La lettre juridique

► Le juge des enfants n’est compétent pour fixer les modalités du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales que s’il ordonne le placement de l’enfant et qu’il constate un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur ; lorsqu’il ordonne le placement, le juge des enfants n’a pas le pouvoir de confier l’enfant au parent qui bénéficie déjà de la résidence habituelle de l’enfant.

A la suite d’une procédure de divorce, le juge aux affaires familiales avait attribué la résidence habituelle de l’enfant au père et octroyé un droit de visite et d’hébergement à la mère. Parallèlement, le juge des enfants avait ordonné une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert, et six mois plus tard avait ordonné le placement de l’enfant chez son père et accordé un droit de visite médiatisé à la mère dans l’attente de la prochaine décision du juge aux affaires familiales. Cette décision du juge des enfants a été annulé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans la mesure où le juge des enfants avait placé l’enfant chez son père et octroyé un droit de visite médiatisé à la mère.

Cet arrêt de la Cour de cassation constitue un revirement de jurisprudence et permet de revenir sur la compétence du juge des enfants quant aux modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement.

Pour rappel, la compétence du juge des enfants en matière civile se limite en principe aux mesures d’assistance éducative. C’est pourquoi la Haute cour indique que dans la mesure où le juge aux affaires familiales peut être saisi en cas d’urgence en vue de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale (C. civ. art. 373-2-8 N° Lexbase : L6975A44), la compétence du juge des enfants quant à la détermination de la résidence du mineur et du droit de visite et d’hébergement se limite à l’unique hypothèse d’une décision de placement ordonnée sur le fondement de l’article de l’article 375-3 du Code civil (N° Lexbase : L7326LPZ) (v. en ce sens : Cass. civ. 1, 9 juin 2010, n° 09-13.390 N° Lexbase : A0104EZU).  

Toutefois, la Cour de cassation apporte une précision importante dans la mesure où elle indique que, conformément à sa jurisprudence antérieure, ainsi qu’à la combinaison des articles 375-3 (N° Lexbase : L6975A44) et 375-7 alinéa 4 (N° Lexbase : L4935K8B) du Code civil, « lorsqu’un juge aux affaires familiales a statué sur la résidence de l’enfant et fixé le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, le juge des enfants, saisi postérieurement à cette décision, ne peut modifier les modalités du droit de visite et d’hébergement décidé par le juge aux affaires familiales que si » :

1° - il existe une décision de placement de l’enfant au sens de l’article 375-3 du Code civil ;

2° - il existe un fait nouveau postérieur à la décision du juge aux affaires familiales de nature à entraîner un danger pour le mineur.

En d’autres termes, le juge des enfants ne peut statuer sur le DVH lorsque l’enfant n’est pas placé, contrairement à ce que la Cour de cassation avait admis en 1994 (Cass. civ. 1, 26 janvier 1994, pourvoi n° 91-05.083 N° Lexbase : A5720AHC).

La Cour de cassation apporte également une autre précision importante, puisqu’elle indique, que compte tenu également de sa jurisprudence antérieure (v. Cass. civ. 1, 14 novembre 2007, n° 06-18.104 N° Lexbase : A5912DZY) et des articles 375-3 et 373-7 du Code civil, la décision de placement ne peut conduire le juge des enfants à placer l’enfant chez le parent qui dispose déjà d’une décision du juge aux affaires familiales fixant la résidence de l’enfant à son domicile. En d’autres termes, le juge des enfants n’a pas le pouvoir de confier l’enfant au parent qui bénéficie déjà de la résidence habituelle de l’enfant puisque les dispositions de l’article 375-3 du Code civil ne permettent de confier l’enfant qu’à « l’autre parent ».

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► L’arrêté du 20 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 28 décembre 2011 fixant la liste des mentions de spécialisation en usage dans la profession d'avocat (N° Lexbase : L5021IRE) a été publié au Journal officiel du 24 octobre 2021 ; la mention « droit des nouvelles technologies, de l’informatique et de la communication » est remplacée par « droit du numérique et des communications » et une nouvelle mention s’ajoute aux mentions existantes « droit de la propriété intellectuelle ».

Le nombre total de mentions de spécialisation de la profession d’avocat est désormais de 28. L'arrêté du 1er octobre dernier (N° Lexbase : L4542L8Q) avait déjà ajouté la mention « - droit des enfants ; » à la liste des mentions existantes (lire M. Le Guerroué, « Droit des enfants » : la nouvelle mention de spécialisation pour les avocats, Lexbase Avocats, novembre 2021 N° Lexbase : N9042BYK).
 

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► Sans préjudice de l'obligation continue d'entretien de la chose louée, les vices apparus en cours de bail et que le preneur était, par suite des circonstances, seul à même de constater, ne sauraient engager la responsabilité du bailleur que si, informé de leur survenance, celui-ci n'a pris aucune disposition pour y remédier.

Faits et procédure. Deux propriétaires d’un immeuble ont donné à bail des locaux commerciaux à usage de débit de boissons, restaurant et dancing. Après avis de la commission de sécurité communale, le maire a ordonné la fermeture au public de l’établissement. Invoquant un manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance, le liquidateur judiciaire du locataire a assigné les bailleurs en résolution judiciaire du bail commercial, en restitution des loyers perçus et en indemnisation de divers préjudices.

Le liquidateur a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel ayant rejeté la demande de résolution judiciaire du bail (CA Rouen, 23 janvier 2020, n° 18/05384 N° Lexbase : A02323GP).

Pourvoi. Il contestait, d’une part, que la cour d’appel ait pu exonérer les propriétaires de tout manquement à leur obligation de délivrance, au motif qu’il ne démontrait pas que le désordre affectant la charpente de l’immeuble donné à bail existait antérieurement à la conclusion du bail.

Il soutenait, en outre, qu’il appartient au bailleur, en exécution de son obligation de délivrance, de veiller de façon constante, et sans avoir même à être informé par son locataire de la nécessité de travaux à effectuer, à l’entretien de son immeuble.

Décision. La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle énonce en premier lieu que sans préjudice de l'obligation continue d'entretien de la chose louée, les vices apparus en cours de bail et que le preneur était, par suite des circonstances, seul à même de constater, ne sauraient engager la responsabilité du bailleur que si, informé de leur survenance, celui-ci n'a pris aucune disposition pour y remédier.

Or, elle constate que, d’une part, la cour d’appel a souverainement retenu qu’il n’était pas établi que le désordre affectant la charpente existait antérieurement à la conclusion du bail. D’autre part, elle a constaté que le locataire, averti dès le mois de janvier 2013 d'une difficulté liée à l'état de la charpente, n’en avait informé les bailleurs que le 14 janvier 2015 et que ceux-ci avaient pris alors les dispositions nécessaires pour y remédier mais que le locataire n’avait tenu aucun compte de leur offre de travaux qui auraient été de nature à mettre un terme aux désordres allégués.

Dès lors, pour la Haute juridiction, elle a pu en déduire que les bailleurs n’avaient pas manqué à leur obligation de délivrance pendant l’exécution du bail.

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► Par jugement du 18 octobre 2021 rendu en la forme des référés, le tribunal judiciaire de Paris condamne société Booking.com BV à 1 234 000 euros d'amende pour avoir méconnu certaines dispositions du Code du tourisme en ne transmettant pas dans les délais impartis les informations portant sur 3 085 meublés touristiques sollicitées par la Ville de Paris. 

Faits et procédure. La Ville de Paris a assigné, en janvier 2021, la société Booking.com BV devant le président du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond.

Estimant qu’elle méconnaissait les dispositions de l’article L. 324-2-1 du Code de tourisme (N° Lexbase : L6613LX9) en ne transmettant pas dans les délais impartis les informations portant sur 3 085 meublés touristiques sollicitées par la Ville de Paris sur le fondement des dispositions de l’article L. 324-2-1, II, du Code du tourisme, du décret n° 2019-1104 du 30 octobre 2019 (N° Lexbase : Z965758U) et de l’arrêté du 31 octobre 2019 (N° Lexbase : L3481LT4) précisant le format des tableaux relatifs aux transmissions d’informations prévues par les articles R. 324-2 (N° Lexbase : L3585LTX) et R. 324-3 (N° Lexbase : L8344LYP) du Code du tourisme (nombre de jours au cours desquels un meublé de tourisme a fait l’objet d’une location, notamment), la Ville de Paris a demandé sa condamnation à une amende civile de 154 250 000 euros (équivalent à 50 000 euros d'amende par meublés) dont le produit lui soit intégralement versé.

Décision. Par jugement du 18 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Paris a condamné la société Booking.com BV à payer une amende civile de 1 234 000 euros et a dit que le produit de l’amende serait versé à la Ville de Paris en application des dispositions du Code du tourisme. En effet, il a retenu que la société avait tardé à communiquer les données demandées permettant un traitement efficace de la demande de la mairie, en application de la loi, à laquelle elle est tenue de se conformer dès son entrée en vigueur. Il a relevé en particulier la rapidité des modifications législatives s’imposant aux plateformes d’intermédiation en location meublée touristique pour limiter l’amende à 400 euros par annonce, soit 1 234 000 euros (loin du montant de l'amende demandée par la ville de Paris).

Par ailleurs, le tribunal judiciaire de Paris a :

• dit n'y avoir lieu à question préjudicielle devant la Cour de justice de l'Union européenne estimant qu’aucune difficulté d’interprétation du droit de l’Union européenne n’était caractérisée ;
• estimé que la qualification de restriction à la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre, au sens de la Directive 2000/31/CE (N° Lexbase : L8018AUI), n’était pas avérée ;
• constaté que la société Booking.com BV qui, dans un premier temps, n'avait pas communiqué ses coordonnées nécessaires au traitement de la demande, avait finalement transmis, dans une démarche de conformité, les informations demandées et les avait mises en forme par d'importants efforts au regard du nombre d’annonces communiquées ;
• écarté la qualification d’hébergeur de la société, son rôle excédant un traitement purement technique et automatique des données. En effet, elle joue un rôle actif, de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données stockées.

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► Peu important que le contrat de travail ne mentionne pas le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue, toutes les heures effectuées au-delà de cette durée sont des heures complémentaires ; partant, ces heures ouvrent droit dans les limites fixées par l’article 81 quater du Code général des impôts (N° Lexbase : L7517LWC), à une réduction des cotisations salariales de Sécurité sociale proportionnelle à sa rémunération dans la limite des cotisations et contributions d’origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par la loi dont le salarié est redevable au titre de cette heure.

Les faits et procédure. À la suite d’un contrôle, une société s’est vu notifier une lettre d’observations suivie d’une mise en demeure qu’elle a contestée devant le juge de la Sécurité sociale.

La cour d’appel. Pour valider la réintégration dans l’assiette des cotisations sociales des heures complémentaires effectuées au-delà de la durée portée au contrat de travail, l’arrêt (CA Rennes, 6 novembre 2019, n° 17/06133 N° Lexbase : A0924ZYU) retient qu’en application de l’article L. 3123-14 du Code du travail (N° Lexbase : L6821K9I), le contrat de travail à temps partiel doit comporter les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. La société a alors formé un pourvoi en cassation.

Cassation. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel en violation des articles L. 241-17 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6907LN7) et L. 3123-14, 4°, du Code du travail.

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Mots-clés : covid-19 • tests de dépistage • gratuité • prise en charge • passe sanitaire • entreprises • frais professionnels • employeur

Avec la fin de la gratuité des tests de dépistage au 15 octobre 2021, l’obtention d’un passe sanitaire va entrainer un coût pour les salariés lorsqu’il doivent le présenter à l’occasion de leur activité.

Ce changement de régime des tests de dépistage engendre de nouvelles questions portant notamment sur le point de savoir si le coût résultant de la réalisation de ces tests constitue un frais professionnel que l’employeur a l’obligation de prendre en charge et si une telle prise en charge bénéficie à ce titre de l’exonération de cotisations sociales applicable à de tels frais.

1. Quel est le nouveau régime des tests de dépistage ?

Depuis le 15 octobre 2021 [1], à moins qu’ils ne soient prescrits par un médecin, les tests de dépistage de la Covid-19 ne sont plus pris en charge par l’assurance maladie, sauf dans les cas suivants pour lesquels une telle prescription n’est pas requise :

• l’assuré est vacciné, fait l’objet d’une  contre-indication médicale à la vaccination ou présente un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination à la Covid-19 de moins de six mois ;
• la personne est mineure ;
• la personne est cas contact identifiée par l’assurance maladie ;
• les personnes font l’objet d’un dépistage collectif organisé par une agence régionale de santé, ou une préfecture au sein de populations ciblées, de cluster ou de suspicion de cluster ;
• les personnes présentent un résultat de test antigénique de moins de quarante-huit heures concluant à la contamination par la covid-19 en vue de la réalisation d’un examen RT-PCR de confirmation ou de criblage de variant ;
• les personnes se déplacent entre la métropole et la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis et Futuna, la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie ;
• les personnes proviennent d’un pays identifié comme zone de forte circulation du virus.

En dehors de ces hypothèses, les tests sont désormais payants pour les personnes non vaccinées et majeures. Les tests réalisés pour l’obtention du passe sanitaire par les personnes qui ont fait le choix de ne pas se faire vacciner leur sont donc facturés pour un montant évoluant de 22 euros environ pour un test antigénique à 44 euros environ pour un test PCR.

Notons enfin que, depuis le 15 octobre 2021, les autotests réalisés sous la supervision d’un professionnel de santé ne permettent plus l’obtention du passe [2].

2. L’employeur doit-il prendre en charge le coût des tests de dépistage dans le cadre de l’activité professionnelle ?

Selon une jurisprudence bien établie [3], les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur sa rémunération.

Néanmoins, en l’espèce, la qualification de frais professionnel est contestable.

En premier lieu, l’obligation de présenter un passe sanitaire n’est pas inhérente à l’activité professionnelle dont elle dépasse largement le cadre.

En effet, si le passe sanitaire est obligatoire pour exercer certaines activités ou accéder à certains lieux d’activité, il l’est également pour accéder à des lieux de loisirs (restaurants, musées, cinémas, etc.) ou à certains services (transports, hôpitaux, etc.).

En deuxième lieu, il pourrait être soutenu que l’existence même de ce frais relève du choix personnel du salarié qui a décidé de ne pas se faire vacciner.

Si on dispose d’arguments sérieux pour soutenir que le coût du test ne constitue pas un frais professionnel, on ne peut exclure que le juge retienne une interprétation différente, notamment dans le cas où le passe sanitaire est nécessaire à l’exercice de l’activité professionnelle (par exemple pour les salariés d’une entreprise dont l’activité est soumise au passe sanitaire, comme un restaurant).

Certains pourraient notamment se fonder sur l’obligation pour l’employeur de prendre en charge le coût de certaines vaccinations dès lors qu'elles sont justifiées par un risque professionnel [4] ou sur le principe selon lequel les salariés ne doivent pas supporter le coût des mesures prises en matière de santé et de sécurité [5].

De même, il semble que dans certaines situations, la qualification de frais professionnels pour les tests de dépistage réalisés par les salariés ne puisse être sérieusement contestée : il en serait ainsi par exemple du salarié qui, bien que vacciné, est envoyé en déplacement professionnel à l’étranger et doit, en application de la législation de cet État, réalisé un ou plusieurs tests de dépistage.

3. Quelle est la position du ministère du Travail ?

L’analyse selon laquelle le coût des tests ne constitue pas un frais professionnel est confortée par la position du ministère du Travail.

L’objectif du Gouvernement, en rendant les tests payants, est d’augmenter la couverture vaccinale. Cela ressort clairement du communiqué du 8 octobre 2021 : « le Gouvernement continue ainsi à encourager à la vaccination, qui constitue la meilleure façon de se protéger et de protéger les autres et la clé de la sortie durable de crise ».

Tirant toutes les conséquences de cette position, le Gouvernement considère que c’est à la personne qui est réfractaire à la vaccination de supporter les conséquences financières de son choix.

Selon cette logique, le ministère du Travail s’est prononcé en faveur de la non prise en charge du coût des tests par l’employeur.

Dans son questions/réponses relatif au passe sanitaire et à la vaccination au travail (mise à jour du 13 octobre 2021), il y a retenu que pour les entreprises soumises au passe sanitaire « le coût des tests ne constitue pas un frais professionnel. L’employeur n’est pas tenu de les prendre en charge ». 

La rédaction du questions/réponses, dans sa première version, était néanmoins ambigüe. Elle laissait en effet entendre que cette position ne visait que la situation des salariés soumis à la présentation du passe pour l’exercice de leur activité professionnelle – entreprises soumises à passe – et non ceux qui pouvaient être ponctuellement tenus de présenter un passe à l’occasion de l’exercice de leur activité professionnelle, par exemple, pour assister à un séminaire ou effectuer un déplacement professionnel. 

En publiant une nouvelle version du questions réponses le 18 octobre, visant désormais « les entreprises » et non « les entreprises soumises au passe », le ministère du Travail semble avoir voulu lever cette ambiguïté.

Cette position visant à encourager la vaccination en laissant le coût du test à la charge du salarié avait déjà conduit le ministère à retenir un traitement différent du temps consacré à la vaccination et au test.

L’article 17 de la loi du 5 août 2021 prévoit ainsi que : « Les salariés, les stagiaires et les agents publics bénéficient d'une autorisation d'absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19. Une autorisation d'absence peut également être accordée au salarié, au stagiaire ou à l'agent public qui accompagne le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19. Ces absences n'entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté ».

Au contraire, le temps nécessaire à la réalisation d’un test n’est pas assimilé à du temps de travail effectif. À la question « Le temps nécessaire à la réalisation d’un test (en laboratoire ou en pharmacie, ou bien en établissement) est-il considéré comme du temps de travail ? », le ministère répond : « En l’absence de disposition législative sur le sujet, sauf stipulation conventionnelle spécifique ou décision de l’employeur, le temps nécessaire à la réalisation (y compris le temps d’attente) d’un test n’est pas du temps de travail effectif ».

Il faut toutefois rappeler que le questions/réponses du ministère du Travail, qui constitue un élément de la « doctrine administrative », n’a pas de valeur juridique.

4. Prendre en charge le coût des tests serait-il compatible avec la protection du secret médical ?

On peut se demander plus largement si la prise en charge du coût du test, qui implique que le salarié remette à l’employeur la facture correspondante, serait compatible avec l’impératif de protection du secret médical.

La loi du 5 août 2021 [6] interdit en effet à l'employeur de connaître la nature du passe sanitaire (test, vaccin, rétablissement après une contamination par la Covid, etc.) du salarié [7].

Or, si le salarié demande le remboursement du prix du test, l’employeur saura qu’il n’est pas vacciné.  Cela pourrait donc constituer une source de difficulté.

5. La prise en charge des tests de dépistage par l’employeur bénéficie-t-elle de l’exonération applicable aux frais professionnels ?

Dans l’hypothèse où l’employeur déciderait de prendre en charge le coût des tests, on peut se demander si les sommes versées bénéficieront de l’exonération applicable aux frais professionnels.

Les frais professionnels sont définis par l’article 1er de l’arrêté du 20 décembre 2002 : « Les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions ».

Si on retient que le coût du test n’est pas un frais professionnel, il conviendrait alors de considérer que cette prise en charge constitue un avantage en espèce assujetti à ce titre aux cotisations de Sécurité sociale.

Il semble probable, compte tenu de la position prise par le ministère du Travail, que les URSSAF considèrent que le coût des tests de dépistage constitue un frais personnel non éligible à l’exonération. Cette position pourrait être confirmée par l’ACOSS dans les prochaines semaines et donner lieu à une modification du bulletin officiel de Sécurité sociale (BOSS).

6. Comment traiter les représentants du personnel ?

Il est de jurisprudence constante que les représentants du personnel ne doivent subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de leur mandat. Il en résulte notamment que les frais de déplacement des représentants du personnel concernant des réunions organisées à l'initiative de l'employeur sont à la charge de ce dernier [8], étant précisé que ces frais incluent également, sauf abus, les frais d'hébergement et de nourriture des membres du comité [9].

Si l’employeur refuse de rembourser les frais occasionnés au représentant du personnel pour se rendre à une réunion convoquée par l’employeur, il s’expose à une sanction au titre du délit d’entrave [10]. Ce refus peut en effet restreindre la participation des représentants aux réunions, puisqu'ils sont obligés d'assumer personnellement ces dépenses.

Dès lors, si les conditions d’organisation des réunions des représentants par l’employeur imposent aux salariés de présenter un passe sanitaire (transport, salle de réunion, etc.), on peut se demander si la position du ministère du Travail leur est également applicable.

On le voit, la position prise par le ministère du Travail est loin d’avoir réglé les incertitudes concernant la prise en charge des tests de dépistage de la Covid-19 par l’employeur. En effet, l’absence de valeur juridique du questions/réponses laisse les employeurs face à un double risque : un risque de contentieux prud’homal initié par un salarié qui estimerait que ces frais auraient dû être pris en charge par l’employeur et un risque de redressement Urssaf dans le cas où cette dernière considérerait qu’il ne s’agit pas de frais professionnels. 

Il serait souhaitable, si l’intention du Gouvernement est de laisser effectivement le coût des tests de dépistage, réalisés sans prescription médicale, à la charge des personnes non vaccinées, qu’une disposition législative ou réglementaire vienne confirmer ce point et sécuriser ainsi, pour l’avenir, la situation des entreprises.

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Mots-clés : Code de la justice pénale des mineurs • discernement • jugement sur la culpabilité • mise à l’épreuve éducative • audience de prononcé de la sanction • juge des enfants • tribunal pour enfants

Le 30 septembre 2021, l’ordonnance du 2 février 1945 [1] relative à l’enfance délinquante a été abrogée et le Code de la justice pénale des mineurs est entré en vigueur après plusieurs reports. La partie législative du code a été adoptée par une ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 [2]. Ensuite, la loi n° 2021-218 du 26 février 2021 [3], a ratifié la partie législative du code, après un débat parlementaire fructueux à l’origine d’ajouts et de modifications importantes. La partie réglementaire du code est issue de deux décrets n° 2021-682 et n° 2021-683 du 27 mai 2021 [4], suivie de la circulaire d’application du code du 25 juin 2021 [5].

Partant du constat de l’inadaptation de l’ordonnance de 1945 aux besoins actuels, de son manque de lisibilité à la suite de ses multiples modifications, des délais de jugement estimés trop longs [6], cette réforme ambitieuse poursuit les objectifs suivants : simplification de la procédure, accélération du jugement, renforcement de la prise en charge des mineurs et amélioration de la prise en compte des victimes [7].

L’entrée en vigueur du nouveau code opère des modifications importantes en la matière. S’il reprend un certain nombre de dispositions antérieures et intègre des solutions jurisprudentielles, il contient également plusieurs nouveautés, comme la présomption de discernement des mineurs à partir de treize ans, la réorganisation des mesures éducatives, l’indemnisation rapide des victimes et surtout la généralisation de la césure pénale, mesure phare de la réforme.

L’application dans le temps des dispositions du CJPM

I. Le droit pénal de fond des mineurs

A. Fixation d’un âge pivot pour le discernement du mineur

1) La mise en place d’une double présomption.

2) Les critères d’appréciation de la capacité de discernement

B. Réaménagement des mesures éducatives et légères retouches des peines

1) La réorganisation des mesures éducatives

a. Le regroupement binaire des mesures éducatives.

b. L’avertissement judiciaire

c. La mesure éducative judiciaire : une mesure de suivi éducatif unique et modulable

d. La mesure éducative judiciaire provisoire

2) Des peines modifiées à la marge

a. Trois nouveautés

b. Le principe général de cumul des mesures éducatives entre elles et avec les peines

II. La procédure pénale applicable au mineur

A. La mise en mouvement de l’action publique à l’égard d’un mineur

1) Le schéma général des poursuites en matière de délits et de contraventions de 5^ème classe

2) La simplification des modes de saisine de la juridiction pour mineurs

a. La saisine du JE ou du TPE par convocation (CJPM, art. L. 423-7, 1°)

b. La saisine du JE ou du TPE par un procès-verbal de défèrement (CJPM, art. L. 423-7, 2°)

B. La phase de jugement du mineur

1) La procédure de droit commun : La mise à l’épreuve éducative

a. Le jugement sur la culpabilité

b. La période de mise à l’épreuve éducative

c. L’audience de prononcé de la sanction

2) L’exception au schéma procédural de principe : la procédure de jugement en audience unique

a. Sur décision du procureur de la République

b. Sur saisine par ordonnance de renvoi du juge d’instruction.

c. Sur décision de la juridiction saisie.

L’application dans le temps des dispositions du Code de la justice pénale des mineurs (CJPM)

Faisant preuve de pragmatisme, l’article 10 de l’ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 (N° Lexbase : L2043LSH) [8] pose plusieurs règles. Dérogeant au principe de l’application immédiate des lois de procédure (C. pén. art. 112-2 N° Lexbase : L0454DZT), le principe est que les poursuites engagées avant l’entrée en vigueur du code, c'est-à-dire jusqu'au 29 septembre 2021, se poursuivent sous le régime de l’ordonnance de 1945. Corrélativement, les poursuites engagées après l’entrée en vigueur du nouveau code, c'est-à-dire à compter du 30 septembre 2021, sont soumises au nouveau code et cela quelle que soit la date des faits (notamment la procédure de mise à l’épreuve éducative). Cela signifie que les audiences du TPE mélangeront des dossiers pour lesquels l’ordonnance de 1945 est applicable et des dossiers pour lesquels le CJPM est applicable, jusqu’à ce que tous les dossiers relevant de l’ordonnance de 1945 soient jugés. En revanche, s’appliquent immédiatement quelle que soit la date d’engagement des poursuites, les dispositions du CJPM relatives aux mesures éducatives prononcées tant en phase présentencielle (MEJP) qu’en phase sentencielle (MEJ et avertissement judiciaire), à titre de sanction [9] ainsi que les mesures de sûreté [10] lorsqu’elles sont plus favorables aux mineurs à l’encontre desquels ces poursuites sont engagées (Ordonnance du 11 septembre 2019, art. 10, al. 2). Pour les autres dispositions de fond, seul le texte plus doux pourra rétroagir (C. pén. art. 112-1, al. 3 N° Lexbase : L2215AMY), ce qui sera le cas, par exemple, de la présomption d’absence de capacité de discernement des mineurs de moins de 13 ans.

L'objet de ce code est, d'après son article préliminaire, de régir « les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale des mineurs est mise en œuvre, en prenant en compte dans leur intérêt supérieur l'atténuation de cette responsabilité en fonction de leur âge et la nécessité de rechercher leur relèvement éducatif et moral par des mesures adaptées à leur âge et leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées ». La parenté de cet article préliminaire avec le principe fondamental reconnu par les lois de la République tel que dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 août 2002 [11] est évidente.

Le CJPM comprend ensuite un titre préliminaire reprenant les principes généraux, tant de droit pénal que de procédure pénale, applicables aux mineurs [12]. Il est suivi de sept livres consacrés respectivement aux sanctions encourues, aux acteurs, aux différentes phases de la procédure et enfin, aux dispositions relatives à l'outre-mer [13].

Les grandes lignes de ce nouveau Code de la justice pénale des mineurs, qui s’inscrit entre « héritage et modernité » [14], peuvent être présentées en distinguant le droit pénal de fond (I) de la procédure (II).

I. Le droit pénal de fond des mineurs

Concernant le droit substantiel des mineurs, on constate que, si la codification ne s’est pas faite à droit constant, les équilibres ne sont pas pour autant bouleversés. C’est donc plus de confirmation, de réorganisation, de réaménagement qu’il s’agit. Ainsi, le CJPM reprend certaines règles déjà connues de l'ordonnance du 2 février 1945, énonce en les précisant différents principes généraux, notamment celui de la primauté de l’éducatif sur le répressif, mais surtout fixe un âge de discernement pour la responsabilité des mineurs (A) et procède à un réaménagement des mesures éducatives et à de légères retouches des peines (B).

A.Fixation d’un âge pivot pour le discernement du mineur

La mise en jeu de la responsabilité pénale d'un mineur est, comme pour les majeurs, subordonnée à l'existence du discernement au moment des faits (C. pén., art. 122-8 N° Lexbase : L3168LS7 et CJPM, art. L. 11-1 N° Lexbase : Z03791TA).  Le CJPM laisse inchangées les règles posant l’interdiction du prononcé de peines pour les moins de 13 ans (CJPM, art. L. 11-4 N° Lexbase : Z87869RP) de même que le principe d’atténuation qui bénéficie aux mineurs selon leur âge (CJPM, art. L. 121-5 N° Lexbase : Z87991RP à L. 121-7 N° Lexbase : Z87995RP). La nouveauté du CJPM est de fixer un seuil de discernement pour la responsabilité pénale du mineur [15], ce qui met ainsi la France en accord avec la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE, art. 40-3 [16]) et lui permet de rejoindre sur ce point la plupart des pays européens.

1) La mise en place d’une double présomption.

La présomption de non-discernement des mineurs de moins de 13 ans. Aux termes de l’article L. 11-1 du CJPM, les mineurs de moins de 13 ans [17] sont présumés dépourvus de discernement [18]. Cette présomption a des effets à tous les stades de la procédure [19].

Corrélativement, le mineur âgé d’au moins 13 ans est présumé discernant.

Il s’agit de présomptions réfragables qui peuvent être renversées en apportant la preuve que le premier est discernant et, qu’en revanche, le second ne l’est pas.

2) Les critères d’appréciation de la capacité de discernement

Afin d’aider les magistrats dans leur appréciation, le CJPM précise qu’ « Est capable de discernement le mineur qui a compris et voulu son acte et qui est apte à comprendre le sens de la procédure dont il fait l’objet » (CJPM, art. L. 11-1, al. 3). Si les exigences de compréhension et de volonté reprennent, à quelques nuances près, celles posées par la Cour de cassation dans l’arrêt « Laboube » [20], celle d’aptitude à la compréhension du sens de la procédure pénale par le mineur [21] laisse perplexe. D’une part, elle n’est pas exigée pour les majeurs et, d’autre part, on voit mal comment elle pourra être appréciée et au vu de quels critères.

De manière plus pragmatique l’article R. 11-1 du CJPM (N° Lexbase : Z81198TD) précise que la capacité du mineur pourra découler par exemple de ses déclarations, de son entourage familial, scolaire, des éléments de l’enquête, des circonstances de commission des faits, d’une expertise ou d’un examen psychiatrique ou psychologique. Un jeune de 11 ou 12 ans pourra ainsi être déclaré discernant et dans ce cas, il pourra faire l’objet de poursuites pénales, sera jugé par le juge des enfants (CJPM, art. L. 231-2 N° Lexbase : Z88051RP et L. 231-3 N° Lexbase : Z88053RP a contrario) et seule une mesure éducative pourra être prononcée (CJPM, art. L. 11-4 N° Lexbase : Z87869RP). À l'opposé, le mineur âgé de plus de 13 ans au moment des faits est traité comme le majeur, s'agissant de la condition de discernement, et devra, pour échapper à la responsabilité pénale, renverser la présomption de discernement, notamment en établissant l'existence d'un trouble ayant aboli, donc fait disparaître complètement, son discernement au moment des faits (C. pén., art. 122-1 N° Lexbase : L9867I3T).

Finalement, l’âge de 13 ans fixé par l’ordonnance ne changera pas la face de la justice pénale des mineurs dans la mesure où il s’agit plus de la consécration d’une certaine pratique que d’une véritable nouveauté.

B. Réaménagement des mesures éducatives et légères retouches des peines

Le régime des mesures éducatives et des peines applicables aux mineurs auteurs d'une infraction est prévu par les articles L. 111-1 et suivants du CJPM (N° Lexbase : Z03835TA) qui refondent et simplifient les premières par rapport au régime issu de l'ordonnance du 2 février 1945 qui distinguait mesures éducatives, sanctions éducatives [22] et peines. L’un des objectifs du CJPM est de mettre fin à l’empilement et à l’éparpillement des mesures prononcées à l’encontre d’un même mineur afin de leur redonner de la lisibilité et de la cohérence. Les peines, quant à elle, restent quasiment inchangées. De manière plus générale, les nouvelles dispositions visent à « diversifier les modes de prise en charge des mineurs délinquants ».

1) La réorganisation des mesures éducatives

a. Le regroupement binaire des mesures éducatives.

À la quinzaine de mesures éducatives de l’ordonnance de 1945, le CJPM en propose deux. Ceci étant, cette cure de minceur se révèle en trompe-l’œil, dans la mesure où on retrouve quasiment toutes les anciennes, mais organisées différemment. Disparaît la liberté surveillée, « la doyenne » des mesures, de même que « la remise à parents ». Le CJPM supprime en apparence les sanctions éducatives (Ordonnance n° 45-174, du 2 février 1945, art. 2, al. 2).

Deux mesures éducatives sont encourues par un enfant ou un adolescent à titre de sanction : l'avertissement judiciaire et la mesure éducative judiciaire (CJPM, art. L. 111-1). Le cas échéant, pourra être prononcée une déclaration de réussite éducative, sorte de sanction positive (CJPM, art. L. 111-6, al. 2 N° Lexbase : Z87913RP) ou une dispense de mesure éducative (CJPM, art. L. 111-6, al. 3).

Afin de déterminer la mesure éducative ou la peine la plus adaptée à la personnalité du mineur, le champ d’investigation éducative est renforcé par la généralisation du recueil de renseignements socio-éducatifs (RRSE ; CJPM, art. L. 322-2 N° Lexbase : Z88105RP et L. 322-3 N° Lexbase : Z88107RP) et le recours plus fréquent à la mesure judiciaire d’investigation éducative [23] qui devient obligatoire dans les procédures d’information judiciaire (MJIE ; CJPM, art. L. 322-7 N° Lexbase : Z88115RP).

Il faut préciser, d’une part, que les décisions prononçant ces mesures sont exécutoires par provision (CJPM, art. L. 111-4 N° Lexbase : Z87909RP), et que, d'autre part, ces mesures éducatives ne peuvent constituer le premier terme de la récidive (CJPM, art. L. 111-6), malgré la déclaration de culpabilité. Le cumul entre mesure éducative et peine est encadré par l'article L. 111-3 du CJPM (N° Lexbase : Z03831TA).

b. L’avertissement judiciaire

Il est le résultat de la fusion-absorption, dans le sens d’une modernisation, de la remise à parents et de l’avertissement solennel. Sa forme est libre et il peut être prononcé par toute juridiction jugeant un mineur et de manière cumulative avec une mesure éducative judiciaire qui ne pourra alors comporter que le module de réparation (CJPM, art. L. 111-2 (N° Lexbase : Z87905RP). S'il a déjà été prononcé à l'égard du mineur pour une infraction identique ou assimilée au regard des règles de la récidive commise moins d'un an avant la commission de la nouvelle infraction, l'avertissement judiciaire peut encore être prononcé, mais ne peut l'être seul et doit donc au moins être accompagné d'une mesure éducative judiciaire.

c. La mesure éducative judiciaire : une mesure de suivi éducatif unique et modulable

La nouvelle mesure éducative judiciaire unique [24], qui regroupe les multiples dispositifs existants, peut être prononcée à tous les stades de la procédure. Elle peut être prise à titre de sanction, dans le cadre de l’audience sur la sanction ou, le cas échéant, de l’audience unique [25], mais également tout au long de la procédure précédant cette audience (mesure éducative judiciaire provisoire). Elle peut être prononcée pour toutes les infractions en dehors des contraventions des quatre premières classes.

Objectif. La MEJ vise la protection du mineur, son assistance, son éducation, son insertion et son accès aux soins (CJPM, art. L. 112-1 N° Lexbase : Z87919RP).

Durée. En principe, la MEJ est prononcée pour une durée maximale de 5 ans [26] (CJPM, art. L. 112-4, al. 1^er N° Lexbase : Z87925RP). Elle peut être prononcée même si l’intéressé est devenu majeur au jour de la décision mais prend fin au plus tard quand il atteint 21 ans [27] (CJPM, art. L. 112-4, al. 2).

Contenu. Elle consiste en un « accompagnement individualisé du mineur construit à partir d'une évaluation de sa situation personnelle, familiale, sanitaire et sociale » (CJPM, art. L. 112-2, al. 1^er N° Lexbase : Z03827TA). Elle remplace notamment l’ancienne mesure de liberté surveillée.

Cet accompagnement éducatif qui constitue le socle commun à toutes les MEJ, peut ne comporter aucun module mais peut aussi s’accompagner le cas échéant sur proposition du service éducatif de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) du prononcé d’un ou de plusieurs modules (CJPM, art. L. 112-2, 1° et 4°) cumulables destinés à individualiser le travail éducatif et répondre à des besoins identifiés et spécifiques du mineur (CJPM, art. D. 112-4 N° Lexbase : Z87925RP). Peuvent s’y agréger également des « mesures satellites » [28] sous la forme d’interdictions ou d’obligations (CJPM, art. 112-2, 5° à 7° et 8° et 9° pour la MEJ). La MEJ se présente donc comme une espèce de boîte à outils à la disposition du juge. Elle a vocation à évoluer dans le temps en fonction des évolutions du mineur ou des difficultés rencontrées dans son exécution. Elle peut accompagner le prononcé d’une peine ou d’un avertissement judiciaire dans le respect des règles de cumul (CJPM, art. L. 112-1).

Insérer. Le module d’insertion (CJPM, art. L. 112-5, 1° N° Lexbase : Z87931RP) consiste en une prise en charge pluridisciplinaire continue, collective en journée aux fins d’insertion sociale, scolaire et professionnelle, adaptée aux besoins du mineur. Il se présente comme une mesure intermédiaire entre le milieu ouvert et un placement, notamment préconisée pour accompagner les fins de placement, les retours au domicile, les sorties de détention. Il peut également consister en un accueil de jour [29] (CJPM, art. L. 112-6 N° Lexbase : Z87933RP) d’une durée maximum d’un an. Au sein de ce module insertion, un placement est également possible, soit en internat scolaire [30] (CJPM, art. L. 112-5, 2°) soit dans un établissement habilité d’enseignement ou de formation (CJPM, art. L. 112-5, 3°).

Réparer. Le module de réparation (CJPM, art. L. 112-5, 2°) consiste en une activité d’aide ou de réparation [31] à l’égard de la victime ou dans l’intérêt de la collectivité mais aussi en une activité de médiation [32] entre le mineur et la victime (CJPM, art. L. 112-8 N° Lexbase : Z87939RP). On retrouve ici les objectifs d’amélioration de la prise en compte des victimes, de responsabilisation du mineur et d’apaisement des relations sociales. La justice restaurative devient d’ailleurs un principe général de la justice pénale des mineurs (CJPM, art. L. 13-4 N° Lexbase : Z87895RP). La durée de ce module ne peut excéder un an. Sa mise en œuvre peut être confiée à la PJJ ou à un service ou une personne habilitée (CJPM, art. L. 112-9 N° Lexbase : Z87941RP). L’activité d’aide ou de réparation directe à l’égard de la victime, de même que la médiation, nécessitent l’accord de celle-ci (CJPM, art. L. 112-10 N° Lexbase : Z03819TA).

Soigner. Le module de santé (CJPM, art. L. 112-5, 3°) peut consister soit en une orientation du mineur vers une prise en charge sanitaire adaptée à ses besoins, soit en un placement [33] dans un établissement médico-social ou dans un établissement de santé, à l'exclusion d'un service de psychiatrie [34] (CJPM, art. L. 112-11 N° Lexbase : Z87947RP). Cette exclusion des services de psychiatrie semble malvenue dans la mesure où l'un des objectifs affichés de la mesure éducative judiciaire est l'accès du mineur aux soins, sans distinction, alors que l'une des causes déterminantes du passage à l'acte infractionnel peut résider dans une maladie mentale, telle que la toxicomanie ou la cleptomanie, qui n'a pas nécessairement aboli le discernement et qui n’entraîne donc pas une déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental ou l'accès aux soins psychiatriques sous contrainte.

Placer. Le module de placement (CJPM, art. L. 112-14 N° Lexbase : L3003L8Q) au sein duquel on retrouve l’ensemble des placements actuels permet de confier le mineur à un membre de sa famille ou à une personne digne de confiance, au service d’aide sociale à l’enfance, à un établissement du secteur public de la PJJ ou à une institution ou un établissement éducatif privé habilité (CJPM, art. L. 112-14). Il ne pourra jamais intervenir dans un centre éducatif fermé [35]. Le placement, qui peut être renouvelé, est prononcé par une ordonnance qui détermine le lieu de placement, en fixe la durée qui ne peut excéder un an et les modalités du droit de visite et d’hébergement des parents. Quand il a été prononcé à l’égard d’un mineur, il ne peut se poursuivre après la majorité de l’intéressé qu’avec son accord (CJPM, art. L. 112-15, al. 3 N° Lexbase : Z03810TA). La question se pose du cruel déficit de moyens de la PJJ et de lieux de placements éducatifs. On peut déplorer que seuls des centres éducatifs fermés soient créés (une vingtaine) alors qu’il s’agit souvent de la dernière marche avant l’incarcération.

Interdire et obliger. Qualifiées de « modules satellites » ou « clandestins », les interdictions et obligations (CJPM, art. 112-2, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°) reprennent le contenu des anciennes sanctions éducatives de l’ordonnance de 1945. L’objectif demeure identique, à savoir renforcer le cadre éducatif. Elles se distinguent des obligations d’un contrôle judiciaire ou d’un sursis probatoire dans la mesure où leur non-respect ne peut entraîner une révocation ou une incarcération du mineur. Leur non-respect pourra cependant être pris en compte pour modifier le contenu de la mesure, déterminer le choix de la sanction ou avancer la date de prononcé de celle-ci.

Interdire. Trois types d’interdictions peuvent être prononcées quel que soit le stade du prononcé de la mesure (CJPM, art. L. 112-2, 5°, 6°, 7°): interdiction de paraître pour une durée maximum de un an dans le ou les lieux dans lesquels l’infraction a été commise et qui sont désignés par la juridiction, à l’exception des lieux de résidence habituelle du mineur ; interdiction d’entrer en contact avec la victime ou les coauteurs ou complices, désignés par la juridiction, pour une durée maximum d’un an ; interdiction d’aller et venir sur la voie publique entre vingt-trois heures et six heures sans être accompagné de l’un de ses représentants légaux, pour une durée de six mois maximum (sorte de couvre-feu).

Obliger. Le CJPM prévoit deux obligations : confiscation et stage (CJPM, art. L. 112-2, 8° et 9°). La confiscation, sanction éducative et peine dans l’ordonnance de 1945, consiste dans l’obligation de remettre un objet détenu ou appartenant au mineur et ayant servi à la commission de l’infraction ou qui en est le produit [36]. L’obligation de suivre un stage de formation civique, d’une durée qui ne peut excéder un mois, a quant à lui, pour objet de rappeler au mineur les obligations résultant de la loi [37]. Les obligations peuvent être prononcées uniquement dans le cadre d’une MEJ (prononcée à titre de sanction) et non dans le cadre d’une mesure éducative judiciaire provisoire (MEJP, v. infra). En raison de leur caractère coercitif, seuls les mineurs de plus de dix ans encourent une mesure éducative judiciaire comportant l’une ou plusieurs des interdictions et obligations mentionnées aux 5° à 9° de l’article L. 112-2 (CJPM, art. L. 112-3, al. 2).

Le suivi de la MEJE est placé sous le contrôle du juge des enfants (CJPM, art. L. 611-1 N° Lexbase : Z03822TA). Le contenu de la mesure est modulable en fonction des besoins et de l’évolution du mineur. Le juge des enfants pourra à tout moment en modifier les modalités et le contenu ou en donner mainlevée. Le service de la PJJ est en charge de la mesure (CJPM, art. D. 112-1 N° Lexbase : Z09397TE). Une mesure commune à différentes procédures pourra être prononcée dès lors qu’elles concernent un même mineur.

d. La mesure éducative judiciaire provisoire

Le dispositif est proche de celui de l’ordonnance de 1945 qui prévoyait plusieurs mesures éducatives provisoires avant jugement [38] mais le CJPM enrichit la palette offerte au juge. La mesure éducative est qualifiée de provisoire chaque fois qu’elle est prononcée avant le jugement sur la sanction (CJPM, art. L. 323-1, al. 1^er N° Lexbase : Z03968TA). Elle peut ainsi être prononcée entre la commission des faits et le jugement sur la culpabilité et/ou entre le jugement sur la culpabilité et le jugement sur la sanction. Elle peut aussi être prononcée dans le cadre de l’instruction. Elle peut être prononcée même si l’intéressé est devenu majeur au jour où elle est prononcée avec la limite de 21 ans (CJPM, art. L. 323-3 N° Lexbase : Z88131RP). La MEJP est prononcée après audition du mineur assisté d’un avocat et de ses représentants légaux (CJPM, art. L. 323-2, al. 1^er N° Lexbase : Z03965TA). Les décisions prononçant la MEJ sont exécutoires par provision et susceptibles d’appel, ce qui risque de multiplier les recours.   

Le contenu limité de la MEJP par rapport à la MEJ. Même si sont exclues de son champ d’application la confiscation et l’obligation de suivre un stage de formation civique (CJPM, art. L. 112-2, 8° et 9°), ce dernier reste large puisque toutes les autres modalités de la MEJ sont ouvertes (CJPM, art. L. 323-1, al. 2 N° Lexbase : Z03968TA) et peuvent être prononcées alternativement ou cumulativement ou consister dans le placement du mineur auprès d’un service de l’ASE (CJPM, art. L. 323-1, al. 3). Elle peut se cumuler avec une MJIE et toutes les mesures de sûreté. En cas de respect des mesures ordonnées, à l’issue de la période de mise à l’épreuve éducative, la juridiction pourra prononcer une mesure de réussite éducative.

2) Des peines modifiées à la marge

a. Trois nouveautés.

La première concerne la suppression de la procédure d’ajournement dans la mesure où la généralisation de la procédure de mise à l’épreuve éducative lui enlève une grande partie de son intérêt [39].

La deuxième a trait à la possibilité pour le tribunal de police de prononcer des peines complémentaires, telles une peine de stage ou encore la confiscation de la chose ayant servi à commettre l’infraction (CJPM, art. L. 121-3, 3° N° Lexbase : Z03884TA, C. pén., art. 131-16 N° Lexbase : L7584LPL).

La troisième, certainement la plus importante, sujette à réserves, permet le prononcé de certaines peines par le JE seul en audience de cabinet : confiscation de l’objet ayant servi à la commission de l’infraction, stage et TIG (CJPM, art. L. 122-1, al. 1^er). Quand le JE décide de statuer en audience unique, il ne peut prononcer une peine qu’à la condition de l’existence d’un antécédent éducatif (CJPM, art. L. 521-2, al. 2 N° Lexbase : Z88399RP). Le régime de ces peines est plus protecteur dans la mesure où le CJPM a pris le soin de préciser, d’une part, l’inapplicabilité du recours au consentement différé du mineur dans le cas du prononcé d’un TIG (CJPM, art. L. 122-1, al. 2) et, d’autre part, pour l’ensemble des peines, l’impossibilité pour le JE de fixer une durée maximum de l’emprisonnement ou le montant maximum de l’amende en cas d’inexécution (CJPM, art. L. 122-1, al. 2 ; L. 122-4 N° Lexbase : Z88005RP et L. 122-5, al. 2 N° Lexbase : Z88007RP). De nouvelles poursuites seront donc nécessaires afin d’aboutir à de l’emprisonnement en cas d’inexécution.

b. Le principe général de cumul des mesures éducatives entre elles et avec les peines

Le principe de l’option et non du cumul des voies éducatives et répressives qui gouvernait l’ordonnance de 1945, découlant directement de la primauté de l’éducatif sur le répressif, déjà bien entamé par des lois successives, est formellement abandonné par le Code de la justice pénale des mineurs [40] (CJPM, art. L. 11-3 N° Lexbase : Z87867RP). D’une part, de larges possibilités de cumul et de combinaisons des mesures éducatives entre elles sont ouvertes sous la réserve de l’existence de cumuls limités ou contraints (CJPM, art. L. 111-2). D’autre part, le cumul est général entre les mesures éducatives et les peines (CJPM, art. L. 111-3). Il serait dommage que ce principe de cumul, au-delà de la souplesse qu’il permet, soit de nature à estomper le principe de progression de la réponse pénale, caractéristique de la justice pénale des mineurs.

II. La procédure pénale applicable au mineur

Du point de vue procédural, le CJPM poursuit une triple ambition : simplifier la procédure en mettant en place la césure pénale, renforcer la prise en charge des mineurs avec un accompagnement éducatif dès le premier moment et maîtriser le temps procédural avec une temporalité contrainte, tout en veillant à une garantie renforcée et effective de ses droits.

Le CJPM rappelle et précise les principes directeurs de la procédure pénale applicable au mineur. Énoncés par les articles L. 12-1 (N° Lexbase : Z03796TA) et du CJPM, ils sont en grande partie une reprise et une généralisation de ceux déjà consacrés par l'ordonnance du 2 février 1945, le Conseil constitutionnel ainsi, qu’au niveau international, par la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) et la CEDH. S’il est impossible, dans le cadre de cette étude de reprendre l’ensemble de ces principes, il est intéressant de s’arrêter sur les nouveautés.

Le principe de spécialisation est enrichi par la création du juge de la liberté et de la détention chargé spécialement des affaires concernant les mineurs (CJPM, art. L. 12-1, 3 bis). Le principe d’impartialité quant à lui est doublement renforcé. D’une part, disparaît le pouvoir d’instruction du juge des enfants. D’autre part, est supprimé le pouvoir du juge des enfants de statuer sur la détention provisoire avant l’audience de culpabilité. Quant au principe de l’assistance obligatoire de l’avocat, deux avancées bienvenues dans les droits de la défense du mineur doivent être signalées : d’une part, est supprimée la possibilité de déroger, y compris à titre exceptionnel, à l’assistance systématique du mineur par un avocat dans le cadre de l’audition libre (CJPM, art. L. 412-2 N° Lexbase : Z04104TA) et d’autre part, est posé le principe selon lequel quand un avocat a été désigné d’office, dans la mesure du possible, le mineur est assisté par le même avocat, à chaque étape de la procédure (CJPM, art. L. 12-4, al. 3 N° Lexbase : Z03802TA).

Il faut préciser que les modifications ne concernent pas l’ensemble de la procédure. La matière criminelle reste inchangée avec une instruction obligatoire. Les contraventions des quatre premières classes relèvent quant à elle toujours de la compétence du tribunal de police. Le nouveau schéma procédural s’applique donc au jugement des contraventions de 5^ème classe et des délits. D’une part, est supprimée la fonction d’instruction du juge des enfants, le Conseil constitutionnel ayant jugé à plusieurs reprises incompatible avec le principe d’impartialité, l’exercice par le juge des enfants des fonctions d’instruction et de jugement exercées par le juge des enfants [41]. D’autre part, les contraventions de 5^ème classe et les délits relèvent de la nouvelle procédure de principe de « mise à l’épreuve éducative », généralisation de la césure pénale déjà prévue par l’ordonnance de 1945 mais en pratique très peu utilisée. La mise à l'écart de l'information judiciaire préalable est encouragée par la transformation, dans des objectifs de simplification et de l'accélération, de la procédure de jugement devant le juge des enfants et le tribunal pour enfants.

Les nouvelles procédures, si elles maintiennent les mesures de sûreté, tendent à en préciser le régime et à en restreindre l’application, poursuivant en cela les avancées jurisprudentielles et législatives. La réforme vise à diminuer la détention provisoire des mineurs [42] qui est restreinte aux cas les plus graves et aux cas de récidive et de violation d’un CJ précédemment ordonné. Faisant prévaloir le principe d’impartialité sur celui de continuité, le CJPM confie au juge des libertés et de la détention (JLD), spécialement chargé des affaires concernant les mineurs [43], le pouvoir de se prononcer sur le placement d’un mineur en détention provisoire avant l’audience sur la culpabilité. Ensuite, cette compétence appartient au juge des enfants. Le contrôle judiciaire, quant à lui, si ses conditions restent quasiment inchangées [44], connaît une réduction de la liste des obligations susceptibles d’être prononcées [45] (de 25, elles passent à 15) et un durcissement des conditions de révocation [46] (CJPM, art. L. 334-5 N° Lexbase : Z88173RP). Est également restreint le champ d’application de l’ARSE [47] dans la mesure où le seuil d’emprisonnement est relevé de 2 à 3 ans (CJPM, art. L. 333-1 N° Lexbase : Z03936TA).

Sera présentée la nouvelle architecture du procès pénal du mineur en distinguant la phase des poursuites (A) de celle du jugement (B).

A. La mise en mouvement de l’action publique à l’égard d’un mineur (CJPM, art. L. 423-1 N° Lexbase : Z88251RP et s.)

Le CJPM adapte le principe de l’opportunité des poursuites en droit pénal des mineurs. L’article L. 421-1 du CJPM (N° Lexbase : Z88231RP) précise que le procureur de la République, lors de sa décision sur l’action publique, tient compte également de la personnalité du mineur et de ses conditions de vie et d’éducation, bref de l’intérêt supérieur de l’enfant. Quelle que soit l’orientation qu’il retient sur l’action publique, il apprécie, s’il y a lieu, de saisir les autorités compétentes en matière de protection administrative ou judiciaire de l’enfance, cette saisine pouvant être considérée comme une réponse suffisante [48].

Sont clarifiés, précisées, parfois enrichies les dispositions applicables aux alternatives aux poursuites [49] (CJPM, art. L. 422-1 N° Lexbase : Z04078TA et L. 422-2 N° Lexbase : Z04097TA, D. 422-1 N° Lexbase : Z09731TE et s.) et à la composition pénale [50] (CJPM, art. L. 422-3 N° Lexbase : Z88243RP et L. 422-4 N° Lexbase : Z41828TB), largement utilisées envers les mineurs. Le rôle de l’avocat du mineur sera essentiel durant cette phase en tant que force de proposition.

1) Le schéma général des poursuites en matière de délits et de contraventions de 5^ème classe

Après une phase classique d’enquête [51] est institué un mode de poursuite unique censée supplanter les nombreuses procédures de l’ordonnance de 1945. Par principe, pour les délits et contraventions de 5^ème classe, les juridictions sont saisies aux fins de jugement selon la procédure de mise à l’épreuve éducative (CJPM, art. L. 423-4, al. 1^er et 2 N° Lexbase : Z88257RP), selon des modes qui sont simplifiés par le CJPM.

Le principe est alors la saisine du juge des enfants (CJPM, art. L. 423-4, al. 1^er) et l’exception celle du tribunal pour enfants, si le mineur est âgé d’au moins 13 ans [52], si la peine encourue est au moins de trois ans (CJPM, art. L. 423-4, al. 2) et si sa personnalité ou la complexité des faits le justifie.

Disparaît ainsi la compétence exclusive du TPE prévue par l’ordonnance de 1945 pour les mineurs de plus de 16 ans encourant une peine d’emprisonnement d’au moins sept ans. La saisine du TPE aux fins de jugement devient exceptionnelle, comme le souligne la circulaire du 21 juin 2021 [53]. À titre exceptionnel, le procureur de la République peut saisir le TPE aux fins de jugement en audience unique, sans césure, si deux séries de conditions cumulatives sont réunies, les premières tenant à la peine encourue et à l’âge du mineur et les secondes à sa situation (CJPM, art. L. 423-4, al. 3 V. infra).

2) La simplification des modes de saisine de la juridiction pour mineurs

Les juridictions pour mineurs sont saisies par une convocation ou un procès-verbal de défèrement (CJPM, art. L. 423-7 N° Lexbase : Z88267RP). La saisine par requête disparaît.

a. La saisine du JE ou du TPE par convocation (CJPM, art. L. 423-7, 1°)

Le procureur de la République [54] peut saisir la juridiction (JE ou TPE) par la voie de la convocation par officier de police judiciaire (COJ) aux fins d’examen de la culpabilité du mineur (CJPM, art. L. 423-7, 1° et L. 423-8 N° Lexbase : Z04066TA). Elle vaut citation à personne (CJPM, art. L. 423-8, al. 8) et doit intégrer plusieurs mentions dont la liste est modifiée [55]. On constate une accélération de la procédure dans la mesure où la date d’audience doit être comprise dans un délai de 10 jours à 3 mois après la délivrance de la convocation.

b. La saisine du JE ou du TPE par un procès-verbal de défèrement (CJPM, art. L. 423-7, 2°)

Le défèrement présente un intérêt particulier dans les situations où il apparaît utile que le mineur rencontre un juge afin de mettre en œuvre des mesures provisoires (éducatives ou de sûreté) jusqu’à l’audience. On peut penser qu’il est aujourd’hui le mode normal de saisine de la juridiction. Dans le cadre d’un défèrement, le procureur de la République peut saisir en principe le JE ou le TPE aux fins de jugement selon la procédure de mise à l’épreuve éducative. À titre exceptionnel, il peut également saisir le TPE aux fins d’audience unique selon la procédure prévue par les articles L. 521-26 (N° Lexbase : Z88457RP) et L. 521-27 (N° Lexbase : Z88459RP) si les conditions cumulatives de l’article L. 423-4, al. 3 relatives, d’une part, à la peine encourue et à l’âge du mineur et d’autre part, à la situation du mineur sont remplies (V. infra).

Le défèrement est une étape importante, au regard des suites données à la procédure. Le procureur de la République ordonne la présentation du mineur devant lui (souvent à l’issue d’une garde à vue), en présence de son avocat, lui notifie les faits reprochés et entend ses observations et celle de son avocat (CJPM, art. L. 423-6 N° Lexbase : Z04083TA). Il lui remet, s’il opte pour la saisine d’une juridiction [56], une convocation pour l’audience d’examen de la culpabilité dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ni supérieur à trois mois. La mention des formalités (prévues aux 3^ème, 5^ème et 6^ème al. de l’art. L. 423-6) doit être faite au procès-verbal sous peine de nullité. Le rôle de l’avocat sera essentiel au moment du défèrement et ses observations auront un véritable impact sur la suite à donner. Dans l’attente de l’audience, le procureur de la République peut saisir le JE aux fins de prononcé d’une mesure provisoire [57] (CJPM, art. L. 423-9, 1° N° Lexbase : Z04052TA) ou le JLD aux fins de prononcé d’une détention provisoire (CJPM, art. L. 423-9, 2°), celle-ci n’étant possible que dans le cas d’un défèrement aux fins d’audience unique devant le TPE. C’est uniquement dans ce cadre procédural qu’un mineur peut être placé en détention provisoire par le JLD sur réquisitions du procureur de la République.

Le suivi des mesures provisoires est assuré par le JE jusqu’à la comparution du mineur devant la juridiction de jugement. L’appel des mesures provisoires prises par le JE ou le JLD entre le défèrement et l’audience de jugement, qui doit être interjeté dans le délai de 10 jours (CJPM, art. L. 423-13 N° Lexbase : Z04028TA), relève de la compétence de la chambre spéciale des mineurs.

Si le mineur n’est pas incarcéré, l’audience doit se tenir dans un délai compris entre 10 jours et trois mois à compter de la notification au mineur de la convocation ou de la date du procès-verbal établi par le procureur de la République lors du défèrement. S’il est placé en détention provisoire, l’audience unique doit se dérouler dans le délai d’un mois, à défaut, le mineur est libéré.

On constate une montée en puissance du parquet des mineurs qui, encore plus qu’auparavant, est le maître du jeu, le chef-d’orchestre de la procédure.

B. La phase de jugement du mineur

La procédure de mise à l’épreuve éducative, avec une première audience sur la culpabilité et une seconde sur la sanction, est présentée comme le modèle de droit commun à privilégier. Cela étant, la lecture des textes montre que le législateur, freiné peut-être dans son élan par la réalité du terrain, prévoit de nombreuses dérivations ou bifurcations à cette procédure de principe.

1) La procédure de droit commun : La mise à l’épreuve éducative

C’est la réforme la plus importante de la procédure. Ses objectifs peuvent être résumés ainsi :

• juger au plus vite sur la culpabilité, au plus près des faits et indemniser au plus rapidement les victimes ;
• juger en différé sur la sanction, au plus près de la personnalité du mineur, afin de renforcer son sens [58]. Le délai maximum étant d’un an à compter de la saisine de la juridiction pour qu’une décision sur la sanction intervienne.

Sauf lorsqu'il est saisi en application du troisième alinéa de l'article L. 423-4 du CJPMou par ordonnance de renvoi du juge d'instruction, le juge des enfants ou le tribunal pour enfants statue selon la procédure de mise à l'épreuve éducative, encadrée dans des délais contraints. Fondée sur le principe de la césure pénale, cette procédure se déroule en trois étapes. Lors de la première, la juridiction statue sur la culpabilité et éventuellement l’indemnisation de la victime. La seconde est une période de mise à l’épreuve éducative au cours de laquelle un suivi du mineur est mis en place, dont la réalisation influera sur les sanctions. Enfin, à l’issue de cette période, se déroule l’audience de prononcé de la sanction.

a. Première étape : le jugement sur la culpabilité (CJPM, art. L. 521-7 à 521-12)

Elle doit se tenir dans un délai compris entre 10 jours et 3 mois à compter de l'acte de poursuite [59] sans toutefois que le non-respect de ce délai soit assorti de sanctions. On peut craindre qu’un audiencement trop rapide, a fortiori si le mineur ne bénéficie pas d’un suivi éducatif, ne lui permette pas de préparer sa comparution dans les meilleures conditions et, le cas échéant, de faire valoir sa réflexion sur les faits commis. Lors de cette première phase, la juridiction doit statuer sur la commission des faits et la culpabilité du mineur, sur les mesures auxquelles le mineur est soumis pendant cette période puis sur l'action civile, donc sur l'indemnisation de la victime, le tout sans se prononcer sur la peine (CJPM, art. L. 521-7 N° Lexbase : Z88413RP).

Le renvoi possible devant le TPE. Lorsqu’il estime que la personnalité du mineur ou la gravité ou la complexité des faits le justifie, le JE peut ordonner le renvoi de l’affaire à une audience d’examen de la culpabilité devant le TPE, d’office, ou à la demande du procureur de la République ou du mineur (CJPM, art. L. 521-8, al. 1^er N° Lexbase : Z88415RP), dans un délai de10 jours à 2 mois, ce qui peut augmenter le délai de comparution initialement fixé entre 10 jours et 3 mois [60].

Le renvoi à une audience ultérieure. La juridiction saisie (JE ou TPE) peut estimer que l’affaire n’est pas en état d’être jugée [61] et il est alors prévu un renvoi du dossier à une audience ultérieure dans un délai maximum de trois mois [62] (CJPM, art. L. 521-3 N° Lexbase : Z88401RP). Le JE devra alors procéder à un supplément d’information, ce qui entraîne un retour à la situation antérieure.

À l’issue de l’audience, si le mineur est relaxé, la procédure prend fin. Si la juridiction déclare le mineur coupable des infractions reprochées, elle ordonne l'ouverture d'une période de mise à l'épreuve éducative qui s’étendra jusqu’à l’audience de prononcé de la sanction (CJPM, art. L. 521-9, al. 1^er N° Lexbase : Z04174TA), statue sur les mesures (CJPM, art. L. 521-14 N° Lexbase : Z88429RP) qui vont devoir être mises en œuvre au cours de cette période (expertise médicale ou psychologique, MJIE [63], MEJP, CJ ou ARSE), et fixe la date et la juridiction de renvoi pour l’audience de prononcé de la sanction, celle-ci devant intervenir dans un délai de 6 à 9 mois après la déclaration de culpabilité (CJPM, art. L. 521-9, al. 2). La juridiction a également l’obligation de communiquer à l’intéressé une date de mise en place des mesures éducatives à l’issue de l’audience [64] (CJPM, art. 521-9, al. 3).

L’accélération de l’indemnisation de la victime. La victime, avisée de la date d’audience d’examen de la culpabilité, peut être présente à l’audience et peut se constituer partie civile soit lors de la première audience de culpabilité, soit ultérieurement, lors de la seconde audience sur la sanction au plus tard jusqu’aux réquisitions du procureur de la République sur la sanction (CJPM, art. L. 512-1 N° Lexbase : Z88373RP). Si elle se constitue à l’audience d’examen de la culpabilité et que le dossier est en état, la juridiction statue sur les intérêts civils. À défaut et afin de permettre aux victimes de soutenir leur demande d’indemnisation et d’apporter des justificatifs, le JE ou le TPE peut, d’office, à la demande du procureur de la République ou des parties [65], renvoyer l’affaire à une date ultérieure pour statuer sur l’action civile (CJPM, art. L. 512-3 N° Lexbase : Z04190TA).

• Avantages. Décision rapide sur l’action civile : 10 jours à 3 mois.
• Inconvénients. Outre la décorrélation de l’indemnisation de la sanction, le revers de la rapidité est la difficulté dans un certain nombre de cas pour l’avocat de la victime de préparer le dossier. Le CJPM introduit la nouveauté d’un renvoi possible de l’affaire sur intérêts civils devant la chambre du tribunal correctionnel qui connaît spécifiquement des actions sur les intérêts civils, au regard de la gravité du préjudice susceptible d’être invoqué par la partie civile et de la complexité de son évaluation et de sa liquidation (CJPM, art. L. 512-3, al. 2). La victime peut, bien évidemment, se constituer partie civile au moment de l’audience unique.

Juridiction compétente pour l’audience de prononcé de la sanction. La compétence de principe est celle du JE qui pourra prononcer des mesures éducatives et certaines peines (V. supra). Par exception, le JE peut décider, s’il l'estime nécessaire, que cette audience se déroulera devant le TPE, si certaines conditions sont remplies : mineurs âgés d’au moins 13 ans pour lesquels la personnalité, ou la gravité, ou la complexité des faits justifient sa saisine, notamment parce que des peines plus lourdes sont envisagées (CJPM, art. L. 521-9). Le choix de la juridiction compétente pour l’audience d’examen de la culpabilité ne conditionne pas le choix de la juridiction qui statuera sur le prononcé de la sanction, qui pourront donc être différentes, ce qui interroge sur le principe de continuité à propos des assesseurs [66].

b. Deuxième étape : La période de mise à l’épreuve éducative (CJPM, art. L. 521-13 à L. 521-23)

Objectifs. Durant cette période de 6 à 9 mois, un travail approfondi doit être engagé sur le parcours du mineur et son évolution. Là encore, aucune sanction n’est prévue en cas de non-respect des délais mais une contrainte procédurale existe dans la mesure où aucun prolongement des MEJP n’est possible au-delà des délais. Cette période doit permettre de réunir des éléments sur la personnalité du mineur (évaluation de sa situation et de ses besoins), de mettre en œuvre un accompagnement éducatif, réalisé par le service de milieu ouvert de la PJJ, de lui permettre de réfléchir sur sa responsabilité et de se saisir de l’accompagnement qui lui est proposé. La juridiction pourra ainsi prononcer la sanction la plus adaptée à sa personnalité, à son évolution et à l’infraction et, le cas échéant, le dispenser de mesure éducative ou de peine.

Lors de la phase de mise à l'épreuve éducative, le mineur est placé sous le contrôle du juge des enfants.

Mesures prononçables. Le mineur fait l'objet des mesures (CJPM, art. L. 521-14) ordonnées par la juridiction ayant prononcé la déclaration de culpabilité, devant permettre de déterminer, compte tenu de sa personnalité et de sa situation, les sanctions les plus adaptées, principalement en termes de relèvement éducatif et moral. Ces mesures rappellent celles qui étaient à la disposition du juge des enfants dans le cadre de la liberté surveillée préjudicielle sous l’empire de l’ordonnance de 1945 [67]. En dehors de l’expertise médicale ou psychologique, les mesures consistent en une MEJP (décidée ou maintenue si elle était déjà en place). Ce n’est qu’à titre subsidiaire, si les circonstances et la personnalité du mineur l’exigent et si les mesures éducatives s’avèrent insuffisantes, que le JE pourra prononcer une mesure de sûreté (CJ ou ARSE). La décision ordonnant la mesure est exécutoire par provision et susceptible d’appel (art. L. 521-14, al. 3). Dans tous les cas, la période de mise à l’épreuve éducative doit s’accompagner de l’instauration d’une mesure éducative ou/et de sûreté (CJPM, art. L. 521-9, al. 1^er). Il ne peut s’agir d’un simple ajournement sans accompagnement éducatif, bref d’un temps mort.

Compétence du JE pour le suivi des mesures. Le suivi de ces différentes mesures, qui peuvent être prononcées cumulativement [68] ou alternativement, est assuré jusqu’à la comparution devant la juridiction de jugement, par le JE qui peut les modifier, en ordonner de nouvelles ou les supprimer (d’office, à la demande du parquet, du mineur ou de son avocat) au cours de la mise à l'épreuve éducative afin de les adapter à l’évolution du mineur et à ses besoins (CJPM, art. L. 521-15 N° Lexbase : Z88431RP et L. 423-11 N° Lexbase : Z04038TA).

Compétence du JE pour la révocation des mesures de sûreté (CJPM, art. L. 521-21 N° Lexbase : Z04136TA). Il peut également révoquer les mesures de sûreté (CJPM, art. L. 521-21)

La mise en œuvre des mesures provisoires. Elles sont confiées à un service de la PJJ ou au secteur associatif habilité (SAH), en charge d’accompagner le jeune et sa famille et d’en rendre compte au juge chargé du dossier. 

La modification de la date de l’audience de prononcé de la sanction et/ou de la juridiction de renvoi précédemment fixée (CJPM, art. L. 521-19 N° Lexbase : Z04141TA et D. 521-9 N° Lexbase : Z04174TA). Si l'évolution de la situation du mineur pendant la période de mise à l'épreuve éducative le justifie le JE peut modifier la date de l’audience de prononcé de la sanction ou la juridiction de renvoi précédemment fixées. Il peut s’agir, par exemple du non-respect par le mineur des obligations du contrôle judiciaire ou de l’ARSE (CJPM, art. L. 521-6 N° Lexbase : Z88407RP). Le juge peut donc, pendant la période de mise à l’épreuve, en cas de dégradation de son évolution ou de commission de nouvelles infractions (CJPM, art. L. 521-19, al. 1), rapprocher l’audience dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ou au contraire la fixer à une date plus éloignée, dans la limite de neuf mois. Il peut également, toujours selon son évolution, décider de renvoyer devant le TPE le mineur initialement convoqué devant le JE en chambre du conseil. Cependant, si le TPE a renvoyé le prononcé de la sanction à l’une de ses audiences, le JE ne peut se substituer au TPE et la juridiction de renvoi ne peut être modifiée. Toutes ces options permettront au JE d’adapter la procédure à l’évolution du mineur et de lui offrir d’autres choix, notamment en cas de violation des obligations du CJ, que la révocation et le placement en détention provisoire.

La révocation des mesures de sûreté et placement en détention provisoire (CJPM, art. L. 521-21 N° Lexbase : Z04136TA à L. 521-23 N° Lexbase : Z04124TA). Le JE peut, d’office ou sur réquisitions du procureur de la République, convoquer le mineur à un débat contradictoire en vue de la révocation du contrôle judiciaire ou de l’ARSE auquel il est astreint et ordonner son placement en détention provisoire pour une durée d’un mois maximum [69] (CJPM, art. L. 521-21). Sa décision est exécutoire par provision et susceptible d’appel. À défaut de tenue de l’audience de prononcé de la sanction dans le délai d’un mois à compter de la détention provisoire, le mineur est remis en liberté.

L’extension de la période de mise à l’épreuve éducative. Afin d’éviter une superposition de périodes de mise à l’épreuve éducative, une multiplication des mesures pour les mineurs réitérants et assurer la cohérence du suivi, le CJPM prévoit un mécanisme d’extension de la période en cours à d’autres dossiers (CJPM, art. L. 521-11 N° Lexbase : Z88421RP). Ainsi, la période de mise à l’épreuve éducative en cours peut être étendue à de nouveaux faits et elle devient commune à l’ensemble des procédures sans pour autant entraîner leur jonction.

c. Troisième étape : L’audience de prononcé de la sanction

À l'issue de la mise à l'épreuve éducative, au maximum 1 an à compter de la saisine de la juridiction, doit se tenir l'audience de prononcé de la sanction devant le JE ou le TPE. La juridiction ne revient pas sur les faits, statue sur la sanction et, le cas échéant, sur l'action civile s’il n’y a pas eu encore de décision sur celle-ci [70] (CJPM, art. L. 521-24 N° Lexbase : Z88451RP). L’audience vise à évaluer l’évolution du mineur et de sa situation et à déterminer la sanction la plus adaptée.  L’une des nouveautés du CJPM est de permettre au JE de prononcer une peine (TIG, stage, confiscation) alors qu’il ne pouvait auparavant que prononcer une mesure éducative (V. supra). La juridiction peut également prononcer une dispense de mesure éducative mais aussi une mesure de réussite éducative (sanction positive) si le mineur a observé les mesures prononcées et a bien évolué dans la période de mise à l’épreuve judiciaire (CJPM, art. L. 111-6).

2) L’exception au schéma procédural de principe : la procédure de jugement en audience unique

Il existe plusieurs exceptions au schéma procédural de principe, selon lesquelles la juridiction de jugement se prononce lors d’une audience unique, statuant à la fois sur la culpabilité et la sanction (CJPM, art. L. 521-6 et L. 521-7). On constate que les critères de mise en œuvre sont larges et qu’elle peut entraîner un durcissement des sanctions.

a. Sur décision du procureur de la République

La saisine du TPE aux fins d’audience unique par le procureur de la République. À titre exceptionnel, l’article L. 423-4, al. 3 du CJPM permet au procureur de la République de saisir le TPE aux fins d’audience unique. Dans ce cas, le TPE peut prononcer l’ensemble des mesures et peines applicables aux mineurs.

Proche de l’ancienne procédure de présentation immédiate devant le TPE (PIM ; Ordonnance du 2 février 1945, art. 14-2), plusieurs conditions cumulatives relatives à la peine encourue et aux antécédents du mineur sont exigées :

• La peine encourue soit être égale ou supérieure à 5 ans d’emprisonnement pour les mineurs âgés de moins 16 ans, ou égale ou supérieure à 3 ans pour les mineurs d’au moins16 ans ;
• Le mineur doit se trouver dans l’une des situations suivantes :

→ Soit il a un antécédent éducatif [71] : il a déjà fait l’objet d’une ME, d’une MJIE, d’une mesure de sûreté, d’une déclaration de culpabilité ou d’une peine prononcée dans le cadre d’une autre procédure et ayant donné lieu à un rapport datant de moins d’un an [72] et qui ne peut pas être un recueil de renseignements socio-éducatif.

→ Soit il est également poursuivi pour le délit prévu par le dernier al. de l’article 55-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0956DY3) (refus de se soumettre aux opérations de prélèvements externes). Dans ce cas, le recueil de renseignements socio-éducatif établi lors du défèrement est suffisant et doit être versé au dossier.

Ce choix de l’audience unique est lourd de conséquences puisque le mineur encourt toutes les sanctions pénales applicables, mesures éducatives et peines. Même si cette option est prévue « à titre exceptionnel », les conditions posées ne sont pas très exigeantes et on peut en craindre une large utilisation, notamment pour les mineurs non accompagnés [73]. La crainte que l’on peut avoir c’est que les délais soient difficiles à tenir et, qu’au nom d’une gestion managériale, les audiences uniques se multiplient au détriment du suivi éducatif.

Le TPE n’est pas lié par cette saisine et peut décider de statuer selon la procédure de mise à l’épreuve éducative, « au regard de la personnalité et des perspectives d’évolution du mineur » et notamment s’il estime qu’un travail éducatif préalable au prononcé de la sanction est nécessaire. Sa décision doit être spécialement motivée et prise après avoir recueilli les observations des parties présentes (CJPM, art. L. 521-27). Il est curieux que pour revenir au principe, une décision motivée soit nécessaire. 

b. Sur saisine par ordonnance de renvoi du juge d’instruction.

Lorsque le JE ou le TPE est saisi par ordonnance de renvoi du juge d’instruction, il statue lors d’une audience unique sur la culpabilité et la sanction (CJPM, art. L. 521-26). Dans ce cas, la procédure de mise à l’épreuve éducative perdrait son sens dans la mesure où l’instruction aura permis de connaître la situation du mineur et sa personnalité et de mettre, le cas échéant, le mineur à l’épreuve dans le cadre, par exemple, d’un contrôle judiciaire. Si cela apparaît nécessaire, au regard de la personnalité ou des perspectives d’évolution du mineur, la juridiction pourra prononcer statuer selon la procédure de mise à l’épreuve éducative (CJPM, art. L. 521-27).

c. Sur décision de la juridiction saisie.

Le jugement en audience unique peut également découler de la décision motivée de la juridiction saisie (JE ou TPE) après recueil des observations des parties présentes à l’audience, si elle se considère suffisamment informée sur sa personnalité et au vu des faits commis par le mineur et de sa personnalité (art. L. 521-2). Les conditions en sont assez souples. Il s’agit d’une procédure destinée à juger, d’une part, le mineur récidiviste ou réitérant [74] dans de brefs délais (entre 10 jours et 3 mois, 1 mois s’il est détenu) et, d’autre part, les faits peu graves [75].

La juridiction statuant en audience unique peut prononcer une dispense de mesure éducative, un avertissement judiciaire, une mesure éducative judiciaire. Dans ce cas, et afin de privilégier une réponse éducative, la juridiction ne peut prononcer une peine que si le mineur a déjà fait l’objet d’une ME, d’une MJIE, d’une mesure de sûreté, d’une déclaration de culpabilité ou d’une peine prononcée dans le cadre d’une autre procédure et ayant donné lieu à un rapport sur la situation et la personnalité du mineur datant de moins d’un an versé au dossier de la procédure[76]. La vigilance sera de mise quant à l’effectivité des droits de la défense au sein d’un dispositif très rapide (10 jours) qui rendra difficile une analyse précise du dossier et amoindrira la force de proposition de l’avocat en termes de solutions éducatives. 

Pour terminer cette étude, il faut préciser que le CJPM renforce la spécialisation des juridictions dans la mesure où désormais l’appel des mesures prononcées avant l’audience d’examen de la culpabilité (par ex. en matière de détention provisoire) ou l’audience unique, des décisions du tribunal de police, du juge des enfants, du tribunal pour enfants, des décisions rendues lors de la période de mise à l’épreuve éducative, ainsi que l’appel des décisions en matière d’application des peines relève de la compétence de la chambre spéciale des mineurs de la cour d’appel [77]. La procédure de mise à l’épreuve éducative complexifie l’exercice des voies de recours, multiplie les cas de recours et rend nécessaire des dispositions particulières et quelque peu contestables, spécialement à propos de l’appel des décisions se prononçant sur la culpabilité du mineur (CJPM, art. L. 531-3 N° Lexbase : Z04111TA). La longueur des durées d’audiencement de l’appel risque de mettre à mal la temporalité de la procédure et des mesures.

Retrouvez la réforme de la justice pénale des mineurs en images :

→ Procédure pénale de principe applicable aux mineurs

→ Réforme de la justice pénale des mineurs : ce qui change

→ Réforme de la justice pénale des mineurs : ce qui ne change pas

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► Le dessaisissement ne concernant que l'administration et la disposition des biens du débiteur en liquidation judiciaire, ce dernier a qualité pour intenter seul une action en divorce ou y défendre, cette action, attachée à sa personne, incluant alors la fixation de la prestation compensatoire mise à sa charge ;

En outre, le liquidateur, qui entend rendre inopposable à la procédure l'abandon, à titre de prestation compensatoire, d'un bien personnel du débiteur marié sous le régime de la séparation des biens qui a été décidé par le juge du divorce, doit exercer une tierce-opposition contre cette disposition du jugement de divorce.

Faits et procédure. Deux époux mariés sous le régime de la séparation de biens ont acquis en indivision un immeuble. Le mari a été mis en liquidation judiciaire le 13 mars 2008. Le divorce ayant été prononcé par un jugement du 9 septembre 2010, un arrêt du 14 septembre 2011, rectifié le 14 novembre 2012, infirmant sur ce point le jugement de divorce, a accordé à l’ex-épouse une prestation compensatoire en capital de 95 000 euros, sous la forme de l'abandon par le mari de sa part indivise dans l'immeuble précité. Le liquidateur n'était pas partie à cette instance.

Faisant valoir que les dispositions patrimoniales de cet arrêt étaient inopposables à la procédure collective, le liquidateur a assigné l’ex-épouse pour obtenir le partage de l'indivision et, préalablement, la vente aux enchères de l'immeuble indivis.

La cour d’appel ayant fait droit aux demandes du liquidateur, l’ex-épouse a formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation, énonçant le principe précité, censure l’arrêt d’appel.

En effet, elle relève que pour déclarer inopposable à la liquidation judiciaire le transfert de propriété, ordonné à titre de prestation compensatoire le 14 septembre 2011, et prescrire la vente aux enchères de l'immeuble, l'arrêt retient que les implications financières de l'action en divorce n'échappent pas au dessaisissement et en déduit que le liquidateur aurait dû être appelé à la procédure de divorce.

La Haute juridiction casse donc l’arrêt d’appel : en statuant, ainsi alors qu'il incombait au liquidateur de former tierce-opposition au jugement de divorce pour faire déclarer inopposable à la liquidation judiciaire la disposition de ce jugement ayant décidé l'abandon de la part du débiteur dans l'immeuble acquis par les époux en indivision, la cour d'appel a violé l’article L. 641-9, I, du Code de commerce (N° Lexbase : L7329IZH).

Précisions. La Cour de cassation opère ici un rappel. Elle avait jugé identiquement, le 16 janvier 2019, que le débiteur en liquidation a qualité pour intenter seul une action en divorce ou y défendre, car cette action, qui inclut la fixation de la prestation compensatoire mise à sa charge, est attachée à sa personne. La Cour avait également retenu que cette action est sans préjudice de l'exercice par le liquidateur d'une tierce-opposition contre cette disposition du jugement de divorce, qui entend rendre inopposable à la procédure collective l'abandon en pleine propriété d'un bien propre appartenant au débiteur décidé par le juge du divorce à titre de prestation compensatoire (Cass. com., 16 janvier 2019, n° 17-16.334, F-P+B N° Lexbase : A6723YT8 ; Ch. Lebel, Lexbase Affaires, février 2019, n° 583 N° Lexbase : N7631BXW).

Concrètement, dès lors que les modalités patrimoniales du divorce sont susceptibles d’être préjudiciables à la collectivité des créanciers du débiteur divorcé, le liquidateur peut, et doit, exercer une tierce-opposition au jugement de divorce. Dans ces conditions, son action est limitée aux effets patrimoniaux du divorce.

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Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « La réforme du droit des entreprises en difficulté par l'ordonnance du 15 septembre 2021 » et publié dans l’édition n° 693 du 28 octobre 2021 de la revue Lexbase Affaires. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici (N° Lexbase : N9239BYT).

L’avènement des classes de parties affectées constitue la mesure la plus emblématique de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021. Réservé à un petit nombre de dossiers, le système des classes n’en change pas moins la façon de penser les plans. Il augure notamment l’introduction en droit français de nouveaux concepts avec lesquels les praticiens devront se familiariser.

1. Si d’une façon générale, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 ne remet pas en question l’architecture du droit des entreprises en difficulté, certaines de ses dispositions bouleversent néanmoins la matière. L’avènement des classes de parties affectées en témoigne. L’article 37 de l’ordonnance supprime la section du Code de commerce jusqu’alors consacrée aux comités de créanciers, pour la remplacer par une section relative aux classes de parties affectées. Applicables depuis le 1^er octobre 2021, soit quinze jours après la publication de l’ordonnance et sept jours après la parution du décret du 23 septembre 2021, les dispositions nombreuses et techniques afférentes à l’introduction en droit français des classes de parties affectées représentent un véritable défi pour les praticiens du droit des entreprises en difficulté.

2. Que faut-il entendre par la notion de partie affectée ? À s’en tenir à la lettre du Code de commerce, la notion vise « les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan ». Elle se détache ensuite de la qualité de créancier stricto sensu en englobant également « les détenteurs de capital à condition que leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits soient modifiés par le projet de plan » [1]. À défaut de consécration d’une définition générale de la notion de partie affectée, n’y aurait-il pas là les prémices d’un contentieux naissant ? Surtout, l’interprétation de l’adverbe « directement » et son incidence quant à la qualité de partie affectée ou non sont incertaines [2]. À tout le moins, le code précise, contrairement à la Directive « restructuration et insolvabilité » [3], que ne sont pas des parties affectées les créances résultant du contrat de travail, des droits à pension acquis au titre d’un régime de retraite professionnelle et les créances alimentaires [4].

3. Quoi qu’il en soit, la qualification de partie affectée est cruciale, car seule une partie qualifiée comme telle pourra se prononcer sur le projet de plan en faisant partie d’une classe. De plus, faute de disposition en ce sens, il faut considérer qu’un créancier hors classe ne fera pas l’objet de consultation individuelle sur le projet de plan, mais sera payé hors du plan et selon les prévisions contractuelles initiales.

4. Pour mener à bien l’étude de l’avènement des classes de parties affectées, nous analyserons successivement les dispositions relatives à la création des classes (I), puis celles ayant trait à leur fonctionnement (II).

I. La création des classes

5. S’intéresser à la création des classes suppose de traiter des dispositions afférentes à leur constitution (A) et celles concernant leur composition (B).

            A. La constitution des classes

6. Les hypothèses au sein desquelles la constitution des classes est obligatoire et celles où elle n’est que facultative doivent être distinguées. Obligatoire, la constitution des classes l’est dans trois cas [5]. D’abord, elle s’impose en présence d’une procédure de sauvegarde accélérée [6] ; ensuite, lorsque l’entreprise concernée atteint les seuils de 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires [7] et enfin, aux sociétés qui détiennent ou contrôlent une ou plusieurs autres sociétés et lorsque l’ensemble des personnes morales concernées dépassent les seuils précités.

7. Hormis ces hypothèses, la constitution des classes demeure possible lorsque l’entreprise n’atteint pas les conditions de seuils. En sauvegarde, le débiteur a seul qualité pour solliciter la constitution facultative des classes [8]. Sur ce point, la réforme rompt avec l’ancien système des comités de créancier où la demande de constitution facultative des comités pouvait également être formulée par l’administrateur. En redressement judiciaire, en revanche, la demande de constitution facultative des classes peut toujours être formée alternativement par le débiteur ou par l’administrateur judiciaire [9]. Notons enfin que dans ces situations le juge-commissaire désignera, au besoin, un administrateur judiciaire dont la mission sera limitée à la gestion des classes [10].

8. Une fois les classes constituées, l’administrateur devra ensuite s’intéresser à leur composition.

            B. La composition des classes

9. Si, jusqu’à présent, les établissements de crédit et les principaux fournisseurs étaient réunis en deux comités distincts par l’administrateur judiciaire, il a désormais la tâche de répartir les parties affectées en « classes représentatives d’une communauté d’intérêts économiques suffisante » [11]. Le changement est important et consacre le passage d’un système où seule la qualité du créancier comptait à un autre centré sur la réunion d’intérêts catégoriels. Plus généralement, et puisque le système des classes a vocation à appeler à la discussion l’ensemble des créanciers affectés par le plan, il a ceci d’avantageux qu’il permet d’intégrer aux discussions sur le projet de plan des créanciers qui en étaient auparavant exclus [12]. Las, bien que le concept de communauté d’intérêts soit central dans le système des classes, le législateur n’en a pas précisé son contenu exact.

10. Pourtant, cette absence n’empêche pas d’identifier les contours du concept. Ainsi la communauté d’intérêts s’entend‑elle du plus ou moins grand intérêt pour un créancier ou plusieurs créanciers à la pérennisation de l’activité du débiteur ou d’une façon plus prosaïque à leur désintéressement. Par exemple, pour les fournisseurs, leur intérêt pourrait se situer dans la poursuite de la relation commerciale avec le débiteur [13]. Au contraire, d’autres créanciers, comme les titulaires de sûretés réelles, en raison de l’efficacité de leur sûreté ont une communauté d’intérêts nécessairement distincte de celle des autres créanciers en raison de leur plus grande chance d’être désintéressés.

11. En réalité, l’absence de définition de la notion sert la grande liberté conférée à l’administrateur judiciaire dans la composition des classes pourvu qu’il se fonde sur des critères objectifs vérifiables [14]. Ainsi, selon les dossiers, le nombre et la physionomie des classes ne seront pas similaires, car ils dépendront des choix stratégiques de l’organe pour atteindre l’adoption du plan de restructuration.

12. Reste que la liberté de l’administrateur est encadrée et trois éléments s’imposent à lui [15]. D’abord, il doit répartir en classes distinctes les créanciers titulaires de sûretés réelles et les autres créanciers. Ensuite, l’organe doit respecter les accords de subordination lors de la répartition en classe, ce qui suppose que les parties affectées les aient portés à la connaissance de l’administrateur sous peine d’inopposabilité à la procédure [16]. Enfin, l’administrateur doit « isoler » les détenteurs de capital — c’est-à-dire les actionnaires et les titulaires de valeurs mobilières susceptibles de donner accès au capital — en une ou plusieurs classes distinctes.

13. À ce stade, deux remarques générales peuvent être formulées. D’une part, si le système marque indéniablement par sa nouveauté, les seuils requis pour la constitution des classes lui confèrent les attributs d’un régime d’exception. D’autre part, l’absence de définition de la notion de communauté d’intérêts, au cœur de la philosophie gouvernant la composition des classes, suscitera des difficultés pratiques. Mais ne serait-ce pas là le prix du pragmatisme ? Nous touchons ici à un trait saillant de l’avènement des classes en droit français, puisqu’un constat similaire peut être établi à propos de certaines dispositions relatives à leur fonctionnement.

II. Le fonctionnement des classes

14. Étudier le fonctionnement des classes implique, d’évidence, de s’intéresser aux modalités de leur vote (A). À cet égard, il semblerait naturel que le résultat de ce vote emporte ou non l’adoption du plan. Le conditionnel est toutefois de rigueur, car la réalité est plus subtile. Elle montre l’importance conférée à la décision du tribunal (B).

A. Les modalités de vote des classes

15. Avant de s’intéresser au vote à proprement parler, l’administrateur soumet à chaque partie affectée, au moins 21 jours avant la date du vote [17], les modalités de répartition en classes et de calcul des voix [18]. L’organe doit préciser les critères retenus pour la composition des classes et dresser la liste de celles-ci [19]. En cas de désaccord, chaque partie affectée, le débiteur, le ministère public, le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut saisir le juge-commissaire [20]. À ce stade, relevons toutefois que certaines parties affectées bénéficient d’un traitement spécifique. D’une part, seuls sont pris en compte pour les créanciers bénéficiant d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, les montants de leurs créances non assorties d’une telle sûreté. D’autre part, les obligataires et les détenteurs de capital sont avisés des règles de répartition en classes et de calcul des voix selon des modalités qui leur sont propres et correspondant, avec certains aménagements, à celles de leur convocation en assemblée [21].

17. Après l’étape de la transmission des modalités susvisées vient celle de la présentation du projet de plan qui nécessite de distinguer selon que l’on se situe en sauvegarde ou en redressement. En sauvegarde, le débiteur, avec le concours de l’administrateur judiciaire, présente aux classes de parties affectées des propositions en vue d’élaborer le projet de plan [22]. Contrairement au système antérieur, les créanciers, en sauvegarde, ne peuvent plus présenter de projet de plan concurrent à celui du débiteur. En redressement judiciaire, la donne est différente. La présentation du projet de plan aux classes de parties affectées incombe à l’administrateur judiciaire, avec le concours du débiteur [23], mais il peut également émaner d’une partie affectée [24]. Par la suite, le projet de plan est transmis aux classes pour être soumis à leur vote dans des conditions que l’administrateur détermine [25]. Les classes se prononcent sur le projet de plan dans un délai de 20 à 30 jours suivants la transmission du projet en sachant que ce délai peut être augmenté ou réduit par le juge-commissaire sans pouvoir être inférieur à 15 jours [26]. Enfin, la décision est prise par chaque classe à la majorité des deux tiers des voix [27].

19. Précisons, d’une part, qu’au sein d’une classe, le vote sur l’adoption du plan peut être remplacé par un accord ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix détenues par ceux-ci [28]. D’autre part, la ou les classe(s) de détenteurs de capital se prononcent en assemblée en conservant leurs propres règles de majorité applicables en droit des sociétés. Le vote en assemblée vaut alors vote de la classe.

20. Sur l’ensemble des dispositions ci-dessus exposées, d’aucuns regretteront que le législateur ne se soit pas attelé à une clarification des règles de détermination des droits de vote des parties affectées [29]. Cette réserve mise à part, les dispositions relatives aux modalités du vote ne nous semblent pas présenter de difficultés, ce qui n’est pas le cas des règles concernant la décision du tribunal à la suite du vote sur le projet de plan.

B. La décision du tribunal

21. Quand bien même le projet de plan présenté aux classes obtiendrait l’unanimité, le tribunal conserve un pouvoir de contrôle important [30]. Pour l’essentiel, pour que le plan soit adopté, le juge doit, d’abord, vérifier que le plan a été adopté en respectant la notion de parties affectées et la composition « minimale » des classes. Le magistrat doit, ensuite, contrôler que les parties affectées, au sein d’une même classe, bénéficient d’une égalité de traitement et sont traitées de manière proportionnelle à leur créance ou à leur droit. Surtout, il incombe au juge de vérifier que les parties affectées dissidentes ne se trouvent pas dans une situation moins favorable du fait du plan que ce qu’elles pouvaient espérer en cas de liquidation judiciaire ou en cas de plan de cession de l’entreprise ou, à tout le moins, en présence d’une meilleure solution alternative. Cette dernière vérification est autrement appelée la règle du best interest test ou celle du meilleur intérêt des créanciers.

22. Ce concept est au cœur de la philosophie des classes. S’il arrive formellement à l’issue du processus d’adoption du plan, il devra substantiellement être mobilisé dès la constitution des classes par l’administrateur, et ce, afin d’éviter toutes difficultés subséquentes. Hélas, sa mise en œuvre sera probablement délicate, alors que le concept ressort d’une logique liquidative ou, à tout le moins, alternative au plan proposé. Surtout, le critère du best interest test implique un exercice prospectif de valorisation suscitant — outre la question des coûts pour sa mise en œuvre — des difficultés pour savoir à quelle hauteur et à quel montant de leurs créances les créanciers devront être classés [31]. Cela étant, passé le cap de ces réticences, l’application du critère du meilleur intérêt des créanciers offre en réalité à l’administrateur un énorme levier de négociation quant aux créanciers n’ayant aucune chance d’être désintéressés en cas de liquidation judiciaire : puisque le créancier n’aurait rien en phase liquidative, à quoi bon lui proposer quelque chose en matière de plan ! Nous exagérons volontairement le trait, mais voilà ce que permet (aussi) le best interest test…

23. D’une façon encore plus spectaculaire, le système introduit par la réforme octroie la possibilité de faire adopter le plan, et ce, malgré l’opposition de certaines classes. Ainsi, en procédure de sauvegarde, lorsque le plan n’est pas approuvé, il peut encore être arrêté par le tribunal sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire avec l’accord du débiteur [32]. En redressement judiciaire, la règle est similaire à ceci près que l’administrateur peut obtenir l’accord d’une partie affectée afin de solliciter du tribunal l’arrêté du plan qui n’aurait pas été approuvé à la suite du vote [33]. Il s’agit du mécanisme du cross-class cram-down ou de l’accord forcé interclasses. Reste que cette possibilité suppose le respect de plusieurs conditions applicables tant en sauvegarde qu’en redressement judiciaire.

24. Pour pouvoir prospérer, la demande d’application forcée interclasses suppose que le plan ait d’abord passé le filtre des vérifications que le tribunal doit opérer à l’issue du vote des classes. La suite dépend de la nature du vote. En cas de vote majoritaire, il faut qu’au moins une des classes ayant voté en faveur du plan soit une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires. En l’absence de vote majoritaire, le plan pourra tout de même être adopté, à condition qu’il ait été plébiscité par au moins une classe qui conserverait une chance d’être désintéressée en liquidation judiciaire ou en plan de cession autre qu’une classe de détenteurs de capital [34]. En parallèle, le tribunal doit s’assurer que les créances des parties dissidentes sont désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan [35]. Il s’agit de la règle de l’absolute priority rule ou la règle de la priorité absolue.

25. À n’en pas douter, des difficultés d’interprétation de la règle de priorité susvisée se présenteront [36]. En outre, le risque contentieux est d’autant plus important que, sur demande du débiteur ou de l’administrateur, le tribunal peut y déroger lorsque ces dérogations sont nécessaires à l’accomplissement des objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou aux intérêts des parties affectées [37]. Enfin et sans plus de précision, il est aussi indiqué que les créances de fournisseurs de biens ou de services, celles des détenteurs de capital et celles nées de la responsabilité délictuelle du débiteur peuvent faire l’objet d’un traitement particulier. Pour prendre un exemple concret, la dérogation pourrait se justifier s’il semble juste que les détenteurs de capital conservent certains intérêts dans le cadre du plan en dépit du fait qu’une classe de rang supérieur soit obligée d’accepter une réduction de ses créances.

26. En plus des règles susvisées, des conditions spécialement applicables aux classes de détenteurs de capital dissidentes, lorsqu’une application forcée interclasses est envisagée, ont également été introduites [38]. La première est déterminée par le chiffre d’affaires ou l’effectif : ces seuils sont de 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net ou de 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net, avec des seuils planchers à 150 salariés et 20 millions d’euros. Ensuite, il faut établir que les parties récalcitrantes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si une solution liquidative était appliquée. Ces premières conditions sont ensuite complétées par des dispositions « anti-dilution » et « anti-cession forcée » protectrices des droits des associés. D’abord, lorsque le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises doivent être offertes par préférence aux actionnaires. Ensuite, le plan ne doit pas prévoir de cession de tout ou partie des droits de la ou des classes d’actionnaires n’ayant pas approuvé le projet de plan. Au demeurant, la technicité de ces dispositions et le nombre de conditions requises font douter de leur application future. Cela étant, si les critères sont réunis, la décision du tribunal arrêtant le plan vaudra alors approbation des modifications de la participation au capital ou des statuts et un mandataire de justice pourra être chargé de passer les actes nécessaires à la réalisation de ces modifications [39]. Ces derniers éléments sont extraordinaires, tant l’on connaît la réticence habituelle du droit français sur ces questions. Quoi qu’il en soit, le procédé pourrait être utile en présence d’associés disposant d’une minorité de blocage en assemblée [40].

27. Pour conclure, le défi que représente l’avènement des classes de parties affectées est d’ampleur. Il est, d’abord, sémantique tant la maîtrise rapide de concepts peu familiers comme ceux du meilleur intérêt, de la règle de la priorité absolue ou encore de l’accord forcé interclasses sont d’une importance cruciale pour le fonctionnement des classes. Le défi est ensuite technique et nous songeons par exemple aux définitions de la partie affectée et à celle de communauté d’intérêts économiques. Mais nous pensons aussi aux conditions pléthoriques de l’accord forcé interclasses ou encore à l’exercice de valorisation sous-jacent à la règle du best interest test. Certes, ces difficultés ne concerneront qu’un faible nombre de dossiers, mais ne s’agirait-il pas là d’une sorte de rodage avant l’introduction d’un système plus général de restructuration des entreprises par le biais des classes ?

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► L’État devra réparer les conséquences de sa carence en matière de lutte contre le changement climatique en compensant au 31 décembre 2022, au plus tard, le dépassement du plafond des émissions de gaz à effet de serre fixé par premier budget carbone (2015-2018).

Rappel. Plusieurs associations ont introduit en 2019 des requêtes devant le tribunal administratif de Paris afin de faire reconnaître la carence de l’État français dans la lutte contre le changement climatique, d’obtenir sa condamnation à réparer non seulement leur préjudice moral mais également le préjudice écologique et de mettre un terme aux manquements de l’État à ses obligations en matière de réduction des gaz à effet de serre. La Haute juridiction a déjà enjoint à l’État d’agir pour prouver l’efficacité de son action en la matière (CE 5° et 6° ch.-r., 19 novembre 2020, n° 427301, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A944734N).

En février 2021, le tribunal administratif de Paris a reconnu l’État responsable de manquements dans la lutte contre le réchauffement climatique, sa carence partielle à respecter les objectifs qu’il s’est fixés en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre engageant sa responsabilité en la matière (TA Paris, 3 février 2021, n° 1904967, 1904968, 1904972, 1904976 N° Lexbase : A39684EP et lire la réaction de Corinne Lepage dans Y. Le Foll, Le Quotidien Lexbase, 3 février 2021 N° Lexbase : N6351BYU).

Montant du préjudice réparable. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport annuel publié en juin 2021 par le Haut Conseil pour le Climat s’appuyant sur les données définitives du Centre interprofessionnel technique d'études de la pollution, que le dépassement constaté est de 62 millions de tonnes « d’équivalent dioxyde de carbone » (Mt CO2eq) sur la période 2015-2018. Pour l’année 2020, les émissions de gaz à effet de serre se sont établies à 396 Mt CO2eq, soit une différence de l’ordre de 40 Mt CO2eq au regard de la part annuelle indicative fixée à 436 Mt CO2eq.

Si cette réduction d’une ampleur inédite est liée, de façon prépondérante, aux effets de la crise sanitaire de la covid-19 qu’a connue la France au cours de l’année passée et non à une action spécifique de l’État, il y a néanmoins lieu de la prendre en compte en tant qu’elle permet, pour partie, de réparer le préjudice constaté ainsi que de prévenir l’aggravation du dommage. Le préjudice perdure à la date du jugement à 15 Mt CO2eq.

Modalités de réparation du préjudice. Il y a lieu, d’ordonner au Premier ministre et aux ministres compétents de prendre toutes les mesures sectorielles utiles de nature à réparer le préjudice à hauteur de la part non compensée d’émissions de gaz à effet de serre au titre du premier budget carbone, soit 15 Mt CO2eq. Les mesures concrètes de nature à permettre la réparation du préjudice peuvent revêtir diverses formes et expriment, par suite, des choix relevant de la libre appréciation du Gouvernement.

Échéance. S’agissant de l’effet cumulatif du préjudice lié à la persistance des gaz à effet de serre dans l’atmosphère et des dommages susceptibles d’en résulter, en l’absence d’éléments permettant de quantifier un tel préjudice, il y a lieu d’ordonner l’édiction de telles mesures dans un délai suffisamment bref pour prévenir l’aggravation de ces dommages. Le tribunal ordonne en conséquence que la réparation du préjudice constaté de 15 MtCo2eq soit effective au 31 décembre 2022 au plus tard. Et, à ce stade, il n’assortit pas cette injonction d’une astreinte.

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► La valse des scandales de l’évasion fiscale n’en finit pas. Doit-on s’inquiéter de ces techniques d’optimisation agressives qui deviennent un mode de gestion normale des multinationales ?

📌 Retour sur l’affaire « CumEx Files ». Cette affaire concerne la taxation des dividendes. De nombreuses banques européennes ont mis en place des stratégies permettant d’éviter l’imposition sur ces dividendes. Cette « combine » fiscale a permis à des financiers d’échapper pendant plus de quinze ans à l’impôt avec l’aide de ces grandes banques. 11 États européens sont concernés (l’Allemagne, la France, l’Espagne, l’Italie, les Pays-Bas, le Danemark, la Belgique, l’Autriche, la Norvège et la Suisse). L'enquête a été menée par plusieurs médias internationaux dont le journal Le Monde en France.

📌 Les deux principaux schémas « d’optimisation » sur les dividendes sont le « CumEx » et le « Cum Cum ».

Le capital d'une entreprise est divisé en plusieurs parts appelées des actions. Une action correspond donc à une partie du capital d'une entreprise. Sa rémunération prend la forme d’un dividende.

Pour mémoire, les distributions de dividendes font l'objet, depuis 2018, d'un prélèvement forfaitaire unique à la source (PFU) fixé à 30 %.

💡 Or la plupart des conventions fiscales prévoient toutefois un taux réduit, souvent 10 % ou 15 %, auquel peuvent prétendre les résidents des États concernés. D’autres conventions se montrent encore plus généreuses à l’image de la convention fiscale entre la France et le Qatar qui prévoit que les dividendes ne sont pas imposés en France.

Ainsi, l’État français rembourse le bénéficiaire du prélèvement opéré ou de la différence entre le PFU et le taux fixé par la convention fiscale.

Les deux principaux mécanismes mis en cause :

• la stratégie du « CumEx » consiste à déclarer des dividendes sur des sociétés dont les actions sont échangées régulièrement et rapidement entre plusieurs établissements bancaires mondiaux. L’administration fiscale ne peut pas identifier précisément le bénéficiaire du dividende ;
• la stratégie du « Cum Cum » s’appuie sur les différences de fiscalité entre pays.

Jusqu’à 33 milliards d'euros auraient été perdus pour l’État français à la suite de ces manœuvres, selon Le Monde, impliquant quatre banques françaises, BNP Paribas, Crédit agricole, Natixis et Société générale.

⚖️ Les dernières jurisprudences en matière de taxation des dividendes. Le vide juridique. Voilà le principal obstacle qui pourrait amener l’administration fiscale à perdre ce litige en cours. Les tribunaux rencontrent des difficultés, faute de législation, à condamner ce genre de pratiques.

Trois pistes semblent pouvoir se dégager de cette affaire :

• une nécessité d’évolution législative en matière de taxation des dividendes ;
• a contrario un rôle accru et actif du juge dans la lutte contre l’optimisation fiscale « agressive » ;
• une révision des taux de taxation des dividendes mis en place par certaines conventions, faibles voire nuls et qui interrogent sur la pertinence du taux du PFU…

Affaire à suivre…

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Mots-clés : procédure civile • réforme • placement de l’assignation • injonction de payer

Jamais deux sans trois ! Après un premier décret de réforme de la procédure civile du 11 décembre 2019, un deuxième réformant la réforme du 27 novembre 2020, voici venir un troisième décret en date du 11 octobre 2021 qui réforme donc la réforme de la réforme, soit une réforme au cube. Nul doute que d’autres décrets suivront puisque de nouvelles réformes (puissance n, avec n compris entre 4 et l’infini) sont déjà annoncées. Dans l’attente, le (provisoirement) dernier décret contient deux modifications majeures : la suppression du délai de deux mois pour placer l’assignation à date devant le tribunal judiciaire lorsque cette date a été donnée par voie électronique et une refonte de la procédure d’injonction de payer.

Les praticiens auront beau fulminer, les universitaires auront beau fustiger, la « réforme permanente » [1] du Code de procédure civile se poursuit. Dernier stigmate : le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 relatif à la procédure d’injonction de payer, aux décisions en matière de contestation des honoraires d’avocat et modifiant diverses dispositions de procédure civile (N° Lexbase : L4794L83).

Il est la conséquence d’une réforme en cascade entamée par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (N° Lexbase : L6740LPC). Lui ont succédé divers décrets d’application relatifs à la procédure civile : décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 (N° Lexbase : L8421LT3) et décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 (N° Lexbase : L1578LUY), puis décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 (N° Lexbase : L2353L8N) [2].

Si l’on veut bien prendre un peu de recul, la situation paraît ubuesque. Les fameux « chantiers de la justice » et la réflexion collective approfondie qu’ils devaient mettre en place durant de nombreux mois ont finalement donné naissance à un texte perfectible, unanimement critiqué et qui a dû faire l’objet de nombreuses corrections postérieures.

Le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire [lien] actuellement discuté au Parlement est un signe supplémentaire de cet échec autant que d’une incapacité des gouvernements successifs à réformer la procédure civile de manière globale, cohérente et véritablement concertée. Reste à voir ce qui sortira maintenant des États généraux de la Justice lancés le 18 octobre 2021.

Naturellement, et comme nous allons le voir, certaines des modifications apportées par le décret du 11 octobre 2021 méritent d’être saluées. Comme il a pu déjà être souligné [3], de nombreuses questions restent néanmoins sans réponses et le texte de 2021 paraît globalement décevant. Peut-être pèche-t-il par excès de prudence. Si l’on met de côté celles ne s’appliquant qu’aux îles de Wallis et Futuna [4], les évolutions concernent l’action (I), l’instance (II), le titre exécutoire (III) et l’appel (VI).

I. L’action

Les modifications concernant l’exercice de l’action touchent la demande aux fins de tentative préalable de conciliation (A), le délai de remise au greffe de l’assignation à date (B) et les mentions de l’acte de saisine du tribunal paritaire des baux ruraux (C).

A. Demande aux fins de tentative préalable de conciliation et tentative préalable de résolution amiable

L’une des grandes innovations du décret du 11 décembre 2019 a été la mise en place, devant le tribunal judiciaire, d’une tentative préalable obligatoire de conciliation, de médiation, ou de procédure participative, lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est rPelative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 (N° Lexbase : L0421LSE) et R. 211-3-8 (N° Lexbase : L0425LSK) du Code de l’organisation judiciaire [5].

Quand ils étaient menacés par le terme imminent d’un délai de forclusion ou de prescription, certains praticiens ont eu l’idée de former une requête aux fins de tentative préalable de conciliation prévue à l’article 820 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9123LT3). En effet, « la prescription et les délais pour agir sont interrompus par l’enregistrement [d’une telle] demande ». L’astuce était loin d’être incohérente mais elle vidait l’article 750-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9295LTG) d’une partie de sa substance.

Le décret du 11 octobre 2021 a donc interdit ce que d’aucuns pouvaient juger comme une instrumentalisation procédurale en ajoutant un premier alinéa audit article 820. Celui-ci dispose désormais que « la demande en justice peut être formée aux fins de tentative préalable de conciliation hors les cas dans lesquels le premier alinéa de l’article 750-1 s’applique ». Les demandeurs se trouvent donc définitivement astreints à passer par l’étape préalable d’un mode alternatif de résolution des litiges avant de pouvoir saisir le juge dès lors que le montant de leur demande pécuniaire est inférieur à 5 000 euros.

Cette modification est applicable aux instances nouvelles et en cours à partir du 1^er novembre 2021.

B. Simplification du délai de remise au greffe de l’assignation à date

Voilà l’une des mesures les plus heureuses de ce nouveau décret. Depuis le 1^er janvier 2020, l’article 754 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L5412L8X) prévoyait que les praticiens amenés à prendre date devant le tribunal judiciaire étaient soumis à un double délai fort complexe lorsque la date leur était communiquée par voie électronique. Non seulement devaient-ils alors remettre au greffe l’assignation quinze jours avant l’audience [6], délai applicable quelles que soient les modalités de communication de la date par le greffe, mais encore étaient-ils dans l’obligation de réaliser ce dépôt dans les deux mois à compter de la communication de la date par le greffe, exclusivement lorsque celle-ci s’était effectuée par voie électronique.

En pratique, les premières prises de date par voie électronique, entraînant l’application de ce deuxième délai de deux mois à compter de la prise de date, ne sont intervenues qu’à partir du 1^er juillet 2021 (ou peu avant pour certains tribunaux). Ce délai est désormais supprimé et disparaît des articles 754 et 1108 (N° Lexbase : L8626LY7) du Code de procédure civile. Personne ne le regrettera.

Ne reste donc plus que le délai de quinze jours dont l’utilité pour l’organisation interne du tribunal demeure tout à fait justifiée.

Cette simplification est en vigueur depuis le 14 octobre 2021, mais le délai de deux mois reste applicable pour toutes les dates communiquées par voie électronique plus tôt, soit dans une fenêtre de l’ordre de trois mois et demi compris entre début juillet et mi-octobre 2021. Les praticiens ayant instrumenté pendant cette période doivent donc rester vigilants.

Ce point d’attention mis à part, le schéma pour le placement de l’assignation devant le tribunal judiciaire est désormais le suivant :

C. Correction des mentions de l’acte de saisine du tribunal paritaire des baux ruraux

Le premier alinéa de l’article 885 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9176LTZ) a été réécrit concernant les mentions portées sur l’acte de saisine du tribunal paritaire des baux ruraux. Il dispose désormais que « la demande est formée et le tribunal saisi par requête remise ou adressée au greffe du tribunal ou par acte d’huissier de justice adressé à ce greffe conformément aux dispositions des articles 54 (N° Lexbase : L8645LYT), 56 (N° Lexbase : L8646LYU) à l’exception de ses deuxième et cinquième alinéas, et 57 (N° Lexbase : L9288LT8) ».

La correction opérée – portant sur le renvoi aux textes du droit commun – a pour conséquence de supprimer l’obligation de faire figurer dans l’acte la date d’audience et l’indication des modalités de comparution devant la juridiction. Une telle formalité n’avait, effectivement, aucun sens puisque le défendeur est en toute hypothèse convoqué par le greffe [7]. Il s’agit donc là encore de corriger une scorie d’une réforme de la procédure civile faite à la va-vite.

II. L’instance

Le décret apporte des modifications utiles au sujet du dépôt de dossier (A) et de la procédure participative (B) ainsi qu’une précision sur la représentation obligatoire par avocat devant le tribunal de commerce (C).

A. Réintroduction du dépôt de dossier en procédure écrite ordinaire

L’ancien article 779 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9317LTA) permettait, en procédure écrite ordinaire, au président ou au juge de la mise en état, d’autoriser, à la demande des avocats, le dépôt des dossiers au greffe de la chambre à une date qu’il fixait quand il lui apparaissait que l’affaire ne nécessitait pas de plaidoiries. Étrangement, cette faculté avait disparu avec la réforme de 2019, le dépôt des dossiers étant réservé à la seule hypothèse d’un accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du Code de l’organisation judiciaire (N° Lexbase : L0598LTC).

Sans concurrencer la nouvelle règle, le décret du 11 octobre 2021 réintroduit opportunément l’ancienne au troisième alinéa de l’article 799 (N° Lexbase : L9329LTP). Cette modification est applicable aux instances nouvelles et en cours à partir du 1^er novembre 2021.

B. Renforcement de la procédure participative de mise en état

Deux modifications importantes, applicables aux instances nouvelles et en cours à partir du 1^er novembre 2021, sont à signaler concernant la procédure participative de mise en état.

La première modification importante concerne la question des exceptions de procédure et fins de non-recevoir. À l’origine, les penseurs de la procédure participative de mise en état avaient cru judicieux de prévoir que la signature de la convention vaudrait « renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 (N° Lexbase : L7226LED) du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative » [8]. Seulement, la radicalité de cette purge des exceptions de procédure et des fins de non-recevoir avait découragé nombre d’avocats d’avoir recours à la nouvelle procédure en raison des risques importants qui en résultaient au regard de leur responsabilité professionnelle. Il se murmure que le nombre de procédures participatives qui auraient été mises en place depuis le décret d’application n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 se compterait chaque année sur les doigts d’une main.

Pour corriger le tir et encourager les praticiens à opter pour cette mise en état déjudiciarisée, le décret du 11 octobre 2021 transforme cette renonciation automatique en une simple faculté. Le deuxième alinéa de l’article 1546-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9190LTK) prévoit, désormais, que « les parties ont, à tout moment, la possibilité de renoncer expressément à se prévaloir de toute fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative ».

Symétriquement, le dernier alinéa de l’article 1546-1 du Code de procédure civile qui prévoyait la purge automatique des exceptions de procédure et fins de non-recevoir est supprimé.

L’autre modification importante concerne la valeur des expertises réalisées dans ce cadre. Pour encourager le recours à la procédure participative, il a également été décidé que le rapport d’expertise privé obtenu dans ce cadre aura « valeur de rapport d’expertise judiciaire ». L’évolution interroge car il pourrait sembler discutable qu’un expert privé, même choisi d’un commun accord par les parties, présente les mêmes garanties – en termes déontologiques ou même techniques – qu’un expert judiciaire. Cette équivalence n’est toutefois pas dénuée d’intérêt pratique et les avis sur le sujet sont donc partagés, même au sein des auteurs de la présente chronique.

C. Représentation de l’État devant le tribunal de commerce

La loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit (N° Lexbase : L5483H3H) avait édicté une dispense générale de représentation par avocat au profit des personnes publiques devant le tribunal de grande instance mais sa portée pouvait être discutée. Même si la règle sera reprise au nouvel article 761 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8600LY8) relatif au tribunal judiciaire, la Cour de cassation a dû récemment se prononcer pour indiquer qu’il en allait de même devant le juge de l’exécution [9] qui est, rappelons-le, une fonction particulière du tribunal judiciaire, plus précisément de son Président (COJ, art. L. 213-5 N° Lexbase : L7741LPE).

Le décret du 11 octobre 2021 étend cette dispense au tribunal de commerce devant lequel « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration » [10]. Les praticiens seront donc bien avisés de veiller à mettre à jour leurs modèles d’assignation pour cette modification qui est applicable aux instances nouvelles et en cours à partir du 1^er novembre 2021.

À noter que cette façon de légiférer, consistant à prévoir une même exception à la représentation obligatoire par avocat au bénéfice de l’État à coup de copier/coller dans les dispositions propres à chaque juridiction, est une façon de procéder particulièrement besogneuse et source de difficultés. Il n’est donc pas exclu de voir ce texte dupliqué à nouveau ailleurs à l’avenir, quand l’État s’apercevra qu’il a oublié de prévoir une exception à ses conditions de représentation devant telle ou telle autre juridiction.

III. Le titre exécutoire

Des modifications non négligeables sont à noter concernant les titres exécutoires que constituent l’ordonnance d’injonction de payer (A) et certaines décisions rendues par le bâtonnier en matière de contestation d’honoraires (B).

A. Ordonnance d’injonction de payer et formule exécutoire

Tout d’abord, il convient de rappeler que la Juridiction unique nationale des injonctions de payer (Junip) prévue par l’article 27 de la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 (N° Lexbase : Z62612RE) et de réforme pour la justice est morte-vivante. Il s’agissait de prévoir un traitement par voie électronique de l’ensemble des requêtes en injonction de payer au niveau national.

Un amendement au projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire présenté par le Gouvernement prévoit sa suppression. Les raisons invoquées sont, en particulier, « des difficultés techniques majeures, dans la perspective de flux de requêtes en injonction de payer convergeant tous vers une juridiction unique, et en lien avec la performance des outils informatiques » . Pour faire simple, on comprend que l’outil ne fonctionnait pas. Après cet échec, le Gouvernement change donc de pied, avec toujours pour objectif de réduire les coûts.

Afin de décharger les créanciers (et les greffes) d’une tâche jugée rébarbative, le décret du 11 octobre 2021 prévoit ainsi qu’« en cas d’acceptation de la requête, le greffe remet au requérant une copie certifiée conforme de la requête et de l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire et lui restitue les documents produits » [11]. C’est-à-dire que le greffe ne conserve plus les documents produits, y compris provisoirement, la phrase qui le prévoyait à l’article 1410 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6347H79) étant supprimée. Bien au contraire, ces documents devront désormais être joints à la copie de la requête signifiée au débiteur avec l’ordonnance. On décharge donc le greffe pour charger l’huissier et, par voie de conséquence, le demandeur à l’injonction qui devra payer la signification de ces documents complémentaires. Ce n’est pas pour autant un mal : au moins le débiteur connaîtra-t-il tout de suite les documents qui lui sont opposés.

La nouvelle rédaction de l’article 1422 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6364H7T) indique, au surplus, que « quelles que soient les modalités de la signification, le délai d’opposition prévu au premier alinéa de l’article 1416 (N° Lexbase : L6356H7K) est suspensif d’exécution. L’opposition formée dans ce délai est également suspensive » et que « l’ordonnance ne constitue un titre exécutoire et ne produit les effets d’un tel titre ou d’une décision de justice qu’à l’expiration [de ces] causes suspensives d’exécution […]. Elle produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire. Elle n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement ».

Si cette innovation peut se comprendre d’un point de vue gestionnaire, elle a de quoi surprendre d’un point de vue plus théorique. En effet, ainsi que l’écrivait Hébraud, la formule exécutoire est moins une condition d’obtention de la force exécutoire qu’un « signe » [12] ; un « indice » permettant aux praticiens de contrôler son existence d’un simple coup d’œil pour mieux obéir aux ordres de la « République française ». Ce nouveau mécanisme est donc pour le moins étrange et nous semble remettre en cause la solennité symbolique de la formule autant que sa vocation pratique. Il existait des titres exécutoires par principe malgré l’absence de la formule exécutoire ; il existera désormais des titres inexécutables par principe (du moins, temporairement) malgré la présence de la formule exécutoire.

Concernant les modifications moins fondamentales de la procédure d’injonction de payer, relevons que :

• la requête doit être accompagnée du « bordereau des documents justificatifs produits à l’appui de la requête » [13]. Est-ce bien utile ? Nous en doutons mais cela fait toujours de la paperasse en plus ;
•  le délai d’opposition qui figure dans l’acte de signification de l’ordonnance doit désormais être indiqué « de manière très apparente » [14] mais il n’est plus fait mention que le débiteur peut « prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier » puisqu’elles lui sont désormais signifiées avec la requête ;
• le débiteur qui forme opposition doit, à peine de nullité de celle-ci, mentionner son adresse [15]. En cas de désistement de cette opposition, celui-ci obéit « aux règles prévues aux articles 400 (N° Lexbase : L6501H7W) à 405 (N° Lexbase : L6506H74) » [16].

Ces différentes modifications ne sont pas encore entrées en vigueur. Une date sera fixée par arrêté du garde des Sceaux et au plus tard le 1^er mars 2022.

B. Décision du bâtonnier et force exécutoire

Le décret du 11 octobre 2021 est à l’origine d’un nouvel article 175-1 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat (N° Lexbase : Z96497TL) relatif aux décisions du bâtonnier en matière de contestation d’honoraire. Il mérite d’être reproduit en intégralité :

 « La décision du bâtonnier peut, même en cas de recours, être rendue exécutoire dans la limite d’un montant de 1 500 euros, ou, lorsqu’il est plus important, dans la limite des honoraires dont le montant n’est pas contesté par les parties. Ce montant doit être expressément mentionné dans la décision. Les articles 514-3 (N° Lexbase : L9082LTK) à 514-6 (N° Lexbase : L9086LTP) du Code de procédure civile s’appliquent en cas de recours devant le premier président de la cour d’appel.

Pour les honoraires excédant le montant fixé en application du premier alinéa, le bâtonnier peut, à la demande d’une des parties, décider, s’il l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire, que tout ou partie de sa décision pourra être rendu exécutoire même en cas de recours. Il peut assortir sa décision de garanties dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles 517 et 518 (N° Lexbase : L9095LTZ) à 523 (N° Lexbase : L9099LT8) du Code de procédure civile. Les articles 517-1 (N° Lexbase : L9091LTU) à 517-4 (N° Lexbase : L9094LTY) du même code s’appliquent en cas de recours formé devant le premier président de la cour d’appel.

Les dispositions des alinéas précédents ne sont pas applicables à la part des honoraires fixés en exécution d’une convention établie sur le fondement du cinquième alinéa de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée (N° Lexbase : Z08982NQ) ».

En cas de recours devant le premier président de la cour d’appel, l’article 177 (N° Lexbase : L1578H49) prévoit également que ce dernier « peut ordonner la radiation du rôle de l’affaire dans les conditions fixées au premier, septième et huitième alinéas de l’article 524 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9293LTD) ».

Ces évolutions sont applicables aux réclamations introduites à compter du 1^er novembre 2021.

Deux points importants :

• les avocats ont été entendus, les décisions du bâtonnier en matière d’honoraires peuvent enfin avoir l’exécution provisoire. C’est une avancée majeure pour eux, alors que les délais de traitement des appels des décisions du bâtonnier se comptent en années devant bon nombre de cours d’appel ;
•  mais, de façon incompréhensible, l’exécution provisoire qui est désormais de droit en première instance ne l’est pas lorsqu’il s’agit des décisions du bâtonnier. Au contraire, un système alambiqué est mis en place.

Tout d’abord, l’exécution provisoire en cas d’appel est toujours soumise à l’obtention d’une ordonnance du président du tribunal judiciaire, ce n’est pas le bâtonnier qui l’ordonne. C’est donc toujours un processus lourd puisqu’il nécessite une action en plus que la simple réception de la décision du bâtonnier.

Ensuite, un distinguo est fait selon que les sommes dont le bâtonnier décide qu’elles pourront être rendues exécutoires même en cas de recours, sont contestées ou non et inférieures ou non à 1 500 euros. En l’absence de contestation ou en dessous de 1 500 euros, le bâtonnier ne semble pas avoir à se justifier, voire peut décider que les condamnations à sommes d’argent pourront être rendues exécutoires sans même que les parties ne le sollicitent, ce qui est pour le moins étrange. En cas de désaccord et au-dessus de 1 500 euros, le bâtonnier ne pourra se prononcer sur l’exécution provisoire qu’à la demande des parties, ce qui est la moindre des choses, et s’il estime l’exécution provisoire nécessaire et compatible avec la nature de l’action.

Pourquoi ce distinguo alors que la condition relative à la nécessité de l’exécution provisoire et sa compatibilité avec la nature de l’action n’est ni plus ni moins qu’un décalque de ce qui existait à l’article 515 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9088LTR) avant la réforme du 11 novembre 2019 ? Or, le juge n’a jamais eu à justifier les raisons de sa décision d’accorder ou non l’exécution provisoire ! On voit mal pourquoi le bâtonnier le ferait. Le distinguo auquel les rédacteurs du texte se sont livrés apparaît donc inopérant.

VI. L’appel

Le décret du 11 octobre 2021 procède à une rectification qui apparaît purement matérielle. Désormais, au lieu de renvoyer au « troisième alinéa de l’article 57 », l’article 901 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8613LYN) relatif aux mentions obligatoires devant figurer sur la déclaration d’appel évoque « le cinquième alinéa de l’article 57 ». Cela fait référence à la date de la déclaration et à la signature de celui qui la dépose. Auparavant, le doute était permis car d’aucuns estiment que le décompte d’un nouvel alinéa implique un passage à la ligne faisant suite à un point. En évoquant le cinquième alinéa de l’article 57, les choses sont plus claires.

Cette modification, qui ne bouleverse pas les pratiques, est applicable aux instances nouvelles et en cours à partir du 1er novembre 2021.

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