Le Quotidien

► Est déloyale la preuve obtenue par un stratagème se caractérisant par un montage, une mise en scène, une opération clandestine ;

Tel est le cas des documents et témoignages fournis par des « clients mystères », tiers rémunérés, ayant mis en œuvre  une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard d’une société assignée en cessation d’actes de concurrence déloyale.

Faits et procédures. Dans deux affaires similaires, un syndicat professionnel ayant notamment pour mission de moraliser et défendre l'éthique de la profession des opticiens-lunetiers a organisé la visite de « clients mystère » auprès de différents magasins d'optique afin de vérifier l'éventuelle pratique frauduleuse consistant à falsifier les factures en augmentant le prix des verres et en diminuant corrélativement le prix des montures, pour faire prendre en charge par les mutuelles des clients une part plus importante du prix des montures.

Se prévalant des témoignages de « clientes », le syndicat a assigné deux sociétés d’opticiens en cessation des actes de concurrence déloyale et en paiement de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession.

Le syndicat ayant été débouté de ses demandes (CA Lyon, deux arrêts, 12 mars 2020, n° 18/01093 N° Lexbase : A41703IB – CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 18 février 2020, n° 18/08184 N° Lexbase : A13003GA), il a formé deux pourvois en cassation.

Décisions. Dans le premier arrêt (n° 20-14.670), la Cour de cassation relève que les juges d’appel (CA Lyon, 12 mars 2020, n° 18/01093, préc.) ont énoncé qu’en application de l'article 9 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1123H4D) et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la preuve obtenue par un stratagème se caractérisant par un montage, une mise en scène, une opération clandestine, est déloyale.

L’arrêt d’appel constate alors que les attestations produites par le syndicat ont été établies par des « clientes mystère » dont l'une, répondant aux questions qui lui ont été posées par un huissier de justice sur sommation interpellative, a indiqué qu'elle avait été mandatée par une société spécialisée « dans le recrutement de ce genre de prestataires », pour effectuer un scénario non réel dont le déroulement lui avait été dicté par cette société, qu'une prescription pour une monture de lunettes de vue lui avait été établie pour l'occasion, cependant qu'elle n'avait pas besoin de lunettes et qu'il s'agissait d'une mission rémunérée au taux horaire.

Dès lors, pour la Haute juridiction, l'arrêt retient que ces éléments démontrent que ce témoignage, comme celui de l'autre « cliente mystère », dont il n'est pas contesté qu'elle a exécuté la même mission dans les mêmes conditions, ont été obtenus par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène.

Dans le second arrêt (n° 20-14.669), la Cour de cassation relève que la cour d’appel (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 18 février 2020, n° 18/08184) a constaté que les deux « clientes mystère » ayant rédigé les attestations étaient rémunérées par la même société et qu'elles avaient également rédigé les attestations sur la base desquelles le syndicat avait assigné trois autres opticiens début 2017. Il en résulte l'existence de relations d'affaires entre le syndicat et la société les ayant engagées et une certaine professionnalisation de ces deux « clientes mystère », de nature à faire douter de leur parfaite neutralité dans l'établissement des témoignages produits. L'arrêt retient enfin que le contenu même des attestations montre que les « clientes mystère » ont d'emblée appelé l'attention des opticiens sur les montants de prise en charge des verres et montures par leur mutuelle, ce qui ne permet pas d'écarter la thèse de la société d’opticiens selon laquelle ces derniers ont été incités à la fraude, le remboursement des produits par la mutuelle ne pouvant être perçu par les opticiens que comme un élément déterminant de la vente.

Dans les deux arrêts, la Cour de cassation approuve donc les arrêts d’appel d’avoir jugé qu’il en résulte que le syndicat a eu recours à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard des sociétés d’opticiens, et d’avoir ainsi déduit que les attestations, ainsi que les devis et factures qui les accompagnaient, avaient été obtenus de manière déloyale et étaient donc irrecevables.

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► Le préjudice de perte de chance est réparable ;
► il est fait application du principe de réparation intégrale lorsque le préjudice de perte de chance est certain.

En l’espèce, des particuliers ont accepté le devis d’un constructeur en vue de la fabrication d’une maison individuelle en bois massif. Ils ont acquis le terrain, souscrit des prêts mais la maison ne serait jamais édifiée compte tenu de la déconfiture du constructeur. Aucune garantie de livraison n’a été souscrite. Les maîtres d’ouvrage assignent le liquidateur judiciaire du constructeur et la banque en nullité du contrat et indemnisation de leurs préjudices.

La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 23 janvier 2020, condamne la banque à leur payer la somme de 193 458 euros qui ne correspond pas à la totalité de la somme empruntée. Les maîtres d’ouvrage forment un pourvoi en cassation aux motifs, notamment, que le banquier, qui accepte de financer une opération de construction au visa d’un contrat non conforme aux exigences légales applicables au contrat de construction de maison individuelle et qui débloque les fonds en l’absence de garantie de livraison, doit supporter l’intégralité du préjudice en résultant pour le maître d’ouvrage.

Les conseillers d’appel avaient, en effet, considéré que le prêteur n’avait pas l’obligation légale de requalifier le contrat qui lui était soumis en contrat de construction de maison individuelle. Ils ont donc limité l’indemnisation des maîtres d’ouvrage à la perte de chance de ne pas contracter, imputable au manquement de la banque à son obligation de renseignement et de conseil.

La Haute juridiction rejette le pourvoi. L’article L. 231-10 du Code de la construction et de l’habitation (N° Lexbase : L7285ABG) ne met pas à la charge du prêteur l’obligation de requalifier en contrat de construction de maison individuelle le document qui lui est soumis en vue de la souscription d’un prêt. La solution n’est pas nouvelle (Cass. com., 9 juillet 2002, n° 99-15.650, publié au bulletin N° Lexbase : A0802AZQ).

Le prêteur a, en revanche, une obligation d’information et de conseil qui aurait dû le conduire à alerter les maîtres d’ouvrage des risques pris. Là encore, la solution n’est pas nouvelle (Cass. civ. 3, 11 janvier 2012, n° 10-19.714, FS-P+B N° Lexbase : A5270IAG). L’obligation de conseil prend donc le relai pour permettre la réparation des préjudices causés aux accédants à la propriété (Cass. civ. 3, 9 octobre 2013, n° 12-24.900, FS-P+B N° Lexbase : A6859KMY).

Pour condamner la banque au paiement d’une certaine somme, l’arrêt retient que, par sa faute, la banque a fait perdre une chance aux maîtres d’ouvrage de ne pas contracter, qu’elle fixé à 70 % du coût du dépassement de la construction. La solution est censurée dès lors que la faute de la banque est à l’origine d’un préjudice certain causé par l’absence de garantie de livraison.

Les producteurs de maisons en kit sont, en effet, tenus de respecter les dispositions des articles L. 231-1 (N° Lexbase : L1247LW4) et suivants et L. 232-1 (N° Lexbase : L1284LWH) et suivants du CCH. Ainsi, la Cour de cassation a pu requalifier un contrat de vente d’un chalet en kit en contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan (Cass. civ. 3, 3 mai 2001, n° 99-14.370 N° Lexbase : A3325ATC).

Ils doivent donc souscrire des assurances et des garanties, notamment de livraison ainsi que respecter la règle de l’échelonnement des paiements (QE n° 26278 de M. Jean-François Humbert, JO Sénat, 15 février 2007, réponse publ. 10 mai 2007 p. 973, 12ème législature N° Lexbase : L5826KMQ).

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► La naissance des enfants résultant d’un projet de couple de PMA, les juges du fond ont souverainement estimé que l’adoption plénière des enfants par l’ex-compagne de la mère était conforme à l’intérêt de l’enfant, qui est de connaître ses origines et sa filiation.

Faits et procédure. En l’espèce, deux femmes s’étaient pacsées en décembre 2015 après avoir vécu plusieurs années en concubinage. Le 27 décembre 2016, l’une d’elles a donné naissance à deux jumelles, à la suite d'une insémination artificielle pratiquée en Espagne. Les deux femmes se sont mariées en juillet 2016. Par acte reçu par notaire le 27 juin 2017, la mère a consenti à l'adoption de ses filles par son épouse. Le couple s'est ensuite séparé en octobre 2018.

Le 19 décembre 2018, l’épouse de la mère a saisi le tribunal de grande instance d'une requête en adoption plénière. Elle obtient gain de cause devant la cour d’appel de Saint-Denis.

Décision. La mère forme alors un pourvoi, reprochant alors aux conseillers d’appel de ne pas avoir recherché, comme elle y était expressément invitée, pièces à l'appui, si son ex-épouse n'avait pas adopté à plusieurs reprises un comportement inapproprié et traumatisant à l'égard des enfants, et si elle n'avait pas attendu la séparation du couple pour manifester un intérêt à leur égard, de sorte que l'adoption ne pouvait pas être dans l'intérêt des enfants.

Mais les arguments sont écartés par la Haute juridiction qui approuve la décision rendue.

La cour d'appel a, d'abord, relevé qu'il ressortait de l'examen des pièces du dossier que la naissance des enfants résultait d'un projet de couple, que l’ex-épouse y avait participé tant lors de la grossesse de sa compagne qu'après la naissance des enfants et qu'elle avait tenté de maintenir les liens avec celles-ci malgré la séparation du couple.

Elle a, ensuite, estimé que l'intérêt de l'enfant étant de connaître ses origines et sa filiation, faire disparaître l’ex-épouse de l'histoire familiale des petites filles aurait des conséquences manifestement excessives pour celles-ci.

Selon la Cour suprême, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur chacun des éléments de preuve qui lui était soumis ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et qui a procédé à la recherche prétendument omise, a souverainement déduit que l'adoption plénière des enfants par l’ex-épouse était conforme à leur intérêt.

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► L’obligation de disponibilité des militaires réservistes ne saurait être affectée par l’absence de notification de l’autorité militaire des conditions de leur disponibilité et de leur lieu d’affectation.

Principe. En vertu de l'article L. 4211-1 du Code de la défense (N° Lexbase : L3751LLI), la réserve militaire est notamment constituée d'une réserve opérationnelle comprenant les anciens militaires soumis à l'obligation de disponibilité. La circonstance qu'un ancien militaire n'aurait pas reçu la notification, prévue à l'article R. 4231-1 du Code de la défense (N° Lexbase : L4523IAR), de la durée de sa disponibilité, des sujétions qui en découlent ainsi que, le cas échéant, de son unité et de son lieu d'affectation, ne saurait faire obstacle ni à l'obligation de disponibilité instituée par le 2° de l'article L. 4231-1 du même code (N° Lexbase : L2662HZM) pour les anciens militaires, ni aux devoirs qui en découlent, et notamment à la nécessité, prévue à l'article R. 4231-3 (N° Lexbase : L4520IAN), d'avertir l'autorité militaire de tout changement dans sa situation personnelle susceptible d'affecter l'accomplissement de cette obligation.

Application – censure CAA. En jugeant que l’intéressé n'était pas tenu de faire connaître son changement d'adresse à la ministre des Armées, faute pour cette dernière de lui avoir notifié la durée de sa disponibilité et les sujétions qui découlaient de l'obligation de disponibilité, pour en déduire que le courrier adressé par l'administration à l'ancienne adresse de l'intéressé n'avait pas pu avoir pour effet d'interrompre la prescription biennale applicable aux rémunérations en vertu de l'article 37-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (N° Lexbase : L0420AIE), la cour administrative d'appel de Nantes (CAA Nantes, 23 octobre 2020, n° 19NT00991 N° Lexbase : A00713ZN) a donc commis une erreur de droit. 

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► Le juge de l’excès de pouvoir peut désormais, s'il est saisi de conclusions en ce sens, prononcer l’abrogation d’un acte réglementaire devenu illégal en raison d’un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision.

Faits et procédure.

L’association des avocats « ELENA France » et autres et l'association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et trans à l'immigration et au séjour (Ardhis) et autres avaient demandé l'annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a fixé la liste des pays considérés comme étant des pays d'origine sûrs. En cours d'instruction de leurs requêtes, ils en ont également demandé l'abrogation en ce qui concerne l'Arménie, la Géorgie et le Sénégal.

Par une décision du 2 juillet 2021, le Conseil d'État statuant au contentieux a, d'une part, annulé pour excès de pouvoir cette délibération en tant qu'elle maintenait sur la liste les Républiques du Bénin, du Sénégal et du Ghana, d'autre part, renvoyé à la section du contentieux le jugement des conclusions à fin d'abrogation et, en conséquence, sursis à statuer sur ces conclusions et, enfin, rejeté le surplus des conclusions des requêtes (CE 2° et 7° ch.-r., 2 juillet 2021, n° 437141, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A21974YZ ; lire à ce propos, M. Le Guerroué, Trois pays retirés de la liste des pays d’origine sûrs, Lexbase Public, juillet 2021, n° 634 N° Lexbase : N8302BY7)

Sur l'office du juge de l'excès de pouvoir.

Lorsqu'il est saisi de conclusions tendant à l'annulation d'un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir apprécie la légalité de cet acte à la date de son édiction (CE, 2 octobre 1968, n° 72083, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1822B7M). S'il le juge illégal, il en prononce l'annulation.

Ainsi, saisi de conclusions à fin d'annulation recevables, le juge peut également l'être, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu'il prononce l'abrogation du même acte au motif d'une illégalité résultant d'un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, afin que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales qu'un acte règlementaire est susceptible de porter à l'ordre juridique (par exemple, le Conseil d'État a rejeté l'appel d'une étrangère dirigé contre l'arrêté préfectoral ordonnant sa reconduite à la frontière en ayant pris soin de préciser que, compte tenu de son mariage postérieur avec un ressortissant français, la reconduite ne pourrait être exécutée, CE 5° et 7° s-s-r., 21 mars 2001, n° 208541, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2193ATE). Il statue alors prioritairement sur les conclusions à fin d'annulation.

Dans l'hypothèse où il ne ferait pas droit aux conclusions à fin d'annulation et où l'acte n'aurait pas été abrogé par l'autorité compétente depuis l'introduction de la requête, il appartient au juge, dès lors que l'acte continue de produire des effets, de se prononcer sur les conclusions subsidiaires. Le juge statue alors au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision.

S'il constate, au vu des échanges entre les parties, un changement de circonstances tel que l'acte est devenu illégal, le juge en prononce l'abrogation. Il peut, eu égard à l'objet de l'acte et à sa portée, aux conditions de son élaboration ainsi qu'aux intérêts en présence, prévoir dans sa décision que l'abrogation ne prend effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine.

Sur les conclusions à fin d'abrogation de la délibération du 5 novembre 2019 fixant la liste des pays d'origine sûrs.

S'agissant de l'Arménie, le Conseil relève que les requérants invoquent la dégradation de la situation de ce pays depuis l'adoption de la délibération attaquée à la suite du conflit au Haut-Karabagh, intervenu en septembre 2020 entre l'Arménie et l'Azerbaïdjan. Il note aussi qu’il ressort des pièces des dossiers qu'un accord de cessez-le-feu mettant fin aux hostilités a été signé entre les belligérants le 10 novembre 2020, permettant la levée de la loi martiale en mars 2021 et une stabilisation de la situation politique avec la tenue d'élections législatives anticipées le 20 juin 2021. Par suite, il estime que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la situation dans ce pays se serait dégradée, depuis l'adoption de la délibération attaquée, dans des conditions justifiants qu'il soit mis fin à son inscription sur la liste des pays d'origine sûrs à la date de la présente décision.

S'agissant de la Géorgie, la Haute juridiction administrative relève que si les requérants indiquent que, depuis l'adoption de la délibération attaquée, la situation politique dans ce pays s'est aggravée, il ne ressort pas des pièces des dossiers que cette aggravation ne saurait entacher d'illégalité le maintien de l'inscription de ce pays sur la liste des pays d'origine sûrs, au regard des exigences résultant des premier et deuxième alinéas de l'article L. 531-25 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L3449LZR). Les conclusions des associations sont rejetées.

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► Il résulte de l’article 99 du Code de procédure pénale que la chambre de l’instruction saisie de l'appel interjeté contre l'ordonnance du juge d'instruction rejetant une demande de restitution peut refuser la restitution lorsque la confiscation de l'objet est prévue par la loi, peu important le fondement de la saisie.

Rappel de la procédure. Au cours d’une information judiciaire diligentée contre une femme, des chefs de fausse attestation, complicité d'obtention indue de document administratif, et aide à l'entrée ou au séjour irréguliers d'étrangers en France en bande organisée, des bijoux sont saisis lors d’une perquisition effectuée au cabinet médical de son époux.

L’avocat de la mise en examen sollicite leur restitution par déclaration au greffe. Le juge d’instruction rejette la demande estimant que la confiscation des bijoux est prévue par la loi dès lors que l’intéressée encourt la peine complémentaire de confiscation de patrimoine de l’article 131-21, alinéa 6, du Code pénal (N° Lexbase : L9506IYQ) en répression du délit d’aide à l’entrée ou au séjour irréguliers d’étrangers en France en bande organisée.

En cause d’appel. L’ordonnance de refus de restitution des biens saisis rendue par le juge d’instruction est infirmée par la chambre de l’instruction laquelle estimait que si l’intéressée encourait bien la peine de confiscation de tout ou partie de ses biens, les bijoux n’avaient pas été saisis par ordonnance du juge d’instruction rendue en application de l’article 706-148 du Code de procédure pénale (procédure de saisie de patrimoine N° Lexbase : L5021K8H), mais par les services de police. Dès lors, les juges avaient conclu que la restitution ne pouvait être refusée au motif que la confiscation des bijoux était encourue à titre de confiscation du patrimoine.

Le procureur général forme un pourvoi contre l’arrêt de la chambre de l’instruction.

Moyens du pourvoi. Le moyen proposé par le procureur général n’est pas jugé de nature à permettre l’admission du pourvoi. Toutefois, un moyen est soulevé d’office et mis dans le débat.

Décision. La Chambre criminelle casse et annule l’arrêt au visa de l’article 99 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7471LPE). La Haute juridiction rappelle qu’au terme de cet article, la chambre de l’instruction saisie de l’appel interjeté contre une ordonnance de refus de restitution rendue par le juge d’instruction peut elle-même refuser la restitution lorsque la confiscation de l’objet est prévue par la loi. Dans cette décision, la Cour précise que le fondement de la saisie est indifférent dans l’appréciation de la demande de restitution.

La Chambre criminelle juge que c’est à tort que la chambre de l’instruction a infirmé  l’ordonnance de refus de restitution en raison du fondement de la saisie des objets.

C’est uniquement au regard des dispositions de l’article 99 du Code de procédure pénale qu’il appartenait à la chambre de l’instruction d’apprécier souverainement s’il y avait lieu ou non de faire droit à la demande de restitution.

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► Sauf accord contraire et tant qu’il n’a pas été mis en place au sein de l’entreprise un CSE, il ne peut être exigé de l’employeur de mettre à disposition la base de données économiques et sociales (BDES), telle qu’elle est réorganisée et complétée par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 (N° Lexbase : L7628LGM), de sorte que le contenu de la BDES demeure régi par les anciennes dispositions du Code du travail pendant la période intermédiaire.

Faits et procédure. Début mars 2018, une négociation sur l'égalité professionnelle est engagée au sein d'une entreprise. Un litige survient s’agissant de la nature et des éléments d’information devant être communiqués aux représentants syndicaux.

Un syndicat saisit le juge des référés afin d'obtenir la suspension de la consultation et qu’il soit fait injonction à la société de leur communiquer les informations demandées.

Pour enjoindre à la société de fournir aux organisations syndicales la totalité des indicateurs listés à l’article R. 2312-9 du Code du travail (N° Lexbase : L7768LQR), la cour d’appel retient que l’article L. 2242-17 du Code du travail (N° Lexbase : L3212LUI), applicable depuis le 1er janvier 2018, fait référence à la BDES qui contient les éléments devant être mis à disposition des organisations syndicales. Le contenu de cette base de données pour les entreprises d’au moins 300 salariés était défini par l’article R. 2323-12 du Code du travail (N° Lexbase : L9238LHM), remplacé par l’article R. 2312-9 depuis le 1er janvier 2018. La négociation ayant été engagée le 6 mars 2018, l’analyse des indicateurs devant être communiqués doit se faire au regard de l’article R. 2312-9 du Code du travail. La société forme un pourvoi en cassation.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel. Elle relève notamment l’absence de mise en place du comité social et économique au sein de la société ainsi que l’absence de conclusion d’un accord pendant la période transitoire. Le contenu de la BDES restait donc régi par les anciennes dispositions légales jusqu'à la mise en place du CSE.

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Associé pendant longtemps d’Éric Dupond-Moretti, Antoine Vey a été à l’école du terrain. Celui des cours d’assises mais aussi des affaires financières et du droit international. Depuis que son mentor est devenu ministre de la Justice, il poursuit, sans relâche, sa tâche, jonglant avec les dossiers en permanence. Mais avec toujours le même attachement pour la volonté de défendre. Alors que le projet de loi sur la confiance de l’institution judiciaire a cristallisé toute sa profession, sur la question du secret professionnel, il a accepté de répondre à nos questions * ...

V. Vantighem : Les avocats ont vivement protesté contre certaines dispositions relatives au secret professionnel prévues dans le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » adopté jeudi 18 novembre par le Sénat après l’avoir été deux jours plus tôt par l’Assemblée nationale. Ont-ils eu raison de s’alerter sur ce texte ?

A. Vey : Cela fait partie du processus démocratique que, lorsqu’un projet de loi est en discussion, les acteurs se mobilisent pour défendre leurs intérêts. Il est donc normal que les avocats s’expriment pour tenter d’obtenir une protection du secret la plus absolue possible. Pour autant, une loi est souvent le fruit d’un compromis politique. Au cas présent, le Sénat a restreint le domaine de protection du secret professionnel à des hypothèses désormais énumérées dans la loi et qui relèvent du conseil et non de la défense pénale.

Les avocats devront être vigilants quant à l’application de ces exceptions, mais il demeure que le texte apporte une plus grande protection légale du secret que dans le passé.

V. Vantighem : Au final, Éric Dupond-Moretti est passé en force en prévoyant trois exceptions au secret professionnel, en ce qui concerne les faits de corruption, de fraude fiscale et de financement de terrorisme dans les activités de conseil des avocats. Trouvez-vous cela équilibré ?

A. Vey : Aussi déterminé et talentueux soit-il, en France, ce n’est pas le Garde des Sceaux qui vote la loi. Il me parait incorrect de dire qu’il serait « passé en force » puisque précisément l’élaboration de cette loi a donné lieu à de nombreux échanges à la fois avec les représentants des professions concernées, et avec les parlementaires. Les modifications successives du texte en témoignent. Une fois encore, la loi est forcément le fruit d’un compromis, qui est peut-être un exercice difficile pour certains.

Il faut être clair : sans cette position de compromis, le Sénat n’aurait jamais voté ce texte. Les trois exceptions peuvent être considérées comme des brèches. Comme des brèches qui n’auraient peut-être pas dû être creusées. Mais désormais les choses sont claires pour tout le monde. On sait ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas.

V. Vantighem : Sur Twitter, votre confrère Christian Saint-Palais estime à l’inverse que « demain, d’autres exceptions suivront »… Vous ne partagez pas son sentiment ?

A. Vey : Je n’ai malheureusement pas de boules de cristal jurisprudentielles ! Il est positif que les avocats pénalistes restent vigilants, et la loi pénale est d’interprétation stricte. Mais il est vrai que la pratique judiciaire a tendance à accroître le champ des exceptions pour toujours plus de répression. Il sera donc essentiel, à l’avenir, de se mobiliser pour que les exceptions légales demeurent strictement contenues.

V. Vantighem : Dans votre activité, vous arrive-t-il souvent d’être contacté par des clients qui recherchent votre aide pour mener des activités de corruption ou pour échapper au fisc ? Cela vous est-il déjà arrivé ?

A. Vey : Votre question permet de distinguer ce qui relève de l’activité de conseil de ce qui relève de l’activité de défense. Dans le champ du conseil, il n’est évidemment pas rare que des clients consultent un avocat même s’ils se trouvent dans l’illégalité. La difficulté pratique est que la situation ne se pose pas toujours aussi clairement, et qu’il existe, même pour de grands professionnels toujours un risque d’instrumentalisation de l’avocat. Ce texte place donc l’avocat dans une situation délicate ce qui justifie les inquiétudes de certains.

V. Vantighem : Que leur répondez-vous dans ce cas-là ?

A. Vey : Naturellement, l’avocat n’est pas le complice de ses clients, et son rôle est de les aider à se conformer à la loi.

V. Vantighem : La question se pose surtout en matière de fraude fiscale…

A. Vey : Des trois exceptions prévues par la loi, c’est sans doute la fraude fiscale qui occupe un champ matériel plus large que les deux autres. La difficulté sera évidemment de ne pas confondre le conseil en matière fiscale, qui peut conduire à des optimisations, et la fraude fiscale, qui reste une infraction intentionnelle.

Le danger de saisies des consultations d’avocats est que l’interprétation des conseils, relèvera in fine du juge ce qui peut présenter un caractère contestable voire arbitraire. C’est pour cela que désormais, les avocats devront raisonner avec cette hypothèse en tête : leurs consultations pourront être saisies et exploitées contre leur client…

V. Vantighem : Au sujet des perquisitions, le texte maintient la présence du bâtonnier mais ne prévoit pas celle d’un avocat. Qu’en pensez-vous ?

A. Vey : Là encore, il s’agit d’un compromis. Depuis plusieurs années, nombreuses voix ont milité pour la présence des avocats lors des perquisitions, comme lors des gardes à vue. Cette présence me parait légitime. Mais le consensus politique ne s’est pas formé et le régime maintient la présence du bâtonnier ce qui est une garantie minimale mais nécessaire.

V. Vantighem : On le sait, le secret professionnel des avocats est au cœur des réflexions depuis quelque temps. Depuis finalement que deux magistrats du Parquet national financier ont épluché les fadettes de plusieurs avocats dans le but de découvrir qui était « la taupe » ayant informé Nicolas Sarkozy qu’il était sur écoutes dans le dossier dit « Paul Bismuth ». De quel œil avez-vous vu tout ça ?

A. Vey : Les interceptions téléphoniques, s’agissant d’écoutes ou de fadettes, sont par nature critiquables. Cela relève à mon sens encore davantage de l’éthique que de la loi.

Au regard de la nature de l’atteinte à la fois au secret professionnel, mais aussi à la vie privée des avocats, ces mesures devraient rester absolument exceptionnelles. Ce qui n’était pas le cas en l’espèce. La loi et la jurisprudence doivent donc fermement encadrer le risque de toute dérive. À mon sens, le nouveau texte de loi parait plus protecteur sur cet aspect.

V. Vantighem : En matière de corruption et de fraude fiscale, vous avez défendu Patrick Balkany. En matière de terrorisme, Abdelkader Mérah pour ne citer que ces exemples-là. Quand on accepte de défendre ce type de clients, est-ce qu’on se dit qu’on peut, potentiellement, avoir des problèmes ?

A. Vey : Ce n’est pas parce que certains clients sont médiatisés que la nature de leur dossier les distingue des autres justiciables. La défense pénale est un exercice difficile, dans lequel il faut tâcher d’être rigoureux et je trouve pour ma part plus confortable de l’exercer en équipe. Les évolutions technologiques, comme les écoutes sauvages, sont un danger que nous devrons apprendre à contrôler.

V. Vantighem : Vous pensez que les cabinets d’avocats, notamment les cabinets d’affaires, vont devoir renforcer leurs systèmes de contrôles ?

A. Vey : Non, car dans le monde dans lequel nous vivons, les protections sont inutiles puisqu’elles peuvent toujours être contournées. Comme toute profession, celle d’avocat doit s’adapter aux mutations du temps présent et il est vrai que le secret, principe essentiel de la défense, n’est pas dans l’air du temps…

V. Vantighem : Éric Dupond-Moretti est votre ancien associé. Lui arrive-t-il de vous consulter sur les grands sujets tels que celui-là ?

A. Vey : Pas du tout. À son départ pour la Chancellerie, les choses ont été très claires. Il n’a plus de part ni de rôle dans notre cabinet, et inversement je n’ai aucune interaction avec son action politique. Cependant, je ne doute pas de sa volonté d’essayer de réformer les choses en profondeur, et je mesure en le voyant agir à quel point il est difficile de conduire une action politique.

Par amitié pour lui, il m’arrive d’être choqué par la violence des critiques dont il fait l’objet surtout lorsqu’elles se situent sur le terrain personnel. La réforme de la Justice mérite mieux que des débats de personnes.

* Propos recueillis par Vincent Vantighem, Grand Reporter à BFM TV.

Crédit photo : Cabinet Vey & Associés

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► Les dispositions de l’article 266 quindecies, III, 2° du Code des douanes sont conformes à la Constitution.

🖊️ Que prévoient ces dispositions ? L’article 266 quindecies, III, 2° du Code des douanes (N° Lexbase : L7599LZH), prévoit que la part d’énergie renouvelable pouvant être prise en compte pour la minoration du taux de la taxe générale sur les activités polluantes applicable à la filière gazole ne peut être supérieure à 7 % pour les biocarburants produits à partir de plantes oléagineuses, et à 0,7 % pour les biocarburants produits à partir de matières premières d’origine animale ou végétale énumérées par la Directive n° 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 (N° Lexbase : L3135IET).

La Cour de cassation avait renvoyé ces dispositions devant le Conseil constitutionnel (Cass. QPC, 9 septembre 2021, n° 21-11.995, F-D N° Lexbase : A259744X).

⚖️ Décision du Conseil constitutionnel :

• ces dispositions instituent une différence de traitement entre les redevables de ce prélèvement selon la nature des biocarburants qu'ils incorporent dans le gazole qu'ils distribuent en France ;
• toutefois, il ressort que, d'une part, le législateur a estimé nécessaire, au regard de leurs effets respectifs sur l'environnement, d'inciter au développement progressif des biocarburants avancés et de stabiliser désormais celui des biocarburants traditionnels ; d'autre part, il a considéré que la maturité technologique et industrielle de leurs filières de production respectives ainsi que leurs capacités d'approvisionnement en matières premières étaient différentes ;
• en adoptant les dispositions contestées, le législateur a donc entendu lutter contre les émissions de gaz à effet de serre en encourageant les distributeurs de gazole à incorporer des biocarburants avancés, tout en maintenant un soutien à la production de biocarburants traditionnels ; 
• en fixant à 0,7 % la part maximale de biocarburants avancés pouvant donner lieu à une diminution du taux du prélèvement supplémentaire et à 7 % celle des biocarburants traditionnels, le législateur a retenu des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objet de la loi.

Par conséquent, les dispositions contestées doivent être déclarées conformes à la Constitution.

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