date à laquelle la réclamation préalable est formée s'entend de la date à laquelle le demandeur l'a adressée à l'administration, peu important que cette administration soit ou non compétente ;
• en conséquence, lorsqu'une demande en reconnaissance de droits est introduite par l'envoi d'une réclamation préalable à une autorité administrative incompétente, les délais de prescription et de forclusion opposables aux personnes susceptibles de se prévaloir des droits dont la reconnaissance est demandée, et ce y compris les délais de réclamation et recours prévus par le Livre des procédures fiscales, sont interrompus à la date de cette réclamation.

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► Est contraire à la Constitution, l’article L. 2314-18 du Code du travail (N° Lexbase : L8492LGM), tel qu’interprété par la Cour de cassation, qui prive de la qualité d’électeur au CSE les salariés qui disposent d’une délégation d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise ou qui représentent ce dernier devant les institutions représentatives du personnel.

Procédure. Le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation (Cass. QPC, 15 septembre 2021, n° 21-40.013, FS-B N° Lexbase : A922144B) d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 2314-18 du Code du travail qui prévoit que :

« Sont électeurs les salariés des deux sexes, âgés de seize ans révolus, travaillant depuis trois mois au moins dans l'entreprise et n'ayant fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques ».

Cette QPC avait été posée par un syndicat dans le cadre d’un contentieux concernant des directeurs de magasins d’une enseigne de la grande distribution, qui avaient été inscrits en qualité d’électeur au CSE.

Les dispositions critiquées. Le syndicat requérant reprochait à ces dispositions de méconnaître le principe de participation des travailleurs dès lors que, telles qu'interprétées par la Cour de cassation, elles priveraient les salariés susceptibles d'être assimilés à l'employeur de la qualité d'électeur aux élections professionnelles, et donc de toute représentation au CSE.

La décision des Sages. Pour le Conseil constitutionnel, en privant des salariés de toute possibilité de participer en qualité d'électeur à l'élection du CSE, au seul motif qu'ils disposent d'une telle délégation ou d'un tel pouvoir de représentation, ces dispositions portent une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs.

Une abrogation différée. L'abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles aurait pour effet de supprimer toute condition pour être électeur aux élections professionnelles. Elle entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives. Le Conseil constitutionnel décide donc de reporter au 31 octobre 2022 la date de cette abrogation.

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► Si la liberté du commerce et la liberté d'entreprendre peuvent être restreintes par l'effet de la garantie d'éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l'acquéreur, c'est à la condition que l'interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger.

Faits et procédure. Les actionnaires fondateurs d’une société ont cédé leurs actions de cette dernière. Ils sont, à cette occasion, devenus actionnaires de la société cessionnaire et ont conclu un contrat de travail avec la société dont les actions ont été cédées. Ils ont ensuite démissionné de leurs fonctions salariées et ont cédé leurs actions de la société cessionnaire à cette dernière. Quelques mois plus tard l’un des cédants a créé une société, l’autre cédant ayant rejoint cette société.

Invoquant notamment la garantie légale d'éviction, la société cessionnaire a assigné les cédants en restitution partielle de la valeur des droits sociaux cédés et en réparation de son préjudice. La cour d’appel a fait droit à ces demandes retenant notamment que les cédants avaient manqué à leur obligation née de la garantie légale d'éviction (CA Paris, Pôle 5, 8^ème ch., 1^er décembre 2020, n° 19/00030 N° Lexbase : A351338M).

Ils ont donc formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa des principes de la liberté du commerce et de l'industrie et de la liberté d'entreprendre et l'article 1626 du Code civil (N° Lexbase : L1728ABM). Elle énonce qu’il se déduit de l'application combinée de ces principes et de ce texte que si la liberté du commerce et la liberté d'entreprendre peuvent être restreintes par l'effet de la garantie d'éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l'acquéreur, c'est à la condition que l'interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger.

Elle relève ensuite que, pour dire que les cédants ont manqué à leur obligation née de la garantie légale d'éviction l'arrêt d’appel constate qu’ils se sont rétablis, par l'intermédiaire de la société créée, dans le même secteur d'activité que la société cédée, pour proposer au marché un produit concurrent. Il relève également qu'ils se sont réapproprié une partie du code source d’un logiciel, qu'ils ont débauché le personnel qui avait été essentiel à l'activité de la société cédée et que les clients se sont détournés de cette dernière après le départ des cédants pour contracter avec la société qu’ils ont ensuite créée à la suite d'une procédure d'appel d'offres à laquelle celle-ci avait répondu. Il retient enfin que leurs agissements ont abouti à un détournement de la clientèle attachée aux produits et services vendus par la société cédée, empêchant cette dernière de poursuivre pleinement son activité.

Mais pour la Haute juridiction, en se déterminant ainsi, après avoir constaté que l’un des cédants avait créé la société concurrente plus de trois ans après la cession des actions, que le second cédant n'avait rejoint cette société que quatre ans après la cession et que les contrats en cours lors de la cession étaient à durée déterminée, sans rechercher concrètement si, au regard de l'activité de la société dont les parts avaient été cédées et du marché concerné, l'interdiction de se rétablir se justifiait encore au moment des faits reprochés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

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► La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt rendu le 4 novembre 2021, vient préciser qu’une fois revêtue de la formule exécutoire, l’ordonnance, qui produit tous les effets d'un jugement contradictoire en dernier ressort, n’est pas susceptible de rétractation, mais peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation pour contester la régularité de la délivrance de la formule exécutoire ; l’ordonnance portant injonction de délivrer ou de restituer ne peut donner lieu à référé à fin de rétractation ; dès lors, la cour d’appel doit relever d'office cette fin de non-recevoir présentant un caractère d'ordre public.

Faits et procédure. Dans cette affaire, le 18 avril 2018, un juge de l’exécution a rendu une ordonnance sur requête ordonnant à une société de procéder à la délivrance et la livraison immédiate de modules de salles de bains, et des équipements sanitaires, lors de la première présentation de l’huissier de justice au lieu où étaient stockés les biens et lui ordonnant de procéder au chargement des biens sur les camions affrétés par les requérants.

Le 20 avril 2018, la décision a été signifiée à la société défenderesse et exécutée.

Le même jour, après avoir été autorisée par ordonnance, la défenderesse a assigné les sociétés adverses devant le juge de l’exécution, aux fins d'obtenir, à titre principal, la rétractation de l'ordonnance ainsi que son rejet, et à défaut, de voir dire que les sociétés adverses devront conserver, sous astreinte, les biens enlevés sans les installer.

Le 25 avril 2018, le juge de l’exécution, statuant comme en référé a débouté de l’ensemble de ses demandes la société demanderesse, et confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 18 avril 2018. La demanderesse a interjeté appel à l’encontre de cette décision, et une SCP est intervenue volontairement en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire la société appelante.

Le pourvoi. Les demanderesses font grief à l’arrêt rendu le 15 mars 2019 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, d’avoir notamment infirmé l’ordonnance du 25 avril 2018, et d’avoir ordonné la rétractation de l’ordonnance rendue le 18 avril 2018.

En l’espèce, s’agissant d’une ordonnance portant injonction de délivrer ou de restituer qui ne peut donner lieu à référé à fin de rétractation, la cour d’appel n’a pas relevé d’office la fin de non-recevoir présentant un caractère d’ordre public.

Solution. Énonçant la solution précitée aux visas des articles R. 222-13 (N° Lexbase : L2319IT3), R. 222-14 (N° Lexbase : L2320IT4) et R. 222-15 (N° Lexbase : L2321IT7) du Code des procédures civiles d’exécution et 125 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1421H4E), la Cour de cassation censure le raisonnement des juges d’appel, et casse et annule l’arrêt d’appel, mais seulement en ce qu’il a ordonné la rétractation de l'ordonnance en date du 18 avril 2018 rendue par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nantes. Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, la Haute juridiction a déclaré irrecevables les demandes tendant à la rétractation de l’ordonnance précitée et condamnée le liquidateur aux dépens exposés tant devant la cour d'appel de Rennes que ceux devant la Cour de cassation.

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