Le Quotidien

Estimant qu’il ne pouvait s’expliquer sur la façon dont il avait organisé son cabinet et sur les modalités d’exercice de ses fonctions de Président de la République, Nicolas Sarkozy a opposé un silence quasi systématique à l’ensemble des questions du tribunal correctionnel ; silence qu’il a expliqué dans une déclaration liminaire au cours de laquelle il a livré son interprétation des alinéas 1 et 2 de l’article 67 de la Constitution.

Cité comme témoin par l’association Anticor dans le cadre du procès dit « des sondages de l’Élysée », l’ancien Président de la République avait fait savoir qu’il ne comptait pas se rendre devant la 32^ème chambre correctionnelle du tribunal judiciaire de Paris. Le 19 octobre 2021, un mandat d’amener était délivré par le tribunal à son encontre afin qu’il soit entendu le 2 novembre 2021. Dès le lendemain, Nicolas Sarkozy faisait savoir qu’il se rendrait lui-même au tribunal à la date fixée. L’intéressé ne manquera pas de signaler à l’audience qu’il a formé un appel contre la décision « coercitive » du tribunal.

Si le président que j’ai été n’applique pas la Constitution, alors qui le fera…

L’ancien chef de l’État a souhaité que son audition débute par une déclaration liminaire que l’on devine longuement préparée. Au cours de celle-ci, il a livré au tribunal et aux parties son interprétation de l’article 67 de la Constitution (N° Lexbase : L1333A9A) relatif à l’immunité présidentielle. C’est sur cet exposé qu’il se fondera pour dénoncer le mandat d’amener délivré à son encontre et justifier son silence quasi complet face aux questions du tribunal.

Nicolas Sarkozy ne mache pas ses mots devant le président du tribunal « envisager de me faire amener par la force publique, c’est parfaitement et pour la quasi-totalité des constitutionnalistes, inconstitutionnel ».

Il rappelle les principes d’inviolabilité provisoire et d’immunité définitive prévus par la Constitution. Cette protection, « qui protège la fonction et non pas la personne […] le président lui-même ne peut y renoncer ».

Il invoque la séparation des pouvoirs, « principe essentiel de la démocratie », en vertu duquel il n’aurait pas à rendre compte de l’organisation de son cabinet ou de la façon dont il a exercé ses fonctions. « J’en ai rendu compte devant les français, j’ai été élu, puis battu ».

Enfin, rappelant qu’il a été le premier président à vouloir faire entrer la Cour des comptes à l’Élysée, il témoigne de son sentiment d’injustice et d’incompréhension de voir ce souci de transparence se retourner aujourd’hui contre lui.

Je ne veux pas manquer de respect à l’institution judiciaire, je ne l’ai jamais fait

Viennent ensuite les questions du tribunal. Sans surprise, Nicolas Sarkozy refuse de répondre. Mais le président du tribunal soumet malgré tout ses interrogations au témoin.

Ce dernier hausse les épaules et oppose tantôt un silence, tantôt les arguments développés dans ses propos liminaires « je n’ai pas droit de m’extraire des obligations constitutionnelles qui sont les miennes. Si je commence à répondre, ça veut dire que je m’explique sur les fonctions ». Il ose même un « je n’ai pas l’intention de violer la Constitution, ce que vous êtes en train de faire » mais souligne dès après « je donne mon opinion et ce n’est pas une marque irrespectueuse à l’endroit de qui que ce soit ». Prudent, tout au long de son audition et dans le peu qu’il dira, Nicolas Sarkozy prendra soin d’affirmer systématiquement son respect à l’endroit du tribunal. En revanche, il ne manquera pas de faire quelques remarques sarcastiques dirigées vers Patrick Buisson.

Cette question de séparation est une lubie, une antienne

L’échange le plus marquant de cette journée est sans doute celui qui a opposé Maître Jérôme Karsenti à Nicolas Sarkozy. L’avocat de l’association Anticor, partie civile dans ce dossier, s’interroge : « je cherche à comprendre l’articulation de votre pensée », « aujourd’hui vous comparaissez comme témoin volontairement […] qu’est ce qui vous empêche de répondre […] de témoigner, une fois votre contrat terminé » et attaque « cette question de la séparation des pouvoirs est une lubie, une antienne ». Mais le président réplique en rappelant que, quelques mois en arrière, le monde de la justice lui-même dénonçait l’immixtion du politique dans son organisation. Visiblement agacé, Maître Karsenti conclura, « vous faites un parallélisme avec l’immixtion du politique dans le pouvoir judiciaire. Je vous rappelle qui si un pouvoir a été violenté par le pouvoir politique, c’est le pouvoir judiciaire ».

Ce n’est pas une petite audience ni une petite question. C’est un problème fondamental qui intéresse tous les français

Au milieu de cet échange, est mise en lumière l’épineuse question de la constitutionnalité de la convocation et de l’audition de Nicolas Sarkozy. Question très clairement exposée dans une tribune du Professeur Jeanneney, publiée dans Le Monde et citée par Maître Karsenti.

L’audience s’achève par le dépôt d’un incident de sursis à statuer déposé par Maître Philippe Bouchez El-Ghozi, avocat de Claude Guéant, et d’un vif échange sur la nécessité d’attendre le résultat de l’appel formé par l’ancien président contre la décision de délivrer à son encontre un mandat d’amener. Pour le ministère public, la décision attaquée est une mesure d’administration de la justice non susceptible d’appel. Pour Maître Karsenti, cet incident est une mesure dilatoire visant à retarder un procès dont l’issue est attendue depuis de nombreuses années.

Finalement, Maître Jean Veil conclut « on risque de ne pas s’arrêter à une décision de la cour d’appel. Il pourrait y avoir un pourvoi. D’une manière ou d’une autre on pourrait imaginer que le Conseil constitutionnel arbitre ce qui a été dit aujourd’hui et dans quel sens il convient d’interpréter les dispositions des alinéas 1 et 2 de l’article 67 de la Constitution. », « Quelle est la responsabilité, quelle est l’inviolabilité, quel est le silence que le président de la République peut opposer. », « Ce n’est pas une petite audience, ni une petite question. C’est un problème fondamental qui intéresse tous les français et nos enfants avec ».

Après une suspension d’audience, le tribunal joint finalement l’incident au fond.

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Mots-clés : Interview • projet de loi « Confiance dans l'institution judiciaire » • secret professionnel • exceptions • CNB 

Le Conseil national des barreaux a voté vendredi dernier à l’unanimité une proposition de modification substantielle de l’article 3 du projet de loi « Confiance dans l’institution judiciaire » et donné mandat au bureau de la porter devant les pouvoirs publics. Matthieu Boissavy, Avocat aux barreaux de Paris et de New York et vice-président de la commission Libertés, a accepté de revenir pour Lexbase Avocats et pour Lexradio sur les raisons de la colère qui gronde dans la profession depuis l’adoption par la commission mixte paritaire d’un texte restreignant le secret professionnel, mais également de nous en dire plus sur cette ultime tentative pour le CNB de sauver un secret professionnel menacé.

Cette interview est également à retrouver en podcast sur Lexradio.

Lexbase Avocats : Est-ce que vous pouvez nous rappeler en substance le contenu du texte qui a été adopté par la commission paritaire le 21 octobre dernier ?

La profession, soucieuse du respect du droit des citoyens, était très satisfaite de la version du projet de loi « Confiance dans l’institution judiciaire » sur ses dispositions concernant le secret professionnel de l’avocat votée par l’Assemblée nationale en mai dernier. Elle renforçait indéniablement la protection du secret en toutes matières, tant dans le domaine du conseil que celui de la défense. En septembre dernier, le Sénat a voté un amendement à ces dispositions prévoyant une exception dans le domaine du conseil. Une exception qui était si large qu’elle détruisait le principe de la protection du secret professionnel. La profession s’est mobilisée et nous espérions que la commission mixte paritaire reprenne ce qui avait été décidé par l’Assemblée nationale. Malheureusement, elle a adopté non plus une exception, mais deux exceptions qui sont si larges, qu’elles détruisent le principe de la protection du secret en matière de conseil. Il faut comprendre que le conseil et la défense sont imbriqués. Par exemple, si une personne vient voir un avocat pour obtenir des conseils sur sa situation passée ou un projet d’avenir et qu’il n’y a pas encore de procédure engagée, toutes les confidences du client à son avocat, toutes les consultations juridiques de l’avocat doivent être protégées par un secret de manière à ce qu’elles ne puissent pas se retourner ultérieurement contre le client si une procédure le met un jour en cause. Cela est très important, car l’avocat diffuse le droit dans la société en prodiguant des conseils en toute légalité, et permet à des clients qui étaient dans une situation difficile ou infractionnelle d’être conseillés afin qu’ils respectent le droit. Si les confidences que fait un client à son avocat ne sont pas protégées par un secret et peuvent être ultérieurement saisies par les autorités d’enquête et de poursuite, cela a des conséquences. Le lien entre l’avocat et le client devient un piège. Les clients se confient à leur avocat en pensant à tort que les confidences et les conseils qu’il lui donne seront couverts par un secret.

S’agissant plus précisément des exceptions prévues par la commission mixte paritaire, la première est la suivante :

« Article 56-1-2. - Dans les cas prévus aux articles 56-1 et 56-1-1, le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction : 

`« 1° Lorsque celles-ci sont relatives aux infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du Code général des impôts et aux articles 421-2-2, 433-1, 433-2 et 435-1 à 435-10 du Code pénal ainsi qu’au blanchiment de ces délits et que les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client, établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions »

Elle vise les délits financiers, la corruption, la fraude fiscale, le trafic d'influence et le financement de terrorisme ou le blanchiment de ces délits. Cette situation est beaucoup plus large que celle dans laquelle l’avocat a lui-même commis une infraction. Bien entendu, le secret n’est pas l’impunité pour l’avocat. C’est très important de le comprendre, les avocats ne revendiquent pas l'immunité ou l'impunité. Il n'y a évidemment pas de secret opposable si l'avocat a commis une infraction.

La seconde exception prévue par la commission mixte paritaire est la suivante : 

« 2° Ou lorsque l’avocat a fait l’objet de manœuvres ou actions aux fins de permettre, de façon non intentionnelle, la commission, la poursuite ou la dissimulation d’une infraction. ».

Elle est encore plus large et encore plus vague que la première. Elle concerne toutes les infractions. Selon le texte, le secret professionnel du conseil ne sera pas opposable dans le cas des perquisitions, lorsque l'avocat a fait l'objet de manœuvres ou actions afin de permettre de façon non intentionnelle la commission, la poursuite ou la dissimulation d'une infraction. Ce texte est très difficile à comprendre, sa rédaction très complexe pourrait d’ailleurs faire l'objet d'un nombre important de contentieux. Il s’agit d’une sorte de création d’une notion juridique nouvelle qui serait la complicité passive de l'avocat manipulé ou idiot. Cette exception n'est absolument pas acceptable. 

Si ces exceptions étaient adoptées dans le texte final, elles pourraient permettre de saisir dans le domaine du conseil toutes les confidences entre un avocat et son client, ainsi que les consultations juridiques de l'avocat même si celui-ci a respecté la loi et donné des conseils juridiques appropriés à son client, que ce dernier les ait suivis ou non. Par ailleurs, ces exceptions écartent les prérogatives du Bâtonnier dans son rôle protecteur du secret. Car ces exceptions qui seraient prévues dans ce projet d'article 56-1-2 du Code de procédure pénale ne renvoient pas ou ne précisent pas le recours aux prérogatives du Bâtonnier dans le cadre des perquisitions. Cela encore est inacceptable. 

Depuis des temps immémoriaux et, en tout cas depuis le Digeste de Justinien, l'avocat ne porte pas témoignage des confidences reçues de son client ou faites à celui-ci. Ces exceptions ne respectent pas ce principe. Elles sont similaires à des dispositions qui obligeraient un avocat à venir témoigner à la barre d'un tribunal pour dire au juge ce qu'il a conseillé ou déconseillé à son client. Vous rendez-vous compte de l'énormité que cela représente ? 

Lexbase Avocats : Pourquoi, selon vous, le législateur pense-t-il que le secret des avocats est un obstacle à la lutte contre la délinquance financière ?

Les promoteurs de ces exceptions expliquent que dans les affaires financières, les délits financiers complexes, les enquêtes sur les délits financiers complexes, les enquêteurs manquent de moyens, de ressources matérielles et humaines pour accomplir leur travail. Et donc il serait beaucoup plus simple pour eux de pouvoir « faire leurs courses » et d'aller dans les cabinets d'avocats pour aller saisir les confidences entre l'avocat et son client et les consultations juridiques. Cela reviendrait à pouvoir être autorisé à mettre des micros dans les cabinets d'avocats pour entendre les conversations entre un avocat et son client. Cette stratégie répressive est à courte vue parce qu'il est très clair que s’il n’y a pas en France de protection du secret en matière de conseil comme il existe dans les pays de Common Law - et je ne crois pas qu’aux États-Unis ou en Angleterre les enquêteurs aient un problème avec le secret professionnel des lawyers ou barrsiters ou sollicitors - d'abord ça se saura parce que les gens ne sont pas idiots donc ils ne voudront plus se confier aussi librement qu'ils le font aujourd'hui, donc les avocats ne pourront plus les conseiller utilement. Ensuite, il est clair également que les avocats seront tenus de dire à leurs clients que leurs confidences ne pourront pas être retranscrites dans une consultation et que les conseils ne pourront pas être écrits parce que tout cela pourrait être un jour saisi par des autorités d'enquêtes et de poursuites. Donc ceux qui ont des moyens financiers iront consulter à l'étranger quitte à prendre des avocats français installés à l'étranger ou des juristes formés au droit français, mais qui sont installés dans des pays qui protègent le secret. Cette stratégie répressive est à courte vue. Elle ne sera pas efficace. Elle met en péril la réputation du système juridique français en France alors même que le Gouvernement, de manière fort louable, cherche à ce que Paris devienne une place internationale du droit. Ces dispositions mettent en péril toutes les actions qui sont menées pour réaliser cet objectif. 

Lexbase Avocats : Quelle a été la réaction du Gouvernement à la colère des avocats ? 

Lorsque nous avons pris connaissance, le 21 octobre dernier, de ces exceptions, la profession s'est entièrement mobilisée. Tous les barreaux ont pris des motions de protestation contre ce texte tout comme l'Ordre des avocats de Paris, la Conférence des Bâtonniers et le Conseil national des barreaux ainsi que tous les syndicats d'avocats. La colère, l’expression de la colère, a été telle que le Gouvernement semble l'avoir entendue. Il y a une semaine, le ministre de la Justice a demandé à rencontrer le président du Conseil national des barreaux, Jérôme Gavaudan, la présidente de la Conférence des Bâtonniers, Hélène Fontaine, et le Bâtonnier de Paris, Olivier Cousi. Il a invité la profession à proposer un texte qui serait validé par les instances représentatives de la profession. Les trois institutions représentatives ont constitué un groupe de travail et celui-ci a proposé un texte alternatif dans l'hypothèse où les deux exceptions de la CMP ne seraient pas retirées. Il s’agit d’un texte alternatif qui a été validé vendredi 29 octobre dernier par l'ensemble des syndicats d'avocats et des institutions représentatives de la profession. 

Lexbase Avocats :  L’assemblée du CNB a donc proposé une nouvelle version de l’article 3 du projet de loi « Confiance dans l’institution judiciaire ». Que propose cette nouvelle rédaction ? 

La proposition porte sur une modification de la rédaction de l'article 56-1-2 du Code de procédure pénale, celui qui prévoit les deux exceptions scélérates. Elle consiste d'abord à supprimer purement et simplement la deuxième exception, celle qui crée une notion de complicité passive d'un avocat manipulé ou idiot. En effet, on a considéré que cette exception était si mal inspirée qu'on ne pouvait pas tremper notre plume pour écrire quoi que ce soit. 

La proposition vise ensuite à restaurer les prérogatives du Bâtonnier dans son rôle de protecteur du secret, prérogatives qui ont été supprimées dans ce projet d'article. Enfin, elle insère la seule exception toujours admise par la profession en cas de participation intentionnelle de l'avocat à l’infraction. 

Lexbase Avocats : Pensez-vous que cette nouvelle version sera un compromis acceptable pour les parlementaires et le Gouvernement ? 

Nous pensons que nombre de parlementaires et, même au sein du Gouvernement, ont pris conscience de l'énormité que représentait les deux exceptions et ils sont, nous l'espérons, désireux de trouver effectivement un texte qui réponde aux préoccupations des avocats dans l'intérêt des droits des citoyens et des justiciables et qui puisse s'insérer dans une partie du texte adopté par la commission mixte paritaire. 

Nous pensons que ce texte que nous leur proposons est tout à fait acceptable, s'ils ne souhaitent pas retirer les exceptions. La balle est maintenant dans le camp du Gouvernement et des parlementaires. À ce stade de la procédure, seul le Gouvernement peut proposer un amendement au texte. Donc nous espérons, parce que si les deux exceptions ne sont pas retirées ou que le texte que nous proposons n’est pas d'adopté, nous estimons que sera commise une grave atteinte à l'état de droit en France. 

Lexbase Avocats : Est-ce que d’autres recours seront possibles si la loi est votée ? 

Si la loi est votée, il pourra y avoir un recours devant le Conseil constitutionnel. Si cela n’est pas le cas, il restera la possibilité d’une question prioritaire de constitutionnalité, le recours devant la Cour européenne des droits de l’Homme ou de la Cour de justice de l’Union européenne. Mais cela prendra des années. Les parlementaires et le Gouvernement ont encore la possibilité de ne pas commettre cette erreur, car il n’y a pas de confiance possible dans la Justice s’il n’y a pas de confiance dans l’avocat. Pour que celui-ci puisse prodiguer des conseils juridiques en toute légalité, il faut que son client puisse se confier à lui sans craindre que ce qu’il dit à son avocat ne se retourne un jour contre lui. 

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► Peu important que le contrat de travail ne mentionne pas le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue, toutes les heures effectuées au-delà de cette durée sont des heures complémentaires ; partant, ces heures ouvrent droit dans les limites fixées par l’article 81 quater du Code général des impôts (N° Lexbase : L7517LWC), à une réduction des cotisations salariales de Sécurité sociale proportionnelle à sa rémunération dans la limite des cotisations et contributions d’origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par la loi dont le salarié est redevable au titre de cette heure.

Les faits et procédure. À la suite d’un contrôle, une société s’est vu notifier une lettre d’observations suivie d’une mise en demeure qu’elle a contestée devant le juge de la Sécurité sociale.

La cour d’appel. Pour valider la réintégration dans l’assiette des cotisations sociales des heures complémentaires effectuées au-delà de la durée portée au contrat de travail, l’arrêt (CA Rennes, 6 novembre 2019, n° 17/06133 N° Lexbase : A0924ZYU) retient qu’en application de l’article L. 3123-14 du Code du travail (N° Lexbase : L6821K9I), le contrat de travail à temps partiel doit comporter les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. La société a alors formé un pourvoi en cassation.

Cassation. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel en violation des articles L. 241-17 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6907LN7) et L. 3123-14, 4°, du Code du travail.

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► La question de savoir si un soignant en arrêt-maladie peut faire l’objet d’une mesure de suspension sans traitement sur le fondement de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire (N° Lexbase : L4664L7U) est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette mesure.

Faits. Une adjointe administrative en fonction au sein des hôpitaux Drôme Nord, demande au juge des référés de suspendre la décision du 14 septembre 2021 par laquelle le directeur des hôpitaux Drôme Nord l’a suspendue sans traitement de ses fonctions à compter du 15 septembre 2021 jusqu’à la production par l’intéressée d’un justificatif de vaccination.

Position TA. Les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, qui permettent à l’employeur d’interdire à un agent public hospitalier soumis à l’obligation vaccinale d’exercer son activité et d’interrompre sa rémunération tant qu’il n’a pas présenté l’un des documents mentionnés au I de l’article 13 (certificat de statut vaccinal, certificat de rétablissement), ou, à défaut, au I de l’article 14 de cette loi (justificatif de l'administration des doses de vaccins requises, résultat de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19), ne trouvent pas à s’appliquer à l’agent qui, placé en congé maladie à la date d’entrée en vigueur de ces dispositions, n’est pas en mesure d’exercer son activité.

Elles ne légifèrent pas non plus, en tout état de cause, sur les droits acquis au titre de l’avancement par un agent public hospitalier durant la période de suspension de ses fonctions.

Solution. L’intéressée est en arrêt maladie depuis le 13 septembre 2021. Ainsi, le moyen tiré de ce que la décision méconnaît les dispositions de l’article 41 de la loi du n° 86-33 du 9 janvier 1986, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (N° Lexbase : L8100AG4) (droit à l’intégralité du traitement pendant trois mois), est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision litigieuse qui se voit suspendue.

Rappel. Les juges administratifs sont fortement divisés sur la question : voir pour une décision allant dans le même sens, TA Cergy-Pontoise, 4 octobre 2021, n° 2111794 (N° Lexbase : A039849M) et a contrario TA Besançon, 11 octobre 2021, n° 2101694 (N° Lexbase : A518449U) et TA Toulouse, 22 octobre 2021, n° 2105971 (N° Lexbase : A54227A3).

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► Paru au Journal officiel du 30 octobre 2021, le décret n° 2021-1402 du 29 octobre 2021 vient modifier le traitement de données à caractère personnel dénommé « fichier national automatisé des empreintes génétiques » aussi appelé FNAEG.

Ce décret modifie les dispositions règlementaires relatives au FNAEG afin de prendre en considération les évolutions législatives intervenues en matière pénale et notamment les nouvelles rédactions des articles 706-54 (N° Lexbase : L7692LPL) à 706-56-1-1 (N° Lexbase : L4834K8K) du Code de procédure pénale.

Le décret précise par ailleurs les éléments suivants :

Les finalités du FNAEG. Celles-ci sont énumérées à l’article R. 53-9 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8138LZG) :

• faciliter la recherche et l'identification des auteurs de crimes et de délits mentionnés à l'article 706-55 (N° Lexbase : L4900K8Y) ;
• faciliter la recherche et la découverte des mineurs et majeurs protégés disparus ainsi que celles des majeurs dont la disparition présente un caractère inquiétant ou suspect eu égard aux circonstances, à l'âge de l'intéressé ou à son état de santé ;
• faciliter l'identification dans un cadre judiciaire des personnes décédées dont l'identité n'a pu être établie ;
• faciliter l'identification dans un cadre extrajudiciaire des personnes décédées dont l'identité n'est pas établie, des victimes de catastrophes naturelles ou des personnes faisant l'objet de recherche et dont la mort est supposée.

Les données pouvant être enregistrées au FNAEG ainsi que les informations les accompagnant. Les dispositions des articles R. 53-10 (N° Lexbase : L3334DZI) et R. 53-11 (N° Lexbase : L3335DZK) du Code de procédure pénale sont ainsi modifiées et complétées.

Les durées de conservation des données. L’article R. 53-14 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3344DZU) est ainsi modifié afin de moduler la durée de conservation en considération notamment de la nature des infractions concernées et de l’âge de l’auteur. Cette modification met en conformité la règlementation avec la décision du Conseil constitutionnel du 16 septembre 2010 (Cons. const., décision n° 2010-25 QPC, du 16 septembre 2010 N° Lexbase : A4757E93) dans laquelle les sages avaient formulé une réserve d’interprétation aux termes de laquelle il appartenait « au pouvoir règlementaire de proportionner la durée de conservation de ces données personnelles, compte tenu de l'objet du fichier, à la nature ou à la gravité des infractions concernées tout en adaptant ces modalités aux spécificités de la délinquance des mineurs ».

Est par ailleurs mis en place, aux articles R. 53-14-1 (N° Lexbase : L3343DZT) et suivants, un dispositif d’effacement anticipé des données.

Les droits des personnes concernées. Ceux-ci sont modifiés pour être mis en conformité avec le Règlement UE n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 (RGPD) (N° Lexbase : L0189K8I) et la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (N° Lexbase : L8794AGS).

Par ailleurs, les modalités d’effacement des données à la demande des intéressés sont également réformées mettant ainsi en conformité la règlementation française avec la jurisprudence de la CEDH laquelle était entrée en voie de condamnation en raison de la conservation, au fichier automatisé des empreintes digitales, de données dont l’effacement était demandé par un titulaire relaxé (CEDH, 18 avril 2013, Req. 19522/09, M.K. c/ France N° Lexbase : A4225KCH).

Les modalités de contrôle du FNAEG. Conformément aux dispositions de l’article R. 53-16 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7324A4Z), le magistrat sous le contrôle duquel est placé le FNAEG est assisté d’un comité de trois membres nommés par le garde des Sceaux. Le décret précise que ces trois membres devront désormais être un magistrat et deux personnalités qualifiées.

Il est par ailleurs prévu que le magistrat en charge de ce contrôle devra établir un rapport annuel qu’il adresse au ministre de la Justice, au ministre de l’Intérieur et à la CNIL.

L’enregistrement des opérations. Le décret prévoit, par un nouvel article R. 53-18 (N° Lexbase : L8140LZI) un enregistrement des opérations de collecte, de modification, de consultation, de communication, y compris les transferts, et d’effacement des données à caractère personnel et informations.

Les possibilités de croisements avec d’autres traitements. L’article R. 53-19 (N° Lexbase : L3347DZY) modifié rappelle l’interdiction d’interconnexion, rapprochement ou mise en relation du FNAEG avec d’autres traitements tout en prévoyant une liste de traitements faisant exception à ce principe.

Les conditions d’un prélèvement a posteriori. L’article R. 53-20 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7341IMT) est intégralement réécrit pour prévoir les conditions dans lesquelles un prélèvement non réalisé au cours de la procédure d’enquête, d’instruction ou de jugement peut être effectué sur instruction du procureur de la République ou du procureur général.

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► En vertu de l’article 818 du Code civil, l’indivisaire en nue-propriété peut solliciter la licitation de la nue-propriété indivise, laquelle peut être ordonnée par le juge sans recueillir le consentement de l’usufruitier.

Conformément aux dispositions du Code civil applicables en matière d’indivision, la Cour de cassation rappelle dans cet arrêt que, en vertu de l’article 818 (N° Lexbase : L9949HNS) qui opère renvoi à l’article 817 (N° Lexbase : L9948HNR) du Code civil, « l’indivisaire en nue-propriété peut demander le partage de la nue-propriété indivise par voie de cantonnement sur un bien ou, en cas d’impossibilité, par voie de licitation de la nue-propriété ». Par conséquent, le juge peut ordonner la licitation de la nue-propriété d’un bien indivis sans qu’il soit nécessaire de recueillir le consentement de l’usufruitier.

Pour rappel, et en revanche, le juge ne peut ordonner la licitation du bien indivis en pleine propriété à la demande d’un nu-propriétaire si l’usufruitier s’y oppose (C. civ., art. 815-5 N° Lexbase : L9934HNA). Néanmoins, ce principe connaît deux tempéraments puisque :

1° - l’usufruitier peut demander la licitation du bien indivis en pleine propriété lorsqu’elle apparaît seule protectrice de l’intérêt de tous les titulaires de droits sur le bien indivis (C. civ., art. 817) ;

2° - l’indivisaire, qui est pour partie plein propriétaire et en indivision avec usufruitiers et nus-propriétaires, peut user de la faculté de licitation prévue pour les indivisions en usufruit et en nue-propriété (C. civ., art. 819 N° Lexbase : L9950HNT), et en conséquence, solliciter la licitation du bien indivis en pleine propriété.

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► En subordonnant l'octroi d'une exonération d'impôt sur le revenu des plus-values réalisées par les personnes physiques lors de la première cession d'un logement autre que la résidence principale, en vue d'un remploi dans les vingt-quatre mois à l'acquisition ou la construction de son habitation principale, à la condition que le cédant n'ait pas été propriétaire de sa résidence principale, directement ou par personne interposée, au cours des quatre années précédant la cession, le législateur a entendu favoriser l'investissement dans l'acquisition d'une résidence principale et en réserver le bénéfice aux contribuables qui ne détiennent aucun droit réel immobilier sur le bien qu'ils ont élu pour domicile.

Les faits. La requérante demande au Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir le refus du ministre de l'Économie, des Finances et de la Relance d'abroger la deuxième phrase du paragraphe n° 40 des commentaires administratifs publiés le 23 septembre 2013 au Bulletin officiel des finances publiques sous la référence BOI-RFPI-PVI-10-40-30, par lesquels il a fait connaître son interprétation des dispositions du 1° bis du II de l'article 150 U du CGI (N° Lexbase : L6951LZH), relatives à l'exonération d'impôt sur le revenu des plus-values résultant de la première cession d'un logement autre que la résidence principale.

🔎 Rappel. Aux termes de l’article 150 U du CGI :

• les plus-values réalisées par les personnes physiques ou les sociétés ou groupements qui, lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens, sont passibles de l'impôt sur le revenu ;
• ces dispositions ne s'appliquent pas aux immeubles, aux parties d'immeubles ou aux droits relatifs à ces biens au titre de la première cession d'un logement, y compris ses dépendances immédiates et nécessaires si leur cession est simultanée à celle dudit logement, autre que la résidence principale, lorsque le cédant n'a pas été propriétaire de sa résidence principale, directement ou par personne interposée, au cours des quatre années précédant la cession ;
• l'exonération est applicable à la fraction du prix de cession défini à l'article 150 VA du CGI (N° Lexbase : L2407HLQ) que le cédant remploie, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la cession, à l'acquisition ou la construction d'un logement qu'il affecte, dès son achèvement ou son acquisition si elle est postérieure, à son habitation principale ;
• en cas de manquement à l'une de ces conditions, l'exonération est remise en cause au titre de l'année du manquement.

🖊️ Position de l’administration fiscale. Dans ses commentaires (BOI-RFPI-PVI-10-40-30, n° 40 N° Lexbase : X8856ALL)., l’administration précise que :

• « Dès lors que le cédant est propriétaire de sa résidence principale au jour de la cession, y compris par l’intermédiaire d’une société dotée de la transparence fiscale régie par les dispositions de l’article 1655 ter du CGI (N° Lexbase : L1910HMP), ou l’a été à un moment quelconque au cours des quatre années qui précèdent la cession, l’exonération n’est pas applicable. De même, la détention d’un droit démembré ou d’un droit indivis sur un immeuble d’habitation affecté à la résidence principale du cédant est de nature à priver le contribuable du bénéfice de l’exonération.
• Par ailleurs, lorsque la résidence principale est détenue par une société, un groupement ou un organisme, dont le cédant détient directement ou indirectement des parts, des actions ou des droits au jour de la cession ou à un moment quelconque durant les quatre années qui précèdent la cession de l’immeuble, il ne peut bénéficier de l’exonération, et cela quel que soit le pourcentage de détention.
• Le respect de cette condition s’apprécie au niveau du cédant personne physique ou de l’associé personne physique d’une société ou d’un groupement qui relève de l'article 8 du CGI (N° Lexbase : L1176ITQ), de l'article 8 bis du CGI (N° Lexbase : L1038HLZ) et de l'article 8 ter du CGI (N° Lexbase : L1039HL3). Par conséquent, l’exonération s’applique dès lors que le cédant n’a pas été lui-même directement ou indirectement propriétaire de sa résidence principale. Ainsi, par exemple, dans le cas d’un couple marié, le fait que l’un des époux détienne ou ait détenu comme bien propre, au cours des quatre années précédant la cession, la résidence principale du couple, n’est pas de nature à priver l’autre époux du bénéfice de l’exonération, toutes conditions étant par ailleurs remplies ».

⚖️ Solution du Conseil d’État. « Les énonciations du paragraphe n° 40 des commentaires administratifs litigieux, en rappelant que la détention par le cédant d'un droit réel immobilier sur le bien qu'il a élu pour résidence principale fait obstacle à ce qu'il puisse bénéficier de l'exonération des plus-values qu'il a réalisées lors de la première cession d'un logement autre que sa résidence principale, se bornent à expliciter, sans y ajouter, les dispositions de l'article du 1 bis du II de l'article 150 U du CGI ».

La requête est rejetée.

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► Le fait pour un créancier, garanti par le nantissement de fonds de commerce et un cautionnement, d’accepter, dans le cadre d’un plan de cession du débiteur, sous procédure collective, de donner mainlevée du nantissement caractérise la perte d’un droit préférentiel imputable au fait fautif exclusif du créancier, permettant à la caution de se prévaloir de l’article 2314 du Code civil (N° Lexbase : L1373HIP).

Faits et procédure. Par acte notarié du 30 décembre 2011, une banque a consenti à une société un prêt destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce, lequel était garanti par le nantissement du fonds et par le cautionnement des deux co-gérants de la société. La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, le tribunal a ordonné la cession totale de la société.

La banque ayant fait délivrer aux cautions un commandement de payer aux fins de saisie-vente, ces dernières l'ont assignée devant le juge de l'exécution en annulation de ce commandement, en demandant à être déchargées de leur engagement sur le fondement des articles 2314 du Code civil (N° Lexbase : L1373HIP) et L. 642-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L9204L7Z).

La cour d’appel (CA Reims, 9 juin 2020, n° 20/00162 N° Lexbase : A14563NA) ayant déchargé les cautions de leur engagement et ordonné la « mainlevée » du commandement aux fins de saisie-vente, la banque a formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation constate que la cour d’appel a relevé que l'administrateur judiciaire avait présenté, à l'audience du tribunal de commerce, les trois offres de reprise proposées, et lui avait fourni l'attestation de la banque, aux termes de laquelle celle-ci acceptait de donner mainlevée du nantissement grevant le fonds de commerce à la condition d'être intégralement payée du solde des prêts (capital + intérêts), éléments repris dans le jugement arrêtant le plan de de cession. L’arrêt d’appel retient ensuite qu'il importe peu que les autres parties, notamment la cogérante et caution de la société, fussent favorables à cette offre ou que le tribunal ait décidé d'arrêter le plan de cession totale de la société, dès lors que la banque a expressément, au vu du courrier cité par le tribunal, donné son accord pour renoncer au nantissement grevant le fonds de commerce, étant précisé que le repreneur avait formulé une offre avec deux options et que l'option non retenue prenait en compte le paiement des mensualités du prêt sans renonciation du créancier à son nantissement.

Dès lors, pour la Haute juridiction, la cour d'appel a pu déduire que le nantissement avait été perdu par le choix de la banque, faisant ainsi ressortir que cette perte était imputable au fait fautif exclusif du créancier.

Ensuite, l’arrêt d’appel constate que la banque n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de l'inefficacité de la subrogation au regard de la valeur réelle du fonds de commerce, faisant ainsi ressortir qu'en l'absence de justification par le créancier de la valeur du fonds, ce dernier ne démontrait pas que les droits perdus par son fait étaient d'un montant inférieur à celui des cautionnements.

Par conséquent, la cour d’appel, qui a retenu que les cautions avaient perdu, par le fait du créancier, le nantissement sur le fonds de commerce dont elles auraient pu utilement bénéficier par voie de subrogation après la cession de la société et le paiement du solde de la dette, a légalement justifié sa décision.

Précisions. Le bénéfice de subrogation, qui permet à la caution d’obtenir une libération partielle lorsque le créancier a, par sa faute, perdu un droit préférentiel dans lequel la caution aurait pu espérer être subrogée, est repris par la réforme du droit des sûretés  (ordonnance n° 2021-1192, du 15 septembre 2021, portant réforme du droit des sûretés N° Lexbase : L8997L7D ; Dossier spécial : « La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 » (ss dir. de G. Piette), Lexbase Affaires, octobre 2021, n° 691 N° Lexbase : N8992BYP) qui entrera en vigueur le 1^er janvier 2022 (C. civ., art. 2314 N° Lexbase : L0178L84 : ici, la numérotation demeure inchangée). La formulation du texte est toutefois modernisée.

Une nouveauté intéressante et importante mérite néanmoins d’être mise en avant : la caution ne pourra plus reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté (C. civ., art. 2314, al. 3). Il s’agit ici d’une condamnation de la jurisprudence antérieure (Cass. com., 8 mars 2017, n° 14-29.819, F-D N° Lexbase : A4600T3R).

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► Un juge ne peut rejeter par ordonnance comme manifestement irrecevable une requête dirigée contre une autorisation d’urbanisme pour insuffisance d’intérêt à agir sans invitation à régulariser celle-ci en apportant les précisions permettant d’en apprécier la recevabilité.

Principe. Un recours pour excès de pouvoir contre une décision relative à l'occupation ou à l'utilisation du sol ne peut être rejeté comme manifestement irrecevable pour défaut d'intérêt pour agir, par une ordonnance prise sur le fondement du 4° de l'article R. 222-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2796LPA), sans avoir au préalable invité le requérant à régulariser sa requête en apportant les précisions permettant d'en apprécier la recevabilité au regard des exigences de l'article L. 600-1-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L0037LNP) et sans l'avoir informé des conséquences qu'emporterait un défaut de régularisation dans le délai imparti comme l'exige l'article R. 612-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3126ALD).

Première instance. Pour rejeter comme manifestement irrecevable, par une ordonnance prise sur le fondement du 4° de l'article R. 222-1 du Code de justice administrative, la demande tendant à l'annulation du permis de construire délivré le 5 juin 2019 par le maire de Puteaux à une SCI, le tribunal administratif a retenu que le demandeur ne justifiait pas d'un intérêt pour agir. 

Décision CE. En statuant ainsi sans avoir au préalable invité le requérant à régulariser sa requête en apportant les précisions permettant d'en apprécier la recevabilité au regard des exigences de l'article L. 600-1-2 du Code de l'urbanisme et sans l'avoir informé des conséquences qu'emporterait un défaut de régularisation dans le délai imparti comme l'exige l'article R. 612-1 du Code de justice administrative, l'auteur de l'ordonnance attaquée a commis une erreur de droit.

La Haute juridiction suit ainsi les conclusions du rapporteur public Arnaud Skzryerbak qui avait préconisé cette solution : « En premier lieu, l’article L. 600-1-2 du Code de l’urbanisme fait dépendre l’intérêt pour agir contre un permis de construire non pas de la qualité de l’auteur du recours mais des justifications qu’il apporte sur l’atteinte portée aux conditions de jouissance de son bien […] En second lieu, si la requête n’apporte pas les éléments permettant de justifier de l’intérêt pour agir, elle souffre en réalité d’une motivation insuffisante. Il s’agit d’une lacune à laquelle il peut être remédié […] ».

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