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Bien qu'il s'insère dans un ensemble contractuel et qu'il vise à garantir l'emprunteur de son éventuel défaillance dans le remboursement des échéances d'un prêt, le contrat d'assurance demeure moins encadré que le contrat de prêt, et ce, alors même qu'il vise à sécuriser ce contrat. En atteste, l'abondance du contentieux concernant l'appréciation des clauses abusives et du déséquilibre significatif existant entre les droits et obligations des parties en matière d'assurance (1). Ainsi, les difficultés pratiques à déterminer le caractère abusif d'une clause ressurgissent en présence de contrat dont l'objet vise à garantir les échéances d'un prêt bancaire. En effet, dans la mesure où ce type de contrat d'assurance s'insère dans l'opération de prêt, on aurait pu penser que la protection du consommateur serait renforcée, a fortiori lorsque l'on sait que celui-ci manque de vigilance quant à l'étendue des risques couverts. Or, le contentieux actuel dénote la tendance inverse. L'arrêt rendu le 23 avril 2015 par la Cour de justice de l'Union européenne, ne fait pas exception, en ce qu'il exclut du dispositif protecteur des clauses abusives, les clauses essentielles du contrat d'assurance (2). En l'espèce, M. V. a conclu avec un établissement bancaire deux contrats de prêts immobiliers. A l'occasion de la conclusion de ces prêts, l'emprunteur a adhéré à un contrat d'assurance de groupe afin de garantir, notamment, la prise en charge à hauteur de 75 % des échéances en cas d'incapacité totale de travail (ITT). A la suite d'un accident de travail, il s'est retrouvé en incapacité partielle de travail à un taux de 72 % au sens du droit français de la Sécurité sociale. Le médecin-expert a conclu que son état de santé, bien que n'étant pas compatible avec la reprise de sa profession antérieure, rendait possible l'exercice d'une activité professionnelle adaptée à temps partiel. Il en a résulté le refus par la compagnie d'assurance de prendre en charge les échéances du prêt au titre de l'incapacité de l'assuré. L'assuré a, dès lors, intenté une action visant à faire reconnaître que les termes du contrat, relatifs à la définition de l'ITT et à la prise en charge subséquente des échéances du prêt, ont un caractère abusif.

La question préjudicielle posée par les juridictions françaises à la CJUE porte sur l'interprétation de l'article 4, paragraphe 2, de la Directive (CE) 93/13 du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (N° Lexbase : L7468AU7), selon lequel : "l'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible".

La Cour de justice considère que ledit article, "doit être interprété en ce sens qu'une clause stipulée dans un contrat d'assurance et visant à garantir la prise en charge des échéances dues au prêteur en cas d'incapacité totale de travail de l'emprunteur ne relève de l'exception figurant à cette disposition que pour autant que la juridiction de renvoi constate :

- d'une part, que, eu égard à la nature, à l'économie générale et aux stipulations de l'ensemble contractuel auquel elle appartient, ainsi qu'à son contexte juridique et factuel, cette clause fixe un élément essentiel dudit ensemble qui, comme tel, caractérise celui-ci, et

- d'autre part, que ladite clause est rédigée de manière claire et compréhensible, c'est-à-dire qu'elle est non seulement intelligible pour le consommateur sur un plan grammatical, mais également que le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme auquel se réfère la clause concernée ainsi que la relation entre ce mécanisme et celui prescrit par d'autres clauses, de sorte que ce consommateur soit mis en mesure d'évaluer, sur le fondement de critères précis et intelligibles, les conséquences économiques qui en découlent pour lui".

En d'autres termes, les clauses définissant ou délimitant clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur sont exclues de l'appréciation des clauses abusives. Cela suppose néanmoins que les limitations de garanties soient prises en compte pour le calcul de la prime incombant au consommateur. Dès lors, la Cour de justice invite à la plus grande prudence s'agissant de la rédaction des clauses du contrat d'assurance, notamment lorsque celui-ci s'insère dans un ensemble contractuel plus vaste. Lesdites clauses doivent être claires, intelligibles et compréhensibles. Le cas échéant, elles sont susceptibles de retomber sous le joug des sanctions applicables aux clauses abusives.

Une telle motivation reflète les difficultés pratiques suscitées par la qualification des clauses abusives du contrat d'assurance (I), mais surtout, démontre le délitement de la protection du consommateur, lorsqu'il a la "casquette" de souscripteur d'une assurance de groupe (II).

I - De la difficulté à identifier les clauses abusives d'un contrat d'assurance...

A - L'inapplicabilité de la Directive "clause abusive" aux contrats d'assurances-emprunteurs

La Directive (CE) 93/13 du 5 avril 1993 prévoit que les consommateurs ne sont pas liés par les clauses abusives qui figurent dans un contrat conclu avec un professionnel. Son dispositif précise, cependant, que l'appréciation du caractère abusif des clauses ne peut porter, ni sur la définition de l'objet principal du contrat, ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, pour autant que ces clauses soient rédigées de manière claire et compréhensible. Appliquée au droit des assurances, cette règle implique que "les clauses définissant ou délimitant clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur ne font pas l'objet d'une telle appréciation, dès lors que ces limitations sont prises en compte dans le calcul de la prime payée par le consommateur".

Dans l'arrêt rendu le 23 avril 2015, la CJUE précise qu'il n'est pas exclu que la clause litigieuse porte sur l'objet même du contrat, dès lors qu'elle semble délimiter le risque assuré et l'engagement de l'assureur. Néanmoins, sa validité est tributaire d'une obligation de transparence. Ainsi, les clauses incluses dans un contrat d'assurance doivent être rédigées de façon claire et compréhensible. Le cas échéant, elles sont passibles d'être sanctionnées sur le terrain des clauses abusives, et ce nonobstant le fait qu'elles concernent l'objet principal du contrat.

Selon la CJUE, l'exigence de transparence des clauses contractuelles ne saurait être réduite au seul caractère compréhensible sur les plans formel et grammaticale et doit être entendue de façon extensive. Cela implique d'exposer clairement le fonctionnement concret du mécanisme d'assurance s'insérant dans un ensemble contractuel plus vaste.

B - L'appréciation par la CJUE de la police d'assurance limitant le risque assuré

En vertu de l'article 3 de la Directive "Clause abusive", "les clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle sont considérées comme abusives lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elles créent au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat"

Les clauses n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle sont celles qui ont été rédigées préalablement et sans l'aval du consommateur, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion. En l'espèce, la clause litigieuse définissant l'ITT, visait à exclure le bénéfice de la garantie des échéances du prêt, faute d'incapacité totale de travail. Dans la mesure où la définition de l'ITT, incluse dans le contrat d'assurance, ne correspond pas à celle de la Sécurité sociale et qu'aucun élément de l'arrêt ne permet de déterminer les critères d'évaluation de l'assureur, on aurait pu penser que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties était caractérisé. Et ce, notamment parce qu'il est loisible de considérer qu'avec un taux à hauteur de 72 % selon les critères de la Sécurité sociale, l'assuré rencontrera les plus grandes difficultés à travailler mais surtout à honorer les échéances du prêt.

En effet, si l'assuré a souscrit une garantie visant à l'indemniser de la perte des revenus professionnels en cas d'incapacité de travail, il n'a certainement pas envisagé que son bénéfice serait tributaire d'une incapacité de travailler à hauteur de 100 %. Or, la Cour de justice précise que les clauses définissant ou délimitant clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur ne peuvent faire l'objet d'une appréciation du caractère abusif, dès lors que ces limitations sont prises en compte dans le calcul de la prime payée par le consommateur.

Elle impose, cependant, aux assureurs d'exposer de manière transparente, précise et intelligible le fonctionnement du mécanisme d'assurance, de manière à ce que le consommateur puisse en évaluer les conséquences économiques. Le cas échéant, les tribunaux nationaux pourront toujours apprécier le caractère abusif de la clause concernée. Ainsi, par le truchement de l'obligation de transparence, la Cour de justice admet, bien que restrictivement, la possibilité de recourir à la législation relative aux clauses abusives.

II - ...à l'application circonscrite du droit de la consommation

A - L'exclusion du caractère abusif de la clause de définition du risque

Bien que l'application du droit de la consommation au contrat d'assurance soit consacrée par la jurisprudence au profit de "l'assuré-consommateur", le seul fait que celui-ci ait signé un contrat d'adhésion ne suffit pas à démontrer l'abus de puissance économique de l'assuré (3). En outre, dès lors que la limitation de garantie octroyée a pour contrepartie le paiement d'une prime d'un faible montant, l'appréciation de l'avantage excessif procuré à l'assuré est plus délicate (4).

Le fait qu'une clause subordonne la garantie du risque à l'impossibilité pour l'assuré d'exercer une quelconque activité professionnelle, et non pas seulement sa seule activité professionnelle, ne suffit pas à caractériser l'avantage excessif (5). En effet, tant la jurisprudence française qu'européenne, considèrent qu'une telle clause n'accorde pas d'avantage excessif à l'assureur, dès lors que la clause est rédigée de façon claire et compréhensible, et qu'elle définit l'objet principal du contrat.

En matière d'assurance, les clauses définissant le risque assuré portent sur la "définition de l'objet principal du contrat". Ceci explique la réticence de la Cour de cassation et de la CJUE à admettre le caractère abusif d'une telle clause. Autrement dit, l'assuré ne pourra se prévaloir du bénéfice du droit de la consommation que s'il est établit, qu'eu égard à la rédaction hasardeuse de la clause, il n'a pu avoir conscience de la portée de son engagement.

Néanmoins, l'exclusion des contrats d'assurance du droit de la consommation se justifie en raison de la rigueur de la sanction attachée aux clauses abusives. En effet, la sanction du "réputé non écrit", telle que prévue par l'article L. 132-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6710IMH) français, en ce qu'elle porte sur une clause essentielle du contrat, aboutirait à l'anéantissement du contrat. En termes de sécurité juridique, cette solution n'est pas envisageable.

Quoiqu'il en soit, si le risque est bien garanti en l'espèce, il apparaît inadapté aux besoins de l'assuré. A cet égard, comme le soutient le Professeur Geneviève Viney (6), le principe d'interprétation en faveur du consommateur édicté par l'article L. 133-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6646ABR) "aurait permis de remédier à l'inadaptation du contrat d'assurance, sans neutraliser les éléments essentiels de celui-ci". Ce n'est pas la position de la Cour de cassation, qui exclut le bénéfice d'une telle disposition aux "clauses rédigées de façon claire, et compréhensible sans laisser de place au doute, ces clauses ne donnant pas lieu à interprétation".

Or, en pratique, la clause de définition de l'ITT a pour effet, d'exclure quasi-systématiquement le bénéfice d'une garantie ; ce qui, au sens de la législation des clauses abusives, à tout le moins de l'ordre public de protection dont bénéficie le consommateur, devrait justifier une sanction. En droit commun français, la cause a été utilisée pour neutraliser les clauses portant atteinte à la substance même de l'engagement, voire pour neutraliser des contrats peu viables économiquement (7). En ce qu'elle emprunte à la législation consumériste sur les clauses abusives, la jurisprudence sur la cause pourrait être usitée pour sanctionner certaines clauses du contrat d'assurance. Ce n'est cependant pas le cas en pratique et, avec la jurisprudence de la Cour de justice, il y a de forte chance que le contrat d'assurance reste exclu du giron de l'ordre public de protection du consommateur.

B - Le fondement adapté à la sanction des clauses inadaptées à la situation personnelle de l'assuré

La Cour de cassation, de même que la CJUE, écartent les arguments visant à tenir en échec le contrat d'assurance sur le terrain des clauses abusives. Néanmoins, ces deux juridictions admettent l'éventualité d'autres fondements. Dans l'arrêt du 23 avril 2015, la Cour de justice n'exclut pas "que la portée de la clause définissant la notion d'ITT n'ait pas été comprise par le consommateur". Sur le terrain de l'obligation de transparence, elle admet, en filigrane, la possibilité pour les juridictions nationales d'apprécier les conséquences économiques du contrat. En d'autres termes, l'inadaptation de l'assurance aux besoins de l'assuré pourra toujours être sanctionnée.

En droit français, ce recours consistera dans la mise en oeuvre d'une responsabilité de type contractuelle qui aura pour fondement l'obligation d'information et de conseil incombant à l'assureur. Selon la Cour de cassation, statuant au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), "l'assureur est tenu d'éclairer l'assuré sur l'adéquation des risques couverts par les stipulations du contrat d'assurance, fussent-elles claires et précises, à sa situation personnelle" (8). A ce titre, l'obligation d'information et de conseil de l'assureur implique qu'il se renseigne sur l'adéquation du contrat aux besoins de l'assuré, relativement aux risques à couvrir et à la garantie nécessaire.

L'octroi potentiel de dommages-intérêts paraît ainsi être une sanction nettement moins sévère que la neutralisation de la clause litigieuse, a fortiori lorsque l'on sait que seule une fraction du préjudice sera indemnisée sur le terrain de la perte de chance. Dans le cas présent, l'arrêt de la Cour de justice parvient ainsi à concilier la force obligatoire du contrat avec la protection du consentement de l'assuré.

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(1) S. Piedelièvre et M. Mathieu, Chronique de jurisprudence de droit de la consommation, Gaz. Pal., 21 février 2013, n° 52, p. 19.
(2) Voir le communiqué de presse de la Cour de justice de l'Union européenne sur l'arrêt.
(3) Cass. civ. 1, 13 décembre 2012, n° 11-27.631 F-P+B+I (N° Lexbase : A1156IZT), Cass. civ. 1, 1^er octobre 2014, n° 12-27.214, F-D (N° Lexbase : A7860MXE), Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, n° 12-20.931, F-D (N° Lexbase : A4357MWB).
(4) Cass. civ. 1, 22 mai 2008, n° 05-21.822, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6678D8T), Bull. civ. I, n° 145.
(5) Cass. civ. 1, 7 décembre 1999, n° 97-16.794 (N° Lexbase : A4626CPZ).
(6) G. Viney, Les moyens de défense de l'assuré contre une définition du risque garanti inadaptée à sa situation personnelle, RDC, 2013, n° 2, p.554.
(7) Cass. civ. 1, 3 juillet 1996 n° 94-14.800, P+B (N° Lexbase : A8518AB4), Bull. civ. I, n° 286, D., 1997, p. 500, note Ph. Reigné, Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11.841, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A5360E3W).
(8) Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, 4 arrêts, FP-P+B+R+I, n° 02-13.155 (N° Lexbase : A0277DKH) ; n° 03-10.770 (N° Lexbase : A9139DIC) ; n° 03-10.115 (N° Lexbase : A9133DI4) et n° 03-10.921 (N° Lexbase : A9140DID), Bull. civ. I, n° 324 à 327.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par arrêt du 11 mars 2015, la CJUE (CJUE, 11 mars 2015, aff. C-628/13 N° Lexbase : A0297NDD ; lire N° Lexbase : N6405BUR) ayant dit pour droit que l'article 1er, point 1, de la Directive 2003/6 du 28 janvier 2003, dite "Abus de marché" (N° Lexbase : L8022BBQ), et l'article 1er § 1 de la Directive 2003/124 du 22 décembre 2003 (N° Lexbase : L0340DMK) doivent être interprétés en ce sens qu'ils n'exigent pas, pour que des informations puissent être considérées comme des informations à caractère précis au sens de ces dispositions, qu'il soit possible de déduire, avec un degré de probabilité suffisant, que leur influence potentielle sur les cours des instruments financiers concernés s'exercera dans un sens déterminé, une fois qu'elles seront rendues publiques, le moyen qui soutient une thèse contraire ne peut qu'être rejeté. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 27 mai 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 27 mai 2015, n° 12-21.361, FS-P+B N° Lexbase : A8267NIZ). En l'espèce, la société W. a conclu avec quatre banques des contrats de "Total Return Swaps" (TRS) ayant pour actif sous-jacent les actions de la société S. dont le dénouement pouvait intervenir au terme prévu ou par anticipation, à l'initiative de la société W.. Ces contrats, définissant des obligations réciproques exclusivement monétaires, conféraient à cette dernière une exposition économique à la société S.. Pour constituer leur couverture, les banques ont acquis un total de 85 millions de titres de la société S.. Parallèlement à la conclusion des TRS, la société W. a obtenu des concours financiers d'un montant total proche de celui des TRS. Ayant décidé, le 3 septembre 2007, de dénouer progressivement les TRS, la société W., qui avait acquis, entre cette date et le 27 novembre 2007, 17,6 % du capital de la société S., a successivement déclaré à l'AMF, entre le 26 septembre 2007 et le 26 mars 2008, le franchissement des seuils de 5 %, 10 %, 15 % et 20 %. Faisant notamment valoir que, si le directoire de la société W. avait officiellement pris la décision de transformer l'exposition économique à la société S. en détention physique de titres de cette dernière société le 3 septembre 2007, certains éléments avaient montré qu'une volonté de prise de participation significative dans le capital de la société S. existait dès l'origine et que c'est à cette fin que cette opération avait été mise en place, l'AMF a reproché à la société W. et à son président de ne pas avoir porté à la connaissance du public les principales caractéristiques de l'opération financière préparée par la société W. et l'information privilégiée ayant consisté en la mise en place, par la société W., de l'opération, afin de pouvoir prendre une participation substantielle dans le capital de la société S. C'est dans ces circonstances que la Cour de cassation, reprenant notamment le principe dégagé par la CJUE, rejette le pourvoi formé contre l'arrêt ayant confirmé la condamnation prononcée par l'AMF.

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Dans un arrêt du 27 mai 2015, la Cour de cassation a confirmé l'arrêt d'appel ayant, sur demande du ministre de l'Economie, enjoint un groupement d'achat (le GALEC) de cesser certaines pratiques avec ses fournisseurs jugées illicites au regard de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L7923IZH) et l'ayant condamné à une amende civile (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-11.387, F-P+B N° Lexbase : A8361NII). Tout d'abord, la Haute juridiction confirme que l'action du ministre, ne tendant qu'à faire cesser, pour l'avenir, l'insertion de clauses, jugées illicites au regard de l'article précité, dans les contrats annuels conclus entre le GALEC et ses fournisseurs, était recevable. Ensuite, elle énonce que les clauses litigieuses étant insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et les fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvant pas prendre le risque d'être déréférencés par le GALEC qui détenait, en 2009, 16,9 % des parts du marché de la distribution, la cour d'appel a pu en déduire que les fournisseurs avaient été soumis aux exigences du GALEC, caractérisant ainsi l'existence d'une soumission au sens de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Par ailleurs, l'intangibilité des conditions d'achat du GALEC, leur systématisation excluant toute négociation véritable, et l'inversion de l'initiative de la négociation prévue par l'article L. 441-6 du Code de commerce, caractérise l'existence d'un déséquilibre significatif, au sens de ce texte dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs. La Cour régulatrice poursuit en confirmant également l'arrêt d'appel en ce qu'il a jugé que le GALEC ne justifiant pas que d'autres clauses du contrat permettaient de rééquilibrer les obligations des parties, la distorsion en matière de délais de paiement entre le GALEC et ses fournisseurs, qui résultait de la clause de délai de 30 jours imposée à ces derniers, créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au détriment des fournisseurs. De même, l'exclusion d'office de tout escompte pour le paiement anticipé des prestations de services et ristournes, imposée aux fournisseurs, créait bien, en l'espèce, un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment des fournisseurs. Enfin, le GALEC, qui soutenait qu'une clause pénale ne peut être sanctionnée que sur le fondement de l'article 1152 du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ) et non sur celui de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, voit son argumentation également rejetée par la Cour régulatrice, qui énonce que les dispositions de l'article 1152 du Code civil ne font pas obstacle à l'application de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce à une clause pénale, dès lors que les conditions en sont réunies.

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Bien qu'il s'insère dans un ensemble contractuel et qu'il vise à garantir l'emprunteur de son éventuel défaillance dans le remboursement des échéances d'un prêt, le contrat d'assurance demeure moins encadré que le contrat de prêt, et ce, alors même qu'il vise à sécuriser ce contrat. En atteste, l'abondance du contentieux concernant l'appréciation des clauses abusives et du déséquilibre significatif existant entre les droits et obligations des parties en matière d'assurance (1). Ainsi, les difficultés pratiques à déterminer le caractère abusif d'une clause ressurgissent en présence de contrat dont l'objet vise à garantir les échéances d'un prêt bancaire. En effet, dans la mesure où ce type de contrat d'assurance s'insère dans l'opération de prêt, on aurait pu penser que la protection du consommateur serait renforcée, a fortiori lorsque l'on sait que celui-ci manque de vigilance quant à l'étendue des risques couverts. Or, le contentieux actuel dénote la tendance inverse. L'arrêt rendu le 23 avril 2015 par la Cour de justice de l'Union européenne, ne fait pas exception, en ce qu'il exclut du dispositif protecteur des clauses abusives, les clauses essentielles du contrat d'assurance (2). En l'espèce, M. V. a conclu avec un établissement bancaire deux contrats de prêts immobiliers. A l'occasion de la conclusion de ces prêts, l'emprunteur a adhéré à un contrat d'assurance de groupe afin de garantir, notamment, la prise en charge à hauteur de 75 % des échéances en cas d'incapacité totale de travail (ITT). A la suite d'un accident de travail, il s'est retrouvé en incapacité partielle de travail à un taux de 72 % au sens du droit français de la Sécurité sociale. Le médecin-expert a conclu que son état de santé, bien que n'étant pas compatible avec la reprise de sa profession antérieure, rendait possible l'exercice d'une activité professionnelle adaptée à temps partiel. Il en a résulté le refus par la compagnie d'assurance de prendre en charge les échéances du prêt au titre de l'incapacité de l'assuré. L'assuré a, dès lors, intenté une action visant à faire reconnaître que les termes du contrat, relatifs à la définition de l'ITT et à la prise en charge subséquente des échéances du prêt, ont un caractère abusif.

La question préjudicielle posée par les juridictions françaises à la CJUE porte sur l'interprétation de l'article 4, paragraphe 2, de la Directive (CE) 93/13 du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (N° Lexbase : L7468AU7), selon lequel : "l'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, d'une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d'autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible".

La Cour de justice considère que ledit article, "doit être interprété en ce sens qu'une clause stipulée dans un contrat d'assurance et visant à garantir la prise en charge des échéances dues au prêteur en cas d'incapacité totale de travail de l'emprunteur ne relève de l'exception figurant à cette disposition que pour autant que la juridiction de renvoi constate :

- d'une part, que, eu égard à la nature, à l'économie générale et aux stipulations de l'ensemble contractuel auquel elle appartient, ainsi qu'à son contexte juridique et factuel, cette clause fixe un élément essentiel dudit ensemble qui, comme tel, caractérise celui-ci, et

- d'autre part, que ladite clause est rédigée de manière claire et compréhensible, c'est-à-dire qu'elle est non seulement intelligible pour le consommateur sur un plan grammatical, mais également que le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme auquel se réfère la clause concernée ainsi que la relation entre ce mécanisme et celui prescrit par d'autres clauses, de sorte que ce consommateur soit mis en mesure d'évaluer, sur le fondement de critères précis et intelligibles, les conséquences économiques qui en découlent pour lui".

En d'autres termes, les clauses définissant ou délimitant clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur sont exclues de l'appréciation des clauses abusives. Cela suppose néanmoins que les limitations de garanties soient prises en compte pour le calcul de la prime incombant au consommateur. Dès lors, la Cour de justice invite à la plus grande prudence s'agissant de la rédaction des clauses du contrat d'assurance, notamment lorsque celui-ci s'insère dans un ensemble contractuel plus vaste. Lesdites clauses doivent être claires, intelligibles et compréhensibles. Le cas échéant, elles sont susceptibles de retomber sous le joug des sanctions applicables aux clauses abusives.

Une telle motivation reflète les difficultés pratiques suscitées par la qualification des clauses abusives du contrat d'assurance (I), mais surtout, démontre le délitement de la protection du consommateur, lorsqu'il a la "casquette" de souscripteur d'une assurance de groupe (II).

I - De la difficulté à identifier les clauses abusives d'un contrat d'assurance...

A - L'inapplicabilité de la Directive "clause abusive" aux contrats d'assurances-emprunteurs

La Directive (CE) 93/13 du 5 avril 1993 prévoit que les consommateurs ne sont pas liés par les clauses abusives qui figurent dans un contrat conclu avec un professionnel. Son dispositif précise, cependant, que l'appréciation du caractère abusif des clauses ne peut porter, ni sur la définition de l'objet principal du contrat, ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération, pour autant que ces clauses soient rédigées de manière claire et compréhensible. Appliquée au droit des assurances, cette règle implique que "les clauses définissant ou délimitant clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur ne font pas l'objet d'une telle appréciation, dès lors que ces limitations sont prises en compte dans le calcul de la prime payée par le consommateur".

Dans l'arrêt rendu le 23 avril 2015, la CJUE précise qu'il n'est pas exclu que la clause litigieuse porte sur l'objet même du contrat, dès lors qu'elle semble délimiter le risque assuré et l'engagement de l'assureur. Néanmoins, sa validité est tributaire d'une obligation de transparence. Ainsi, les clauses incluses dans un contrat d'assurance doivent être rédigées de façon claire et compréhensible. Le cas échéant, elles sont passibles d'être sanctionnées sur le terrain des clauses abusives, et ce nonobstant le fait qu'elles concernent l'objet principal du contrat.

Selon la CJUE, l'exigence de transparence des clauses contractuelles ne saurait être réduite au seul caractère compréhensible sur les plans formel et grammaticale et doit être entendue de façon extensive. Cela implique d'exposer clairement le fonctionnement concret du mécanisme d'assurance s'insérant dans un ensemble contractuel plus vaste.

B - L'appréciation par la CJUE de la police d'assurance limitant le risque assuré

En vertu de l'article 3 de la Directive "Clause abusive", "les clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle sont considérées comme abusives lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elles créent au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat"

Les clauses n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle sont celles qui ont été rédigées préalablement et sans l'aval du consommateur, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion. En l'espèce, la clause litigieuse définissant l'ITT, visait à exclure le bénéfice de la garantie des échéances du prêt, faute d'incapacité totale de travail. Dans la mesure où la définition de l'ITT, incluse dans le contrat d'assurance, ne correspond pas à celle de la Sécurité sociale et qu'aucun élément de l'arrêt ne permet de déterminer les critères d'évaluation de l'assureur, on aurait pu penser que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties était caractérisé. Et ce, notamment parce qu'il est loisible de considérer qu'avec un taux à hauteur de 72 % selon les critères de la Sécurité sociale, l'assuré rencontrera les plus grandes difficultés à travailler mais surtout à honorer les échéances du prêt.

En effet, si l'assuré a souscrit une garantie visant à l'indemniser de la perte des revenus professionnels en cas d'incapacité de travail, il n'a certainement pas envisagé que son bénéfice serait tributaire d'une incapacité de travailler à hauteur de 100 %. Or, la Cour de justice précise que les clauses définissant ou délimitant clairement le risque assuré et l'engagement de l'assureur ne peuvent faire l'objet d'une appréciation du caractère abusif, dès lors que ces limitations sont prises en compte dans le calcul de la prime payée par le consommateur.

Elle impose, cependant, aux assureurs d'exposer de manière transparente, précise et intelligible le fonctionnement du mécanisme d'assurance, de manière à ce que le consommateur puisse en évaluer les conséquences économiques. Le cas échéant, les tribunaux nationaux pourront toujours apprécier le caractère abusif de la clause concernée. Ainsi, par le truchement de l'obligation de transparence, la Cour de justice admet, bien que restrictivement, la possibilité de recourir à la législation relative aux clauses abusives.

II - ...à l'application circonscrite du droit de la consommation

A - L'exclusion du caractère abusif de la clause de définition du risque

Bien que l'application du droit de la consommation au contrat d'assurance soit consacrée par la jurisprudence au profit de "l'assuré-consommateur", le seul fait que celui-ci ait signé un contrat d'adhésion ne suffit pas à démontrer l'abus de puissance économique de l'assuré (3). En outre, dès lors que la limitation de garantie octroyée a pour contrepartie le paiement d'une prime d'un faible montant, l'appréciation de l'avantage excessif procuré à l'assuré est plus délicate (4).

Le fait qu'une clause subordonne la garantie du risque à l'impossibilité pour l'assuré d'exercer une quelconque activité professionnelle, et non pas seulement sa seule activité professionnelle, ne suffit pas à caractériser l'avantage excessif (5). En effet, tant la jurisprudence française qu'européenne, considèrent qu'une telle clause n'accorde pas d'avantage excessif à l'assureur, dès lors que la clause est rédigée de façon claire et compréhensible, et qu'elle définit l'objet principal du contrat.

En matière d'assurance, les clauses définissant le risque assuré portent sur la "définition de l'objet principal du contrat". Ceci explique la réticence de la Cour de cassation et de la CJUE à admettre le caractère abusif d'une telle clause. Autrement dit, l'assuré ne pourra se prévaloir du bénéfice du droit de la consommation que s'il est établit, qu'eu égard à la rédaction hasardeuse de la clause, il n'a pu avoir conscience de la portée de son engagement.

Néanmoins, l'exclusion des contrats d'assurance du droit de la consommation se justifie en raison de la rigueur de la sanction attachée aux clauses abusives. En effet, la sanction du "réputé non écrit", telle que prévue par l'article L. 132-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6710IMH) français, en ce qu'elle porte sur une clause essentielle du contrat, aboutirait à l'anéantissement du contrat. En termes de sécurité juridique, cette solution n'est pas envisageable.

Quoiqu'il en soit, si le risque est bien garanti en l'espèce, il apparaît inadapté aux besoins de l'assuré. A cet égard, comme le soutient le Professeur Geneviève Viney (6), le principe d'interprétation en faveur du consommateur édicté par l'article L. 133-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6646ABR) "aurait permis de remédier à l'inadaptation du contrat d'assurance, sans neutraliser les éléments essentiels de celui-ci". Ce n'est pas la position de la Cour de cassation, qui exclut le bénéfice d'une telle disposition aux "clauses rédigées de façon claire, et compréhensible sans laisser de place au doute, ces clauses ne donnant pas lieu à interprétation".

Or, en pratique, la clause de définition de l'ITT a pour effet, d'exclure quasi-systématiquement le bénéfice d'une garantie ; ce qui, au sens de la législation des clauses abusives, à tout le moins de l'ordre public de protection dont bénéficie le consommateur, devrait justifier une sanction. En droit commun français, la cause a été utilisée pour neutraliser les clauses portant atteinte à la substance même de l'engagement, voire pour neutraliser des contrats peu viables économiquement (7). En ce qu'elle emprunte à la législation consumériste sur les clauses abusives, la jurisprudence sur la cause pourrait être usitée pour sanctionner certaines clauses du contrat d'assurance. Ce n'est cependant pas le cas en pratique et, avec la jurisprudence de la Cour de justice, il y a de forte chance que le contrat d'assurance reste exclu du giron de l'ordre public de protection du consommateur.

B - Le fondement adapté à la sanction des clauses inadaptées à la situation personnelle de l'assuré

La Cour de cassation, de même que la CJUE, écartent les arguments visant à tenir en échec le contrat d'assurance sur le terrain des clauses abusives. Néanmoins, ces deux juridictions admettent l'éventualité d'autres fondements. Dans l'arrêt du 23 avril 2015, la Cour de justice n'exclut pas "que la portée de la clause définissant la notion d'ITT n'ait pas été comprise par le consommateur". Sur le terrain de l'obligation de transparence, elle admet, en filigrane, la possibilité pour les juridictions nationales d'apprécier les conséquences économiques du contrat. En d'autres termes, l'inadaptation de l'assurance aux besoins de l'assuré pourra toujours être sanctionnée.

En droit français, ce recours consistera dans la mise en oeuvre d'une responsabilité de type contractuelle qui aura pour fondement l'obligation d'information et de conseil incombant à l'assureur. Selon la Cour de cassation, statuant au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), "l'assureur est tenu d'éclairer l'assuré sur l'adéquation des risques couverts par les stipulations du contrat d'assurance, fussent-elles claires et précises, à sa situation personnelle" (8). A ce titre, l'obligation d'information et de conseil de l'assureur implique qu'il se renseigne sur l'adéquation du contrat aux besoins de l'assuré, relativement aux risques à couvrir et à la garantie nécessaire.

L'octroi potentiel de dommages-intérêts paraît ainsi être une sanction nettement moins sévère que la neutralisation de la clause litigieuse, a fortiori lorsque l'on sait que seule une fraction du préjudice sera indemnisée sur le terrain de la perte de chance. Dans le cas présent, l'arrêt de la Cour de justice parvient ainsi à concilier la force obligatoire du contrat avec la protection du consentement de l'assuré.

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(1) S. Piedelièvre et M. Mathieu, Chronique de jurisprudence de droit de la consommation, Gaz. Pal., 21 février 2013, n° 52, p. 19.
(2) Voir le communiqué de presse de la Cour de justice de l'Union européenne sur l'arrêt.
(3) Cass. civ. 1, 13 décembre 2012, n° 11-27.631 F-P+B+I (N° Lexbase : A1156IZT), Cass. civ. 1, 1^er octobre 2014, n° 12-27.214, F-D (N° Lexbase : A7860MXE), Cass. civ. 1, 10 septembre 2014, n° 12-20.931, F-D (N° Lexbase : A4357MWB).
(4) Cass. civ. 1, 22 mai 2008, n° 05-21.822, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6678D8T), Bull. civ. I, n° 145.
(5) Cass. civ. 1, 7 décembre 1999, n° 97-16.794 (N° Lexbase : A4626CPZ).
(6) G. Viney, Les moyens de défense de l'assuré contre une définition du risque garanti inadaptée à sa situation personnelle, RDC, 2013, n° 2, p.554.
(7) Cass. civ. 1, 3 juillet 1996 n° 94-14.800, P+B (N° Lexbase : A8518AB4), Bull. civ. I, n° 286, D., 1997, p. 500, note Ph. Reigné, Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11.841, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A5360E3W).
(8) Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, 4 arrêts, FP-P+B+R+I, n° 02-13.155 (N° Lexbase : A0277DKH) ; n° 03-10.770 (N° Lexbase : A9139DIC) ; n° 03-10.115 (N° Lexbase : A9133DI4) et n° 03-10.921 (N° Lexbase : A9140DID), Bull. civ. I, n° 324 à 327.

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Constitue une violation du contrat de distribution exclusive, le fait pour un distributeur de commercialiser les produits de son fournisseur en ligne, sans l'accord préalable de ce dernier. L'octroi des dommages-intérêts suppose que le fournisseur démontre l'existence, la nature et l'importance des différences pouvant exister entre le site, les conditions de vente en ligne du distributeur et les sites agréés. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Lyon dans un arrêt rendu le 7 mai 2015 (CA Lyon, 7 mai 2015, n° 14/01041 N° Lexbase : A6450NHD). En l'espèce, la société R. a signé un contrat de distribution exclusive avec la société A.. En raison de divers manquements, le fournisseur a assigné le distributeur aux fins de voir constater les manquements au contrat de distribution exclusive. Débouté de ses prétentions, il interjette appel de la décision, arguant que le retrait prématuré des biens de la vente par le distributeur a rendu impossible le calcul de tout avoir ou reprise de marchandise. En outre, il aurait violé le contrat de distribution sélective en commercialisant les produits en ligne, alors même qu'il n'était autorisé à vendre les produits de la marque que sur son point de vente physique. Concernant la demande en paiement, la cour d'appel déboute le fournisseur de ses prétentions indemnitaires, estimant que la faible qualité de produits censés être "prestigieux" ne répond pas à l'obligation de délivrance conforme. Le distributeur était donc fondé à retirer de ses rayons les marchandises litigieuses invendables et qui nuisaient à sa réputation. S'agissant de la violation du contrat de distribution, la cour d'appel retient qu'en vertu du contrat, le distributeur est autorisé à vendre ou offrir à la vente des produits de la marque dans le point de vente agrée. La vente en ligne, impliquait de contacter le fournisseur afin d'obtenir ses conditions spécifiques pour ce type de vente ainsi que son accord écrit préalable sur le site internet. Or, dans le cas présent, le distributeur ne disposait pas d'une telle autorisation. Par conséquent, la violation du contrat est avérée, nonobstant l'absence de mise en demeure adressée par le fournisseur. Néanmoins, en l'absence de production des "critères de marketing et de vente en ligne" contenant les conditions spécifiques de vente en ligne et de tout site de comparaison, le distributeur ne démontre pas que la vente en ligne par le fournisseur de certains articles lui a causé un préjudice (cf. l’Ouvrage "Contrats spéciaux" N° Lexbase : E2825EYB).

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Le créancier nanti sur le fonds de commerce qui n'a pas été averti régulièrement du déplacement de ce fonds ne peut nullement être sanctionné par la déchéance de son privilège et de son nantissement, de sorte que sa créance doit être admise à titre privilégié à la procédure collective du propriétaire du fonds. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 15mai 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 15 mai 2015, n° 13/22384 N° Lexbase : A9960NHD). En l'espèce, une banque a consenti à une société (la débitrice) un prêt d'équipement professionnel en garantie duquel la créancière a fait inscrire un privilège de vendeur de fonds de commerce au greffe du tribunal de commerce de Salon de Provence et un nantissement de fonds de commerce. La débitrice ayant été mise en redressement judiciaire, la banque a déclaré diverses créances dont celle relative au prêt à titre privilégié. Le juge-commissaire a admis la créance mais à titre chirographaire, aucune inscription n'ayant été prise par la banque sur la nouvelle adresse du fonds de commerce. La cour d'appel infirme l'ordonnance du juge-commissaire. Elle rappelle que l'article L. 143-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5693AIP) dispose qu'"en cas de déplacement du fonds de commerce, les créances inscrites deviennent de plein droit exigibles si le propriétaire du fonds n'a pas fait connaître aux créanciers inscrits, quinze jours au moins d'avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu'il entend lui donner. Dans la quinzaine de l'avis à eux notifié ou dans la quinzaine du jour où ils ont eu connaissance du déplacement, le vendeur ou le créancier gagiste doivent faire mentionner, en marge de l'inscription existante, le nouveau siège du fonds, et si le fonds a été transféré dans un autre ressort, faire reporter à sa date l'inscription primitive avec l'indication du nouveau siège, sur le registre du tribunal de ce ressort". Or, en ne faisant pas connaître à la banque son intention de déplacer le fonds de commerce, la débitrice l'a privée de son droit de régulariser l'inscription ou de demander l'exigibilité immédiate de sa créance. Mais, la cour d'appel relève que la loi n'indique pas la sanction du défaut de régularisation de l'inscription dans ce cas. Dans le cas d'espèce, le créancier n'a pas été averti régulièrement du déplacement du fonds de commerce, en sorte qu'il ne peut nullement être sanctionné par la déchéance de son privilège et de son nantissement. En conséquence, il convient d'ordonner l'admission de la créance de la banque à l'état du passif de la procédure collective, en vertu du prêt professionnel, à titre privilégié (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0430EX9 et "Sûretés" N° Lexbase : E8675EPY).

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Un arrêt rendu dernièrement par la première chambre civile de la Cour de cassation (1) invite à revenir sur deux années d'évolution jurisprudentielle relative à ce qu'il est devenu commun d'appeler le porte-fort d'exécution. En effet, cette technique, longtemps perçue comme une simple entremise, a fait l'objet de quelques importants arrêts de la Cour de cassation ces derniers temps.
Rappelons qu'aux termes de l'article 1120 du Code civil (N° Lexbase : L1208ABD), "on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement". La promesse de porte-fort a longtemps été limitée au porte-fort de ratification, c'est-à-dire l'hypothèse dans laquelle le porte-fort s'engage à ce que le tiers signe l'acte concerné. Dès que le tiers a ratifié la convention, le porte-fort est libéré, puisqu'il s'oblige simplement à cette ratification. Il importe donc peu, pour le porte-fort, que le tiers exécute ou non l'obligation découlant de la convention.
A cette fonction classique du porte-fort, la doctrine a proposé l'adjonction d'une fonction plus moderne : le porte-fort d'exécution (2). En effet, l'article 1120 du Code civil se contente de mentionner le "fait" d'un tiers. L'exécution d'un contrat étant un fait, il est apparu que le porte-fort peut promettre que le tiers exécutera les obligations résultant de l'acte juridique.
Néanmoins, la jurisprudence a longtemps refusé cette fonction de garantie de la promesse de porte-fort, requalifiant de telles promesses en cautionnement (3). Une évolution importante résulte d'un arrêt de 2005, dans lequel la Chambre commerciale modifia sa position, en affirmant que "celui qui se porte fort pour un tiers en promettant la ratification par ce dernier d'un engagement est tenu d'une obligation autonome dont il se trouve déchargé dès la ratification par le tiers, tandis que celui qui se porte fort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même" (4). La Chambre commerciale consacrait ainsi la distinction entre porte-fort de ratification et porte-fort d'exécution. L'arrêt n'emportait cependant pas une adhésion totale, par la définition qu'il retenait de ce dernier. En effet, la définition retenue est approximativement celle que le Code civil donne du cautionnement (engagement accessoire de satisfaire à l'obligation principale si le débiteur n'y satisfait pas lui-même). La question de l'autonomie conceptuelle, et même de l'intérêt, du porte-fort d'exécution pouvait alors raisonnablement se poser. En outre, il était difficilement compréhensible qu'un même mécanisme, objet d'un texte unique (C. civ., art. 1120), soit autonome lorsqu'il porte sur une ratification et accessoire lorsqu'il garantit une exécution.

C'est à partir de 2013 que la jurisprudence va rendre une série de décisions, qui visent à préciser la nature et le régime de la technique du porte-fort d'exécution (I), mais qui suscitent néanmoins certaines interrogations (II).

I - Précisions sur le porte-fort d'exécution

Les précisions jurisprudentielles portent tant sur la nature que sur le régime du porte-fort d'exécution.

A - Précisions sur la nature du porte-fort d'exécution

Dans un arrêt du 18 juin 2013, la Chambre commerciale, en opérant un revirement de jurisprudence, va distinguer le porte-fort d'exécution du cautionnement (5). Elle considère alors que "l'engagement de porte-fort constitue un engagement de faire". Cette affirmation, aux allures de principe, et confirmée treize mois plus tard (6), suffit à distinguer très nettement le porte-fort d'exécution du cautionnement. En effet, ce dernier s'analyse en une obligation de donner, à savoir verser au créancier la somme due par le débiteur défaillant. Le cautionnement ne saurait donner naissance à une obligation de faire. La promesse de porte-fort, en engendrant une obligation de faire, se démarque donc nettement du cautionnement.

La distinction entre cautionnement et porte-fort d'exécution est accentuée par la Cour de cassation, qui a proclamé l'autonomie du second, d'abord par sa Chambre commerciale (7), puis par sa première chambre civile (8). Il s'agit là encore d'une importante différence entre les deux garanties. Son caractère accessoire est une donnée essentielle du cautionnement, tant sa formation, son exécution et son extinction sont intimement liées à l'obligation principale. Ce caractère accessoire est également un critère de qualification, puisqu'il permet de distinguer le cautionnement d'autres sûretés, en particulier de la garantie autonome. Qualifier, ainsi que le fait la jurisprudence, le porte-fort d'exécution d'engagement autonome l'éloigne un peu plus du cautionnement.

La Cour de cassation a eu l'occasion de souligner la véritable nature de cette garantie : en retenant que le porte-fort est tenu "des conséquences de l'inexécution de l'engagement promis", elle admet sa nature de garantie indemnitaire (9). Si le tiers n'exécute pas l'objet de la promesse, le porte-fort engagera sa responsabilité contractuelle envers le bénéficiaire et sera, par conséquent, tenu au paiement de dommages-intérêts. S'agissant d'une garantie indemnitaire autonome, le montant de ces dommages-intérêts, qui doit couvrir le préjudice subi par le créancier, peut être inférieur, égal ou supérieur au montant de la créance garantie.

Ainsi, le porte-fort d'exécution se distingue doublement du cautionnement par son caractère autonome et parce qu'il donne naissance à une obligation de faire. Il se différencie également de la garantie autonome, laquelle engendre une obligation de donner, et non de faire. En revanche, le porte-fort d'exécution est désormais très proche de la lettre d'intention, elle-même autonome, constitutive d'une obligation de faire et de nature indemnitaire. La différence entre le porte-fort d'exécution et la lettre d'intention nous semble devoir être recherchée dans l'objet de l'obligation du promettant. Alors que le confortant s'engage de manière précise à faire ou ne pas faire quelque chose ayant une influence sur le débiteur et sur ses capacités de remboursement (par exemple maintenir sa participation dans son capital, ou surveiller sa trésorerie, ou ne pas céder ses parts, etc.), le porte-fort s'engage simplement à ce que le débiteur exécute ses obligations. Certes, un tel engagement peut supposer des interventions du promettant envers le débiteur. Mais ces actes sont moins formalisés que dans une lettre d'intention.

B - Précisions sur le régime du porte-fort d'exécution

La Cour de cassation, en précisant la nature du porte-fort d'exécution, a tiré quelques conséquences sur le régime de cette garantie.

La qualification d'engagement donnant naissance à une obligation de faire l'a logiquement amenée à exclure l'article 1326 du Code civil (N° Lexbase : L1437ABT). Ce texte, qui exige à des fins probatoires la mention de la somme ou de la quantité due, écrite par celui qui s'engage, se cantonne en effet aux obligations de verser une somme d'argent ou de livrer un bien fongible.

La qualification d'engagement autonome l'a tout aussi logiquement conduite à considérer que le tiers, dont l'engagement est garanti, peut être un incapable (11). Cette solution est parfaitement fondée. Il est possible, alors même qu'il s'agit d'un engagement accessoire, de garantir par un cautionnement la dette d'un incapable (C. civ., art. 2289, al. 2 N° Lexbase : L1118HIA). Il aurait été incongru de refuser cela dans le cadre d'un engagement autonome !

Plus étrange, mais juridiquement fondé, l'autonomie du porte-fort d'exécution permet de garantir des engagements qui ne pèsent pas sur les tiers. Si l'hypothèse peut sembler marginale, elle existe pourtant. Il en est ainsi, par exemple, d'une société qui cède sa clientèle, en se portant fort que chacun de ses associés s'abstiendra de toute intervention, directe ou indirecte, auprès de cette clientèle, alors que les associés en question ne se sont pas engagés à une telle abstention (12). Dans ce cas, le porte-fort s'engage à garantir un comportement (une abstention en l'espèce), que les tiers sont en droit de ne pas adopter.

La Cour de cassation a aussi précisé que le porte-fort assume une obligation de résultat (13). La solution est cohérente, puisque dans le porte-fort d'exécution (comme d'ailleurs dans le porte-fort de ratification), le promettant s'engage à un résultat : que les obligations souscrites par le tiers soient exécutées (ou que la convention soit ratifiée). Ainsi, si le résultat promis n'est pas obtenu, c'est-à-dire que le débiteur n'a pas exécuté ses obligations, le créancier aura droit à indemnisation, sans devoir établir l'existence d'une faute commise par le porte-fort.

La distinction nettement opérée, désormais, entre le porte-fort d'exécution et le cautionnement doit par ailleurs inciter à conclure en faveur de l'exclusion du régime du second, en particulier des dispositions protectrices de la caution. Ainsi, le promettant marié ne doit pas pouvoir invoquer l'article 1415 du Code civil (N° Lexbase : L1546ABU) pour limiter les droits du créancier à ses biens propres et revenus. Il ne doit pas davantage pouvoir obtenir limitation de son engagement par le jeu de l'exigence de proportionnalité (C. conso., art. L. 341-4 N° Lexbase : L8753A7C). Il ne doit pas avoir droit à une information annuelle telle que celle imposée au créancier par l'article L. 341-6 du même code (N° Lexbase : L5673DLP) ou par l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2501IXW). Enfin, la promesse de porte-fort ne doit pas avoir à respecter les mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI) et L. 341-3 (N° Lexbase : L6326HI7) du Code de la consommation.

Le porte-fort d'exécution étant assurément une garantie, il doit en revanche respecter les règles applicables à ce type d'engagement. C'est ainsi, notamment, que le dirigeant d'une société anonyme qui souhaite faire souscrire un porte-fort d'exécution à sa société devra recueillir au préalable l'autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, par application des articles L. 225-35, alinéa 4 (N° Lexbase : L5906AIL), et L. 225-68, alinéa 2 (N° Lexbase : L3636IPD), du Code de commerce.

II - Interrogations sur le porte-fort d'exécution

De ces solutions découlent plusieurs hésitations, principalement sur la nature du porte-fort d'exécution, mais aussi sur les perspectives de celui-ci.

A - Interrogations sur la nature du porte-fort d'exécution

Les deux caractéristiques fondamentales du porte-fort d'exécution telles qu'elles ressortent de la jurisprudence, à savoir engagement autonome et obligation de faire, nous paraissent mériter discussion.

En ce qui concerne le caractère autonome du porte-fort d'exécution, la question n'a, en réalité, pas véritablement lieu de se poser, s'agissant d'une garantie indemnitaire. Il a été montré avec beaucoup de pertinence que les garanties indemnitaires ne sont ni autonomes, ni accessoires (14). Le porte-fort s'engage à une obligation de faire, et non de payer la dette du débiteur. Son engagement n'est donc pas accessoire. Mais il n'est pas davantage autonome, car il n'est pas détaché de l'obligation garantie : en effet, le porte-fort sera sanctionné si cette dernière n'est pas exécutée.

En ce qui concerne la qualification d'obligation de faire, des hésitations doivent être soulignées. En effet, le porte-fort ne s'engage pas à faire quelque chose en particulier. Il a été remarqué précédemment que le confortant s'engage à faire ou ne pas faire quelque chose ayant une influence sur l'exécution de ses obligations par le débiteur. A l'inverse, le promettant ne promet pas une action spécifique : il s'engage simplement à indemniser le créancier en cas d'inexécution de la part du débiteur. Or, cet "engagement à indemniser" ne peut pas être qualifié d'obligation de faire, car l'obligation d'indemniser qui pèse sur le promettant en cas de défaillance du débiteur découle de sa responsabilité contractuelle : le promettant s'engage à ce que le débiteur s'exécute. Celui-ci est défaillant. La responsabilité contractuelle du promettant est engagée. L'indemnisation par le promettant n'est donc que la conséquence de l'inexécution, et non une obligation de faire.

Ainsi, le promettant ne s'engage pas à faire quelque chose de particulier, ni à donner. Il ne fait que promettre que le débiteur paiera (15). Cette forme de "responsabilité contractuelle du fait d'autrui" apparaît difficile à classer dans les catégories classiques (donner, faire, ne pas faire) du droit des obligations.

B - Interrogations sur les perspectives du porte-fort d'exécution

Le Code civil, depuis la réforme des sûretés réalisée par l'ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346, relative aux sûretés N° Lexbase : L8127HHH), connaît trois sûretés personnelles. L'article 2287-1 (N° Lexbase : L1116HI8) énumère, en effet, le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention.

Dans cette architecture, où se place le porte-fort d'exécution ? Longtemps requalifié en cautionnement (cf. supra), puis assimilé à celui-ci (cf. supra), il est désormais bien distingué de la sûreté personnelle historique. Mais cette distinction s'est faite au prix d'un rapprochement avec les lettres d'intention. Nul n'ignore que ces mêmes lettres d'intention connaissent certaines difficultés depuis que l'article 2287-1 du Code civil les qualifie de sûretés (16).

La question qui se pose est alors celle des perspectives d'avenir du porte-fort d'exécution. Y a-t-il de la place en droit français pour une quatrième forme de sûreté personnelle, très proche de la lettre d'intention? Le législateur français devrait-il insérer un nouveau texte, par exemple un article 2322-1, dans le livre IV du Code civil?

C'est à la pratique qu'il appartiendra de s'emparer du porte-fort d'exécution tel que défini et délimité par la jurisprudence récente et par celle à venir. L'avenir de cette garantie sera celui que les praticiens choisiront de lui reconnaître.

Mais il faudra néanmoins que la jurisprudence lève certaines zones d'ombre, notamment celle laissée par l'arrêt du 16 avril 2015. En effet, dans les faits ayant donné lieu à cette décision, il s'agissait incontestablement d'un porte-fort d'exécution, le porte-fort ayant stipulé qu'il se portait "en tout état de cause fort de l'exécution des engagements souscrits au titre du présent contrat". Or, la première chambre retient que "la promesse de porte-fort est un engagement personnel autonome d'une personne qui promet à son cocontractant d'obtenir l'engagement d'un tiers à son égard", ce qui fait plutôt référence au porte-fort de ratification. Il y a ici une affirmation qui pourrait entraîner certaines difficultés. Faut-il y voir l'idée que le porte-fort d'exécution se double implicitement d'un porte-fort de ratification, en partant du postulat que si le porte-fort promet l'exécution d'un contrat, cela suppose que le contrat soit conclu (17) ? Une telle thèse est séduisante, mais se heurte aux hypothèses telles que celle qu'a eu à juger la Chambre commerciale le 1er avril 2014, dans laquelle le porte-fort s'engageait à garantir un comportement, que les tiers étaient en droit de ne pas adopter (cf. supra). Ne pourrait-on pas plutôt y voir une volonté de la Cour de cassation de réunifier les deux mécanismes, en considérant que porte-fort de ratification et porte-fort d'exécution sont une même technique, donnant naissance à une obligation autonome de faire, seul l'objet de la promesse différant ?

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(1) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 14-13.694, F-P+B (N° Lexbase : A9461NGI), JCP éd. E, 2015, 1237, obs. N. Dissaux.
(2) P. Ancel, Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé, thèse Dijon, 1981, n° 52 et s. ; Ph. Simler, Les solutions de substitution au cautionnement, JCP éd. E, 1990, II, 15659 ; Ph. Simler, De la promesse de porte-fort comme technique de substitution à certaines lettres d'intention, comme technique de garantie, JCP Actes prat., octobre 1997, p. 3 ; M. Storck, Contrats et obligations, Promesse de porte-fort, J.-Cl. Civil, art. 1120, 2003, Fasc. 7-2, n° 1, 7 et s. et n° 36 et s. Une doctrine classique minoritaire avait déjà envisagé cette fonction, notamment J. Boulanger, La promesse de porte-fort et les contrats pour autrui, thèse Caen, Dalloz, 1933, n° 3 et 4 ; Ch. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. I, Paris, Durant & Pedone, 1877, n° 222. Pour plus de détails, v. C. Aubert de Vincelles, Rép. civ., V° Porte-fort ; I. Riassetto, Lamy Droit des sûretés, Etude 150.
(3) V. par exemple, Cass. civ. 1, 27 févier 1990, n° 88-16.726, inédit (N° Lexbase : A9452C3H).
(4) Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-19.217, F-P+B+R (N° Lexbase : A9826DLI) ; D., 2006, p. 298, obs. X. Delpech ; RTDCiv., 2006, p. 305, obs. J. Mestre et B. Fages.
(5) Cass. com., 18 juin 2013, n° 12-18.890, , FS-P+B (N° Lexbase : A1901KHU), nos obs. De la nature juridique du porte-fort d'exécution, Lexbase Hebdo n° 347 du 18 juillet 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N8054BTH) ; D. 2013, p. 2561, note X. Delpech ; RTDCiv., 2013, p. 653, obs. P. Crocq.
(6) Cass. com., 8 juillet 2014, n° 13-14.777, F-D (N° Lexbase : A4051MUL).
(7) Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-10.629, F-P+B (N° Lexbase : A6286MIN), RDC, 2014, n° 4, p. 625, note J. Klein : D. Bakkouche, in Chronique de droit des obligations - Mai 2014 (2nd comm.), Lexbase Hebdo n° 569 du 8 mai 2014 - édition privée (N° Lexbase : N2037BUY).
(8) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 14-13.694, préc..
(9) Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-10.629, préc..
(10) Cass. com., 18 juin 2013, n° 12-18.890, préc. ; Cass. com., 8 juillet 2014, n° 13-14.777, préc..
(11) Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 14-13.694, préc. : il s'agissait en l'occurrence d'un contrat conclu entre une personne âgée et une maison de retraite.
(12) Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-10.629, préc..
(13) Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-10.629, préc..
(14) C. Aubert de Vincelles, préc., n° 13 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, Les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 6ème éd., 2012, n° 336.
(15) V. également J. François, Les sûretés personnelles, Economica 2004, n° 486 : "celui qui se porte fort de l'exécution d'une obligation pécuniaire n'est pas dans la situation d'un confortant, car il n'est pas tenu d'une obligation de faire, fut-elle de résultat" et M. Mignot, Droit des sûretés, Montchrestien, 2ème éd., 2010, n° 719 : "le porte-fort promet un fait, le paiement du débiteur, non un acte, l'influence sur lui".
(16) A. Cerles et M. Sejean, les lettres d'intention dans le Livre IV et hors le Livre IV du Code civil, Mélanges AEDBF VI, 2013, p. 167.
(17) N. Dissaux, JCP éd. E 2015, 1237, note sous Cass. civ. 1, 16 avril 2015, n° 14-13.694, préc..

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Les plateformes numériques sont devenues omniprésentes dans notre vie quotidienne. Les principaux grands acteurs, dont ceux regroupés sous l'acronyme de GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft) apparaissent comme de plus en plus hégémoniques, laissant un fort ressenti de déséquilibre entre le pouvoir de ces grandes plateformes et leurs usagers. Aussi, continue-t-on de s'interroger sur leur encadrement, voire leur éventuelle régulation. C'est dans ce contexte que le Conseil national du numérique (CNN) a remis, le 13 juin 2014, son rapport sur la "neutralité des plateformes" (CNN avis n° 2014-2 du 13 juin 2014) dans lequel il évoque la question de la nécessaire loyauté dans l'environnement numérique. Le Conseil d'Etat souhaite, pour sa part, un statut spécial de plateforme qui constituerait une sorte de régime intermédiaire entre les régimes d'hébergeurs et d'éditeurs (CE, étude annuelle 2014, Le numérique et les droits fondamentaux). Enfin, c'est à l'échelon européen que se positionne également un front, pour ne pas dire une fronde, avec les griefs d'abus de position dominante récemment formulés par la Commission européenne, notamment à l'encontre de Google.
Les concepts de neutralité et de loyauté sont donc aujourd'hui au coeur de la métamorphose numérique. Commençons par définir l'ensemble de ces concepts avant de tenter d'en cerner la future intégration.

• Qu'est-ce qu'une plateforme numérique ?

Il s'agit d'un concept qui gravite autour de la notion d'intermédiation entre un producteur ou un vendeur, d'une part, et, d'autre part, un internaute, qu'il s'agisse d'un utilisateur ou un consommateur. L'ancienne dichotomie hébergeurs/éditeurs est aujourd'hui devenue obsolète avec l'avènement des plateformes qui fusionnent les deux notions. Par exemple chez Facebook, on retrouve fourniture de contenus, de moyens, l'hébergement, ainsi que la publicité des annonceurs.

Le Conseil national du numérique a bien entendu été amené à apporter une définition de ce terme en présentant les plateformes du domaine numérique comme des "espaces numériques de mise en contact entre offre et demande sur un marché spécifique" (CNN, avis n° 2014-2 du 13 juin 2014, préc., p. 55). Ces acteurs de l'internet, devenus de véritables centres multimédias, proposent simultanément, dans des domaines très variés, l'accès à leurs propres services, mais aussi à des services concurrents ou à ceux de partenaires : en bref, un écosystème complet de service d'accès intégrés pour les utilisateurs regroupant à la fois un moteur de recherche, une boutique en ligne, des applications et l'accès à des réseaux sociaux.

C'est d'ailleurs bien parce que sont apparus des opérateurs généralistes que se pose désormais la question des plateformes de services qui contribuent à créer ces écosystèmes rassemblant une vaste communauté d'utilisateurs. Pour autant, la notion de plateforme numérique n'est pas figée, puisque certains considèrent que les boites des fournisseurs d'accès internet sont également à ranger dans cette catégorie, alors que le CNN ne les identifie pas comme telles dans son rapport et que de nouveaux opérateurs émergent régulièrement avec des modèles pouvant être novateurs, comme celui récemment de Netflix.

Le Conseil d'Etat a eu l'occasion de se positionner sur cette question et milite pour l'instauration du statut intermédiaire de plateforme. Seraient ainsi qualifiées les services de référencement ou de classement de contenus, biens ou services édités ou fournis par des tiers et partagés sur le site de la plateforme. Selon le Conseil d'Etat : "une telle définition couvrirait l'ensemble des acteurs usuellement considérés aujourd'hui comme des plateformes : moteurs de recherche, réseaux sociaux, sites de partage de contenus, places de marché, magasins d'applications, agrégateurs de contenus ou comparateurs de prix"

L'idée sous-jacente serait, on l'aura deviné, de renforcer la responsabilité civile et pénale des services en ligne.

• Pourquoi peuvent-elles poser problème ?

Ayant acquis un rôle d'intermédiaires incontournables, ces plateformes devenues géantes peuvent non seulement étouffer certains marchés, ou du moins, influer grandement sur les innovations ou les secteurs, mais aussi avoir un impact sur les internautes souhaitant s'exprimer sur ses espaces. Il y a en effet une réelle crainte de voir ces plateformes discriminer les services et les contenus distribués au profit des siens propres, mais aussi tenter d'imposer unilatéralement des conditions de fonctionnement ou des conditions de marché.

Reste une constante : la dynamique de développement des plateformes favorise l'émergence d'opérateurs dominants. Par ailleurs, alors que le droit des réseaux tendrait plutôt vers le concept de "facilité essentielle", celui des plateformes aurait un fort tropisme vers celui des contenus. Il paraît donc délicat, comme le sous-entend le CNN, qu'une plateforme numérique puisse être assimilée à une facilité essentielle, comme les infrastructures issues des monopoles publics. D'autant que les plateformes numériques ne fonctionnent pas toutes sur un modèle unique : on retrouve, en effet, des écosystèmes de type fermé, et donc contrôlant les contenus, déterminant des politiques tarifaires ou imposant des standards et de schémas de type ouvert, c'est-à-dire admettant l'interopérabilité avec des acteurs extérieurs. Ce qui est une autre façon de parler de la neutralité et, donc de l'encadrement de ces monopoles.

• Les composantes du principe de neutralité

Puisque les rivalités concurrentielles restent importantes et que de nombreuses plateformes façonnent et déterminent, avec parfois un cruel manque de transparence, les conditions d'accès aux informations, la piste de réflexion principale a conduit à définir les contours du principe de "neutralité des plateformes". Elles visent à encadrer les activités des plateformes ayant acquis ce rôle d'intermédiaire incontournable avec plusieurs composantes :
- la protection contre les formes de censure sur les contenus et informations ;
- la protection contre les discriminations préjudiciables ;
- la garantie à un droit à l'information à la compréhension des conditions pratiquées pour les internautes ;
- la rupture de la constitution des rentes qui ne correspondraient pas à une rétribution de l'innovation.

Pour le CNN, la neutralité est "un pilier pour l'exercice effectif de la communication et de la liberté d'entreprendre au XXIe siècle". C'est donc dire que le principe de neutralité a de beaux jours devant lui !

Cette question de la neutralité des plateformes a été particulièrement mise en lumière avec l'affaire "Appgratis" qui avait été éjectée de l'App Store en avril 2013 : mettant en application une clause de son contrat ajoutée l'année précédente, Apple avait décidé de supprimer l'application AppGratis, qui permettait aux possesseurs d'un iPhone ou iPad de télécharger des applications gratuitement, à titre promotionnel. Apple avait déjà supprimé par le passé ce type d'applications qui ne servent que de passerelles commerciales vers d'autres logiciels et jeux vidéo

La ministre déléguée à l'Economie numérique de l'époque, Fleur Pellerin, avait alors volé au secours de la petite start-up parisienne. Pour la ministre, cette décision d'Apple est "injuste", "brutale", "unilatérale", et pose le problème de la neutralité du "net", c'est-à-dire l'attitude des géants en situation dominante vis-à-vis de leurs usagers. Elle avait même mis en cause l'imposition unilatérale "de conditions de marchés qui ne sont pas compatibles avec l'éthique qu'on peut attendre de ces grandes entreprises". La ministre avait estimé nécessaire de trouver les moyens de rééquilibrer les relations commerciales entre ces plateformes dominantes et les PME et Benoît Thieulin, Président du CNN avait surenchérit en proposant au Gouvernement de légiférer sur le principe de neutralité du Net. Il affirmait alors : "lorsqu'une plateforme devient une infrastructure d'accès incontournable, elle a des devoirs".

Concernant cette neutralité appelée par tous les voeux, le CNN a préconisé de s'appuyer sur des agences de notation qui seraient chargées de mesurer les niveaux de neutralité révélateur des pratiques des plateformes, afin d'éclairer les usagers et les partenaires dans leurs choix. Elles auraient également pour objectif de rééquilibrer le rapport de force entre les intervenants.

Devoirs, éthique, responsabilité, on comprend alors que l'on bascule de la simple neutralité à un autre des garde-fous préconisés, la loyauté des plateformes.

• La loyauté des plateformes numériques

L'une des grandes nouveautés de l'avis du CNN de mai 2014 est l'introduction du principe de loyauté dans le débat autour des plateformes. Pour le CNN : "l'environnement numérique est de plus en plus caractérisé par des déséquilibres forts entre le pouvoir des grandes plateformes et celui de leurs usagers ; entre les Etats et leurs citoyen. Il est nécessaire de redéfinir les grands principes du numérique autour d'un principe général de loyauté".

Il recommande donc la création d'une obligation générale de loyauté sur l'utilisation des données pour aller au-delà du seul principe de finalité :
- en réclamant la loyauté de l'ensemble des procédés de collecte, de traitement des données, des modes de recueil du consentement et des informations fournies à cet effet ;
- en fournissant aux usagers et partenaires les moyens de s'assurer du respect des termes de l'engagement présenté.

Ce principe de loyauté, nouveauté dans la régulation du numérique, n'est cependant aucunement un concept monolithique. Il peut, bien entendu, être évoqué pour inciter les plateformes à mieux respecter la liberté d'expression des utilisateurs ou pour inciter les moteurs de recherches à ne plus utiliser leur position dominante pour écraser les concurrents. Mais il paraît aussi devoir concerner les contenus hébergés, par exemple pour s'assurer que des données piratées ne réapparaissent pas ou que des contenus litigieux puissent être supprimés plus facilement, sans attendre l'exercice aléatoire d'une action judiciaire, dont on comprend les limites avec l'application "à géométrie variable" du droit à l'oubli numérique.

Le CNN suggère en conséquence in fine que cette notion de loyauté puisse être intégrée dans une loi.

Neutralité et loyauté des plateformes numériques, bientôt dans la loi ?

C'est dans ce contexte qu'au mois de mars 2015, Axelle Lemaire, secrétaire d'Etat au Numérique, a été entendue par la "commission numérique" de l'Assemblée nationale, afin de présenter son futur projet de loi numérique "LCEN". Elle a notamment pu préciser aux parlementaires qu'elle envisageait "d'inscrire dans la loi le principe de neutralité des réseaux". L'idée serait, si l'on en croit Mme Lemaire, d'étendre le principe aux applications, aux téléphones, afin de pouvoir utiliser par exemple Android sans forcément créer son compte de messagerie personnelle sur Google. En complément au principe de neutralité générale du net, Axelle Lemaire semble déterminée à faire inscrire dans la loi le principe spécifique de neutralité des plateformes, instaurant ainsi une "obligation d'information, de notification de la part des plateformes, lorsque des API ou certains algorithmes sont modifiés". Elle souhaiterait également que les internautes soient informés par les moteurs de recherche traditionnels ou spécialisés des résultats artificiellement hissés en tête des résultats dès lors que cela fait suite à une prestation tarifiée. Le rapport final de la commission numérique étant attendu en juillet prochain, le projet de loi pourrait alors être présenté en septembre 2015.

En outre, le principe de neutralité devrait être affirmé au niveau européen et elle a ainsi proposé à ses partenaires, notamment allemands une définition du principe de neutralité du net avec un renvoi aux législateurs nationaux pour ce qui concerne la définition des exceptions. C'est ainsi qu'avec son homologue allemand Brigitte Zypries elle a remis, fin 2014, à la Commission européenne un document de travail l'appelant "à se saisir du sujet de la loyauté des grandes plateformes internet pour préserver les conditions d'un marché unique ouvert et non discriminatoire". Sont particulièrement visés les moteurs de recherche (Google) et les boutiques d'applications (App Store et Google Play). Le contexte de défiance à l'égard de certaines plateformes, dont Google, devrait faciliter l'émergence d'un texte : on rappellera que la Commission européenne vient de notifier en avril 2015 au géant de Mountain View des griefs d'abus de position dominante sur les marchés des services de recherche sur internet. Il est intéressant de relever à cet égard que devant les attaques sur les manipulations sur la constitution des résultats dans son moteur de recherche, Google a toujours opposé aux critiques la neutralité de son algorithme, soit la méthode mathématique de classement des résultats pour rendre plus pertinent la requête la plus visible.

• Des fissures dans l'unité autour de la neutralité des plateformes numériques

Reste que la neutralité des plateformes ne fait pas l'unanimité et que certains, comme l'économiste Thierry Penard et l'avocat Winston Maxwell, ont manifesté leur réticence et la nécessite d'une "approche prudente en matière de régulation" (L'Opinion, 23 avril 2015). Une des idées-forces de ces réfractaires à la neutralité est qu'il existe déjà tout un arsenal permettant de répondre aux pratiques abusives : la CNIL pour la protection des données personnelles, le Code de commerce pour l'abus de position dominante ou les pratiques déloyales, ou encore le Code de la consommation garantissant la transparence pour les consommateurs, etc. (cf., Google ou le procès des robots par Luc-Marie Augagneur, Les Echos, 17 avril 2015)

On pourra enfin s'interroger sur la possibilité que les algorithmes puissent s'affranchir de la neutralité qui leur serait imposée ou de devenir d'eux-mêmes déloyaux, puisqu'ils répondent clairement aux règles fixées par leurs concepteurs. Mais, bien sûr, les situations de conflit ne vont certes pas manquer et les férus de l'oeuvre Asimovienne auront aisément déjà compris que les plateformes numériques ne pourront échapper quoi qu'il en soit à l'application de lois, celle de la robotique ou d'autres.

Comme le rappelait l'avocat Alain Bensoussan lors d'échanges avec le CNN (CNN, compte-rendu du 8 novembre 2013), "en matière numérique le droit est dicté par la technique que l'on soit de tradition anglo-saxonne ou romano-germanique" ; il y a une similarité de besoins pour les utilisateurs où qu'ils se trouvent et que, dès lors, "le succès d'une loi ne relève pas de sa géographie, mais des valeurs qu'elle sous-tend". En l'occurrence, parmi d'autres, le devoir de transparence et de non-discrimination économique. Il n'est donc pas déraisonnable de parier sur un large avenir pour le principe de neutralité que ce soit en Europe, mais aussi dans le reste du monde.

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L'envoi de courriers par le propriétaire de brevets aux clients d'un concurrent les mettant en garde sur le fait que les biens vendus par ce dernier pourraient requérir une licence de huit de ses brevets européens doit être qualifié de dénigrement "caractérisant une concurrence déloyale et constituant par nature un trouble manifestement illicite", dès lors que ces courriers mettent en cause, sans justification, la loyauté du concurrent dans la fabrication et la commercialisation de ses biens. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 27 mai 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-10.800, FS-P+B N° Lexbase : A8161NI4). En l'espèce, la lettre litigieuse, qui indiquait que les téléviseurs numériques vendus sous certaines références étaient susceptibles de requérir une licence de huit brevets dont les numéros étaient mentionnés, précisait que, certains fournisseurs ayant choisi de ne pas participer au programme de "licensing", la commercialisation de leurs produits dans les pays protégés donnait lieu à des "problèmes juridiques" et invitait les destinataires, à défaut d'obtenir la preuve par leur fournisseur d'un certificat de licence, à cesser la commercialisation de ces produits ou à souscrire une licence directement auprès du propriétaire des brevets. Or, les juges du fond ont relevé que le titulaire des droits fait état, dans cette lettre, de ce qu'il estime être ses droits sans mentionner les contestations élevées par la société concurrente. Ils relèvent, ensuite, que l'envoi de cette lettre ne peut être légitimé par l'existence de pièces annexées, les brevetés ne pouvant laisser aux destinataires le soin de contrôler eux-mêmes, à supposer qu'ils en aient les moyens techniques en l'absence de tout élément sur les contestations élevées par leur fournisseur, le bien-fondé des prétentions. Ainsi, cette lettre, mettant en cause, sans justification, la loyauté d'une société dans la fabrication et la commercialisation de biens doit être qualifiée d'acte de dénigrement caractérisant une concurrence déloyale constitutive d'un trouble manifestement illicite. Faisant, dès lors, ressortir que la lettre litigieuse ne se limitait pas à une simple mise en connaissance de cause des vendeurs sur un risque de contrefaçon de brevets en cas de poursuite de la commercialisation de leurs produits au sens de l'article L. 615-1, alinéa 3, du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L1819H3R), la cour d'appel a pu prononcer une mesure d'interdiction sous astreinte à l'encontre du breveté sur le fondement des articles 872 (N° Lexbase : L0848H48) et 873 (N° Lexbase : L0850H4A) du Code de procédure civile, l'interdiction demandée constituant, par ailleurs, le moyen approprié pour faire cesser ce trouble et éviter qu'il se reproduise. La Cour confirme que le juge des référés a pu fixer le terme de la mesure d'interdiction à la reconnaissance, amiable ou par décision judiciaire irrévocable, du bien-fondé des droits revendiqués.

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Dans un jugement du 7 mai 2015, le TGI de Paris s'est prononcé sur la titularité des droits d'auteur et l'originalité concernant des photographies de tournages de films (TGI Paris, 3ème ch., 7 mai 2015, n° 13/09465 N° Lexbase : A4668NIQ). En l'espèce, les héritiers d'un photographe de tournages de film, qui avait fait don à la Cinémathèque française de l'intégralité des supports de ses photographies et en avait autorisé la numérisation, ont assigné, pour atteintes portées aux droits patrimoniaux, un site internet qui utilisait des photographies prises, selon ces derniers, par leur père. Le TGI les déboute. En préliminaire, le tribunal rappelle que le photographe des plateaux de tournage à l'époque où les films n'étaient pas numérisés avait pour rôle de refléter le plus fidèlement possible l'esprit du film en train d'être tourné et dirigé par le réalisateur avec tous les éléments qui composent ce film soit le décor, l'éclairage, la mise en scène ou les costumes des acteurs. Ces photographies de tournage étaient destinées à assurer la promotion du film, dans les vitrines des salles de cinéma ou dans la presse, avant l'introduction de la technique des films numérisés car il n'était alors pas possible d'extraire du film des images fixes de qualité. Cette exigence de fidélité au film dirigé par le réalisateur ne permettait en général pas au photographe de tournage de marquer de l'empreinte de sa personnalité ces photographies. Cependant, il peut être démontré, au cas par cas, que le photographe s'est délibérément détaché de l'esprit du film, en explicitant les choix libres et créatifs de ce dernier lui permettant d'imprimer sa "touche personnelle". Or, en application de l'article L. 113-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3337ADX) la qualité d'auteur appartient sauf preuve contraire à celui ou à ceux sous le nom duquel l'oeuvre est divulguée, la divulgation ne s'exerçant qu'une seule fois. La présomption de titularité ne pourrait donc être revendiquée que par le producteur du film, en tout cas pour les photographies de tournage qui ont été divulguées lors de la sortie du film. Ce travail de tri entre les photographies divulguées pour la promotion du film et celles que l'auteur aurait conservées par devers lui n'ayant pas été fait par les héritiers du photographe, à défaut d'une telle présomption de titularité par divulgation sous le nom de ce dernier, et alors que la paternité de toutes les photographies revendiquées est contestée, les ayants-droit qui ne détiennent aucune planche-photo ou ektachrome des clichés pris par leur père échouent dans la charge de la preuve qui leur incombe pour justifier que leur père est bien l'auteur de chacune des photographies revendiquées.

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Si les idées sont de libre parcours et le thème d'un film n'est pas protégeable en soi, il convient de rechercher, dans le cadre d'une action en contrefaçon, si la forme n'est pas un élément caractéristique et si sa reproduction est de nature à constituer une contrefaçon. La contrefaçon s'apprécie par les ressemblances, et non par les différences. Il importe, dès lors, de comparer l'intrigue et son développement, les personnages et les séquences précises, afin de déterminer les ressemblances entre les oeuvres et d'apprécier si elles sont suffisamment significatives pour caractériser la contrefaçon. Tel est le sens d'un jugement rendu par le TGI de Paris le 7 mai 2015 (TGI Paris, 3ème ch., 7 mai 2015, n° 14/01637 N° Lexbase : A4687NIG). En l'espèce, le tribunal compare successivement :
- les similitudes d'évolution de la trame générale du récit ;
- le traitement cinématographique ;
- les personnages principaux ;
- les personnages secondaires ;
- et le déroulement des principales scènes.
Les juges en concluent qu'en l'espèce, s'il existe des différences, les deux films ("New-York 1997", produit en 1981 et largement diffusé, et "Lock-Out", sorti en 2012) présentent un héros athlétique, rebelle et cynique, condamné alors qu'il a un passé élogieux à exécuter une peine de prison dans un établissement séparé du reste du monde, qui se voit proposer d'aller y chercher le président des USA ou sa fille retenu en otage dans cette prison contre sa liberté ; il reçoit une injection avant son départ, s'introduit dans la prison de manière subreptice après un vol en planeur/en navette spatiale ; il est guidé dans cette mission via un récepteur par deux chefs de police en désaccord sur l'envoi d'un homme seul ou d'une force d'intervention nombreuse, et il devra réaliser sa mission dans un temps limité ; il doit affronter des détenus dangereux menés par un chef au bras droit imprévisible et retrouver une mallette à l'importance capitale ; il retrouve sur place un ancien comparse qui meurt, réussit in extremis la mission et conserve à la fin les documents secrets récupérés en cours de mission. Ainsi, la combinaison de ces éléments donne au film "New-York 1997" sa physionomie propre et ces éléments qui établissent par leur agencement entre eux les choix arbitraires réalisés pour "New-York 1997" sont reproduits dans "Lock-Out". Ainsi, la différence du lieu de l'action, ou le caractère plus moderne de "Lock-Out", ne saurait permettre d'écarter cette reprise, et "Lock-Out" apparaît partager la même veine que celle de "New-York 1997", ainsi d'ailleurs que l'ont relevé plusieurs articles de presse. Aussi, les caractéristiques significatives du film "New-York 1997", tendant à lui donner une physionomie propre, ont été reprises par "Lock-Out", ce qui caractérise la contrefaçon.

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Les commercialistes savent bien que les sociétés civiles se singularisent par le droit de retrait conféré aux associés (1) pour lesquelles, dans le mutisme de la loi, la jurisprudence estime que leurs membres ne perdent la qualité d'associé qu'après remboursement de la valeur de leurs droits sociaux (2). Ces groupements se caractérisent également par l'existence d'une procédure d'élimination d'un associé confronté à une déconfiture, une faillite personnelle, une liquidation ou un redressement judiciaire de ses biens (3). A ce sujet, l'article 1860 du Code civil (N° Lexbase : L2057ABS), issu de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 (N° Lexbase : L1471AIC), prévoit que, dans les conditions édictées par l'article 1843-4 de ce code (N° Lexbase : L8956I34), il est procédé au remboursement des droits sociaux de l'intéressé qui perd alors la qualité d'associé. L'alternative à cette élimination réside dans la dissolution de la société telle qu'envisagée par les statuts ou décidée à l'unanimité par les autres associés, et non plus de plein droit, sauf disposition statutaire contraire, comme sous l'empire de l'ancien régime (4).
Dès lors que la perte de la qualité d'associé tient au remboursement des droits sociaux, aussi longtemps que celui-ci n'est pas intervenu, l'intéressé bénéficie, comme tout associé, de droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux et assument des obligations. Ainsi, peut-il prétendre aux dividendes, aux parts sociales distribuées à titre gratuit aux associés ou aux réserves dont la distribution serait éventuellement votée. Il dispose également de tous les droits politiques, notamment le droit à l'information et le droit de vote. En contrepartie, il supporte une responsabilité indéfinie et conjointe pour les dettes sociales devenues exigibles avant l'accomplissement des mesures de publicité destinées à informer les tiers de la perte de sa qualité d'associé, à la suite du remboursement de ses droits sociaux (5).
Il en irait différemment, si l'exclu devait perdre sa qualité d'associé dès la survenance de l'évènement provoquant son éviction. Il devrait alors restituer les dividendes perçus depuis lors, et ne pourrait prétendre bénéficier de parts sociales gratuites éventuellement distribuées (6). En outre, les assemblées auxquelles il aurait participé pourraient être annulées (7). En revanche, il ne répondrait pas des dettes exigibles postérieurement à cet évènement, sous réserve que par des mesures de publicité, les tiers en aient eu connaissance.
La situation de déconfiture, de faillite personnelle, de liquidation ou de redressement judiciaire des biens, quoique appréhendée par le législateur et le juge, est-elle pour autant exclusive de difficultés ? La réponse à cette interrogation est négative, à en croire l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 mai 2015 qui porte sur l'article 1860 du Code civil à propos d'une société civile immobilière soumise à cette disposition du droit commun des sociétés (8) et qui rappelle l'importance des enjeux pratiques attachés à la mise en oeuvre de cet article.

I - Les faits de l'espèce peuvent être exposés comme suit. A la suite d'une liquidation judiciaire ouverte le 7 juin 2007 à l'encontre d'une associée d'une société civile immobilière (SCI) dont elle était cogérante avec une autre personne, le liquidateur a assigné le groupement et cette dernière, en désignation d'un administrateur provisoire.

Cette demande ayant été accueillie par la cour d'appel de Paris statuant en matière de référé le 24 octobre 2013 (9), la société et l'associé mis en cause forment un pourvoi en cassation. A l'appui de leur recours, ils invoquent un motif tiré de l'article 15 des statuts de la SCI. Cette énonciation statutaire prévoit qu'un associé qui cesse de faire partie de la société en cas de mise en état de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire, de faillite personnelle ou de déconfiture, n'en est plus créancier. Il a droit à la valeur de ses droits sociaux diminués, conformément à l'article 1843-4 du Code civil.

Les auteurs du recours font grief aux juges du second degré d'avoir accueilli la demande du liquidateur judiciaire en désignation d'un administrateur judiciaire avec pour mission de gérer la SCI, en se fondant sur les dispositions de l'article 1860 du Code civil aux termes desquelles la perte de la qualité d'associé en liquidation judiciaire ne peut être antérieure au remboursement de la valeur de ses droits sociaux. En refusant d'appliquer la stipulation statutaire selon laquelle la gérante associée représentée n'avait plus la qualité d'associée, la cour d'appel a porté atteinte à l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC).

Ce moyen est repoussé par la Chambre commerciale qui rejette le pourvoi formé contre l'arrêt confirmatif de la juridiction d'appel.

II - Pour se prononcer comme elle le fait, la Haute juridiction reprend, dans une formulation identique, l'argumentation des juges du fond, à savoir qu'en vertu de l'article 1860 du Code civil, la perte de la qualité d'associé ne saurait intervenir avant le remboursement de la valeur des droits sociaux, en l'occurrence, ceux de l'associée mise en liquidation judiciaire. Elle estime que ces juges ont à bon droit écarté la clause statutaire contraire d'où la SCI et l'associé demandeurs au pourvoi déduisaient la perte de la qualité d'associé de la personne mise en liquidation judiciaire et le défaut de qualité à agir de son liquidateur.

De toute évidence, à l'instar des sociétés commerciales, le législateur reconnaît la personnalité morale aux sociétés civiles, en l'occurrence une SCI, à partir de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (11), tout en fondant leur régime sur une règlementation impérative destinée à satisfaire l'intérêt collectif, distinct de l'intérêt personnel des associés. Ainsi, en détermine-t-il les règles de constitution, le statut de la gérance et autorise-t-il la majorité à modifier l'acte constitutif. Les sociétés civiles, notamment une SCI, revêtent dans une certaine mesure un aspect institutionnel. A l'image de toutes les sociétés, elles sont une entité au sein de laquelle coexistent des règles contractuelles et des règles institutionnelles.

Il n'en demeure pas moins, qu'un contrat existe à la base de toute société (12), en particulier les sociétés civiles ; d'où la coexistence du contrat et de la personnalité morale. En effet, une personnalité morale ne saurait apparaître, sans que naisse préalablement un contrat en tant qu'acte constitutif de la société pour lequel les associés disposent d'une certaine latitude d'aménagement. Hormis la société par actions simplifiée, considérée comme une société à risque limité, cette liberté contractuelle caractérise les sociétés à risque illimité ou sociétés de personnes imprégnées d'intuitus personae, par opposition aux sociétés de capitaux. Il s'agit plus précisément des sociétés en participation et, par extension, celles créées de fait, mais également des sociétés en nom collectif, en commandite simple et, bien évidemment des sociétés civiles, sauf celles autorisée à faire une offre au public de titres financiers (13).

Ces quelques affirmations signalent l'importance des statuts qui, en tant que loi des parties, doivent être respectés par les dirigeants et associés d'une société et dont l'inobservation suscite une sanction (14).

Reste à savoir si la possibilité offerte aux associés d'aménager à leur guise les statuts de la société ne se heurte pas à des limites. Autrement dit, les stipulations statutaires peuvent-elles faire fi des dispositions législatives ou réglementaires, lesquelles ont un caractère institutionnel ?

III - Certes, les statuts emportent force obligatoire entre les associés. Néanmoins, s'ils déterminent leurs droits et obligations, ils ne le font que pour ce qui n'a pas été prévu par le législateur, en application de l'article 1134 du Code civil. De plus, si jusqu'à l'immatriculation, les relations entre associés sont uniquement régies par les statuts (15), à compter de celle-ci, la situation de la société dotée de la personnalité morale se dédouble. D'un côté, les relations unissent dorénavant les associés à la société, plus que les associés entre eux. De l'autre, les relations statutaires de nature contractuelle cèdent souvent le pas aux dispositions législatives et réglementaires communes à toutes les sociétés ou spécifiques à la société visée, au regard de sa nature ou de sa forme.

Ces affirmations trouvent application dans le présent litige relatif à une SCI, société investie de la personnalité morale en raison de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés et au sein de laquelle, en dépit de l'intuitus personae qui la caractérise, l'aspect institutionnel l'emporte sur l'aspect contractuel. En conséquence, le conflit entre l'article 15 des statuts de la SCI et l'article 1860 du Code civil mis en exergue dans l'actuelle affaire, doit inévitablement tourner au profit de la disposition législative à laquelle la jurisprudence confère un caractère d'ordre public.

Effectivement, aussi longtemps que l'associée mise en liquidation judiciaire n'a pas obtenu le remboursement de ses droits sociaux, elle en conserve les prérogatives patrimoniales et extrapatrimoniales, lesquelles doivent être mises en oeuvre par son liquidateur, étant donné la perte de la capacité d'exercer les droits qu'elle détient. C'est dire que ce dernier est tout à fait recevable en sa demande de nomination d'un administrateur judiciaire, ce que ne saurait décemment contester la société et l'associé demandeurs au pourvoi.

L'harmonie de positions des juges du droit et du fond renforce le caractère indiscutable de la solution.

Toute autre est la question de savoir si la solution posée par l'article 1860, en ce qui concerne la date de perte de la qualité d'associé par la personne évincée est satisfaisante ou non (16). Elle relève d'un autre débat, désormais clos, compte tenu de la constance de Cour de cassation à interpréter strictement ce texte, comme actuellement.

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(1) C. civ., art. 1869 (N° Lexbase : L2066AB7) ; v. dernièrement, Cass. com., 14 avril 2015, n° 14-11.605, F-D (N° Lexbase : A9490NGL), nos obs., Lexbase Hebdo n° 423 du 14 mai 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N7286BUE).
(2) Cass. com., 17 juin 2008, n° 06-15.045, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2140D97), RJDA 11/2008, n° 1144, D., 2008, p. 1818, obs. A. Lienhard ; v. aussi, Cass. com., 17 juin 2008, n° 07-14.965, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2228D9E), RJDA, 11/2008, n° 1144. A propos de ces deux arrêts, nos obs., La perte de la qualité d'associé de sociétés civiles après le remboursement de la valeur des droits sociaux, RLDA, novembre 2008, n° 1915 ; J.-B. Lenhof, Perte de la qualité d'associé et remboursement des droits sociaux dans les sociétés civiles, Lexbase Hebdo n° 314 du - édition privée (N° Lexbase : N6457BGA). Cf. aussi, Cass. com., 27 avril 2011, n° 10-17.778, F-D (N° Lexbase : A5316HPL), RJDA, 7/2011, n° 638, Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 876, note R. Mortier, Dr. sociétés,2011, n° 151, obs. H. Hovasse ; Cass. com., 13 décembre 2011, n° 11-11.667, F-D (N° Lexbase : A4913H8H), Rev. sociétés, 2012, p. 376, note N. Morelli.
(3) J.-P. Storck, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, Rev. sociétés, 1982, p. 233 ; F.-X. Lucas, Elimination de l'associé de société civile "failli" ou "déconfit" (A propos de Cass. 3e civ., 9 décembre 1998), Bull. Joly Sociétés, 1999, p. 436 ; v. aussi, pour le commentaire de Cass. civ. 3, 9 décembre 1998, n° 97-10.478 (N° Lexbase : A5430A4U), Bull. civ. III, n° 243, D. affaires, 1999, p. 298, obs. M. B., Defrénois, 1999, p. 623, obs. H. Hovasse, Dr. sociétés, 1999, n° 32, obs. Th. Bonneau, D., 2000, somm. p. 237, obs. J.-C. Hallouin.
(4) C. civ., art. 1865, 4°, anc. qui visait comme causes de dissolution, la mort civile, l'interdiction et la déconfiture auxquelles la jurisprudence assimilait le règlement judiciaire et la liquidation des biens.
(5) C. civ., 1857 (N° Lexbase : L2054ABP).
(6) Cass. civ. 1, 4 décembre 1984, n° 83-13.586 (N° Lexbase : A2485AAB), D., 1985, jur., p. 407, note G. Gourlay, refus d'accorder à un coopérateur retiré le bénéfice de parts sociales gratuites au motif d'avoir perdu la qualité d'associé, si bien qu'il était seulement créancier du remboursement de la valeur de ses parts.
(7) CA Paris, 26 mars 1992, Bull. Joly Sociétés, 1992, p. 663, note M. Jeantin ; D., 1993, somm., p. 3, obs. F. Derrida ; JCP éd. E, 1992, II, n° 369, obs. Y. Chaput.
(8) Le principe posé par l'article 1860 est écarté par l'article 24, alinéa 3 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966, relative aux sociétés civiles professionnelles (N° Lexbase : L3146AID), selon lequel : "l'associé frappé d'une interdiction définitive d'exercer la profession perd, au jour de cette interdiction, la qualité d'associé".
(9) CA Paris, Pôle 1, 2ème ch., 24 octobre 2013, n° 12/21358 [LXB=A3370KN])
(10) M. Laroche, Perte de la qualité d'associé : quelle date retenir ?, D., 2009, p. 1772.
(11) C. civ., art. 1842, al. 1er (N° Lexbase : L2013AB8).
(12) J. Prieur, Droit des contrats et droit des sociétés, Mélanges A. Sayag, p. 371, Litec, 1997 ; J. Mestre, La société est bien encore un contrat, Mélanges C. Mouly, t. 2, p. 131, Litec, 1998 ; R. Libchaber, La société, contrat spécial, Dialogues avec M. Jeantin, p. 281, Dalloz, 1999 ; v. aussi, J.-C. May, La société : contrat ou institution ?, dans Contrat ou Institution : un enjeu de société, ouvrage coordonné par B. Basdevant-Gaudemet, LGDJ 2004, p. 122 ; Th. Favario, Regards civilistes sur le contrat de société, Rev. sociétés, 2008, p. 53.
(13) C. mon. et fin., art. L. 214-86 (N° Lexbase : L6563IXD).
(14) L. Bornhauser-Mitrani, La violation des statuts, LPA, 8 avril 1998, n° 42, p. 11.
(15) C. civ., art. 1842.
(16) V. les critiques pertinentes de F.-X. Lucas, art. préc., note 3.

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Dans le cas où la collectivité des associés décide de distribuer un dividende par prélèvement sur les réserves, le droit de jouissance de l'usufruitier de droits sociaux s'exerce, sauf convention contraire entre celui-ci et le nu-propriétaire, sous la forme d'un quasi-usufruit, sur le produit de cette distribution revenant aux parts sociales grevées d'usufruit, de sorte que l'usufruitier se trouve tenu, en application de l'article 587 du Code civil (N° Lexbase : L3168ABX), d'une dette de restitution exigible au terme de l'usufruit et qui, prenant sa source dans la loi, est déductible de l'actif successoral lorsque l'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 mai 2015 bénéficiant de la plus large publicité (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16.246, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6622NI4). En l'espèce, un de cujus a laissé pour lui succéder son épouse et ses deux enfants. La déclaration de succession ayant été enregistrée le 19 janvier 2010, les ayants droit ont déposé le 28 avril 2010 une déclaration de succession rectificative faisant état d'un passif successoral, non pris en compte lors de l'établissement de la déclaration de succession initiale, résultant selon eux d'une dette de restitution du défunt qui, usufruitier de parts sociales de la société civile, avait bénéficié, au titre du quasi-usufruit de l'article 587 du Code civil, de la distribution de réserves décidée par assemblée du 27 septembre 2006 dont le procès-verbal mentionnait que, pour les parts sociales dont la propriété est démembrée, le nu-propriétaire aurait droit au dividende distribué mais que l'usufruitier exercerait son droit de quasi-usufruit sur le dividende distribué et que ce dividende lui serait donc payé. En l'absence de réponse à leur réclamation, les ayants droit ont assigné l'administration fiscale pour obtenir le remboursement des droits acquittés en trop. La cour d'appel rejette cette demande, retenant notamment que le droit de quasi-usufruit constitué au profit du de cujus sur les dividendes des parts sociales démembrées résulte d'un accord de volontés entre tous les titulaires de parts sociales lors de l'assemblée des associés, de sorte que la dette de restitution, dont la déduction est sollicitée au passif successoral, trouve son origine, non dans la loi, mais dans la convention intervenue entre les nus-propriétaires et l'usufruitier de parts sociales pour verser les réserves distribuées sous forme de dividendes entre les mains de l'usufruitier, à charge pour lui de les restituer aux nus-propriétaires. Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation, énonçant le principe précité, censure l'arrêt d'appel au visa des articles 587 et 1842 du Code civil (N° Lexbase : L2013AB8), 768 (N° Lexbase : L8137HLX) et 773-2 (N° Lexbase : L9876IWP) du Code général des impôts (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E5401E78).

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La transformation d'une SCI en SARL ne caractérise pas l'existence de deux sociétés distinctes mais deux formes successives d'une seule et même personne morale, de sorte que le changement de forme sociale n'a donné lieu à aucun apport de l'immeuble se trouvant dans le patrimoine de la SCI à la SARL. Ainsi, les statuts de la SARL n'ont notamment pas l'obligation de contenir l'évaluation de l'immeuble en tant qu'apport en nature, arrêtée sous la responsabilité d'un commissaire aux apports. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 mai 2015 (Cass. com., 27 mais 2015, n° 13-27.458, F-P+B N° Lexbase : A8354NIA). En l'espèce, une SCI a fait l'acquisition d'un immeuble. Une assemblée générale extraordinaire a décidé sa transformation en SARL, laquelle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires. Soutenant que l'immeuble acquis par la SCI se trouvait, depuis le changement de forme sociale, dans le patrimoine de la SARL, le liquidateur a demandé en justice l'autorisation de le céder. Le gérant de la société et cette dernière, contestant la régularité de la transformation, se sont opposés à cette demande. La cour d'appel de Dijon a ordonné la cession de l'ensemble immobilier par voie d'adjudication amiable. Le gérant et la société ont donc formé un pourvoi en cassation, faisant notamment valoir que les statuts de la SARL doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature, arrêtée sous la responsabilité d'un commissaire aux apports et qu'il en est ainsi lorsque la SARL résulte de la transformation d'une SCI sous cette forme sociale. Ainsi, en l'espèce aucune transformation de la SCI en SARL ne pouvait avoir eu lieu, faute d'indication des apports de la SARL résultant de la transformation de la SCI. Mais énonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette le pourvoi : "ayant exactement retenu que la SCI et la SARL ne constituaient pas deux sociétés distinctes, mais deux formes successives d'une seule et même personne morale, et que l'immeuble acquis par la société où elle était une SCI était demeuré dans son patrimoine, nonobstant le changement de forme sociale, ce dont il résultait que le changement de forme sociale n'avait donné lieu à aucun apport de cet immeuble de la SCI à la SARL, la cour d'appel a légalement justifié sa décision" (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6001ADM et N° Lexbase : E5522ADU).

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La limitation de responsabilité dont bénéficient les entreprises de manutention est alignée sur celle des entrepreneurs de transport. Les dommages occasionnés à des conteneurs vides sont concernés par ladite limitation car ces derniers sont considérés comme des marchandises. Telle est la solution rappelée dans un arrêt rendu le 22 avril 2015 par la cour d'appel de Rouen (CA Rouen, 22 avril 2015, n° 14/03886 N° Lexbase : A0981NHS). En l'espèce, la compagnie H., ayant pour manutentionnaire la société G, a sollicité celle-ci aux fins de déchargement de deux conteneurs vides d'un navire lors de son escale au Havre. Lors de leur sortie du terminal, il a été constaté que ces deux conteneurs avaient subi des dommages. Le donneur d'ordre a alors assigné son manutentionnaire pour obtenir le paiement des réparations des conteneurs. Par un arrêt du 14 janvier 2014, la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-28.177, FS-P+B N° Lexbase : A7904KTW) a considéré que la responsabilité du transporteur n'est limitée que pour les pertes ou dommages subis par la marchandise ; celle de l'entrepreneur de manutention, aux termes de l'article 54 de la loi n° 66-420, devenu l'article L. 5422-23 du Code des transports (N° Lexbase : L6829INA), ne peut en aucun cas dépasser les mêmes limites. Auprès de la cour d'appel de renvoi, le donneur d'ordre soutient que la limitation de responsabilité du manutentionnaire rappelée par la jurisprudence précitée n'a vocation à s'appliquer qu'aux seuls dommages à la marchandise. La cour d'appel rejette cette argumentation et abonde dans le sens de la Cour de cassation. Elle considère ainsi que les articles L. 5422-13 (N° Lexbase : L6839INM) et L. 5422-23 du Code des transports instaurent une unification des régimes de responsabilité du transporteur maritime et de l'entrepreneur de manutention. Dans le cas présent, le contenant et le contenu formant un tout, les conteneurs vides doivent être considérés comme une marchandise. Dès lors, la limitation de responsabilité est applicable aux dommages occasionnés aux dits conteneurs par l'entreprise de manutention (cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E0502EXU).

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