Le Quotidien

Le 23 juin 2025 a été publié le rapport « IA au service de la justice : stratégie et solutions opérationnelles », qui propose une stratégie d’intégration de l’IA pour qu’elle puisse bénéficier à l’ensemble des magistrats et agents du service public de la Justice.

Dans le cadre du déploiement de l’IA au service des métiers de la justice, le rapport préconise de déployer, dès 2025, un assistant IA sécurisé et souverain dédié à l’ensemble des magistrats et agents du ministère de la Justice, intégrant progressivement des fonctions de recherche, de synthèse, de rédaction et de retranscription. Il propose aussi de faire l’acquisition dès 2025 de licences permettant l’usage de solutions de recherches juridiques augmentées par l’IA et de déployer, à compter de 2026, des outils dédiés pour accompagner les 12 cas d’usage métiers jugés prioritaires par la mission, en raison de leur impact, de leur faisabilité et de leur alignement avec les orientations stratégiques du ministère.

Ensuite, pour piloter l’intégration de l’IA dans la durée, le rapport propose de constituer une équipe en charge de la conduite opérationnelle de la stratégie IA, sous la forme d’une direction de programme, intégrant les expertises techniques, métier, juridiques et éthiques appliquées à l’IA et dimensionnée en fonction des cas d’usage retenus, rattachée au Secrétariat Général du ministère. Il propose aussi d’instituer auprès du ministre de la Justice un Observatoire de l’IA chargé de piloter sa stratégie d’intégration et d’installer un environnement d’hébergement numérique souverain (SecNumCloud2) pour déployer au plus tôt les cas d’usage (dont l’assistant IA).

Enfin, dans le cadre d’un accompagnement qui soit à la hauteur des enjeux éthiques, humains et juridiques, le rapport préconise de diffuser une charte d’usage des outils d’IA à destination des utilisateurs ainsi que des principes directeurs éthiques, à destination des concepteurs-développeurs des outils d’IA, et créer un label « IA digne de confiance » afin d’encadrer l’usage des solutions proposées par des éditeurs juridiques et « legaltech ». Une autre proposition est la mise à la disposition des magistrats et agents de l’outil d’aide à la conformité développé par la mission, incluant notamment un arbre décisionnel juridique, afin de faciliter la compréhension du cadre juridique applicable aux projets IA. Est enfin envisagée la création d’un « campus du numérique » dédié à la Justice, afin de sensibiliser les magistrats et agents aux enjeux de l’intelligence artificielle, de les accompagner dans l’appropriation des outils numériques et de leur proposer des formations adaptées à l’évolution des pratiques professionnelles et aux exigences éthiques.

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À l’heure où l’intelligence artificielle bouleverse les pratiques professionnelles dans tous les secteurs, le droit n’échappe pas à cette transformation profonde. Avocat associé chez Fleurance De Gaulle, Henri-Nicolas Fleurance partage son analyse lucide et nuancée sur les effets déjà perceptibles de l’IA dans le traitement des dossiers juridiques, tout en esquissant les évolutions à venir. De la rédaction de contrats à l’analyse prédictive, en passant par l’optimisation des recherches ou la gestion de la conformité, il explique comment l’IA s’impose comme un levier stratégique. Mais au-delà de l’outil, c’est la capacité de l’avocat à formuler les bonnes questions – le prompting – qui devient centrale. Dans cet entretien, il explore les promesses, les limites et les enjeux éthiques de cette technologie, en soulignant un point essentiel : si l’IA accélère et amplifie les capacités, elle ne remplace ni la sensibilité ni le raisonnement humain.

Virginie Natkin :  Comment l'IA a-t-elle influencé l'orientation de certains de vos dossiers ?

Henri-Nicolas Fleurance : Je ne dirais pas que l’IA a influencé l’orientation de mes dossiers et de mes avis, mais elle est indéniablement un outil. L’IA permet d’aller plus vite dans les recherches et d’avoir une vue plus exhaustive. Elle n’effectue pas le travail à notre place, mais nous fait gagner un temps précieux. Et ce temps gagné, on peut l’investir dans la réflexion, dans l’analyse pour un meilleur conseil auprès de nos clients.

L’IA ne peut pas traiter un dossier de A à Z. On peut cependant lui poser une question, et obtenir des éléments de réponse qui constituent des pistes, et non des solutions toutes faites. Et il est préférable de savoir ce que l’on cherche au risque de se tromper magistralement !

Il faut contextualiser, analyser, faire le tri. On peut “prompter” l’IA autant que l’on souhaite, mais cela ne remplacera pas le raisonnement et l’analyse. L’IA n’est pas encore assez sûre, pas assez aboutie pour s’y référer complètement.

Virginie Natkin : A plus long terme, quelles seront les transformations induites par l'IA sur la profession d'avocat ?

Henri-Nicolas Fleurance : C’est une question à la fois passionnante et complexe. Même si l’exercice de projection est délicat, on peut déjà entrevoir certaines évolutions.

Dans nos métiers, certaines expertises vont nécessairement évoluer. Prenons par exemple la rédaction de contrats : l’IA va indéniablement faire progresser cet aspect. On voit déjà apparaître des contrats dits « intelligents », associés à la blockchain, où l’adhésion, la signature et la traçabilité sont automatisées. Bien sûr, certains soulèveront des risques de sécurité ou de falsification, mais il faut garder une vision constructive : cela va surtout permettre de libérer du temps pour des tâches à plus forte valeur ajoutée, davantage en phase avec les besoins d’une société moderne.

Évidemment, toutes les clauses ne pourront pas être standardisées. Certaines nécessiteront encore une expertise humaine, notamment dans les cas complexes. Mais, comme souvent avec les technologies, il y aura un effet d’entonnoir : au départ, beaucoup de clauses devront être ajustées manuellement, puis, avec le temps, la qualité des contrats générés s’améliorera jusqu’à nécessiter de moins en moins d’interventions. On assistera à une progression asymptotique de l’efficacité contractuelle.

L’intégration de données chiffrées dans les contrats en est un autre exemple. Demain, vous pourrez entrer des données financières, juridiques ou opérationnelles, et l’IA générera un contrat structuré, pertinent et juridiquement cohérent. Cela ouvre la voie à une fusion entre le contrat et le chiffre, un peu comme ce que l’on observe déjà dans la comptabilité : les écritures manuelles ont disparu au profit des outils numériques.

À terme, je suis convaincu qu’un traité de fusion, par exemple, pourrait être largement généré par une IA à partir d’éléments bien renseignés. Cela ne veut pas dire que l’IA remplacera les avocats, mais plutôt qu’elle transformera profondément nos missions. Ce que l’on attendra d’un professionnel du droit ne sera plus tout à fait la même chose qu’aujourd’hui.

Virginie Natkin : Et à plus court terme ?

Henri-Nicolas Fleurance : L’intelligence artificielle va devenir un véritable levier au quotidien. Elle ne se limite pas à la recherche jurisprudentielle – même si c’est déjà un grand progrès en soi – mais s’étend désormais à la rédaction de contrats, à l’élaboration de matrices de conformité, ou encore à l’analyse réglementaire. L’IA permet également d’accroître sa capacité personnelle de mémoire.

Prenons l’exemple d’un projet impliquant des enjeux RSE : l’IA peut immédiatement générer l’ensemble des obligations applicables en fonction du secteur d’activité concerné. On parle ici de traitement de données et de réglementation pure, des domaines dans lesquels l’IA excelle en termes de rapidité et d’exhaustivité. Elle permet ensuite d’interroger des bases de données avec des questions spécifiques, d’en extraire des cas similaires et d’identifier des tendances. Ce type de raisonnement croisé devient un réel appui à la prise de décision. Enfin, l’IA peut aller rechercher, dans nos propres travaux, des actions, des conclusions, des propos que l’on a pu tenir : en cela, elle vient compléter notre mémoire, avant de peut-être un jour prochain l’intégrer !

Cependant, il faut rester lucide : l’IA ne décide pas à votre place. Elle ne dispose pas encore – et c’est sans doute heureux – de la sensibilité humaine. Peut-être que demain, avec les progrès de l’informatique quantique, on franchira une nouvelle étape. Mais pour l’instant, elle reste un outil d’aide, pas un substitut.

Ce qu’on observe déjà, en revanche, c’est une nette réduction des erreurs humaines grâce à l’automatisation. Le parallèle avec la médecine, notamment la radiologie, est éclairant : les algorithmes d’analyse d’imagerie surpassent aujourd’hui la moyenne des praticiens sur un grand nombre de cas. Dans le droit, on peut imaginer des performances similaires dans l’analyse prédictive ou la reconstitution de scénarios juridiques à partir de faits.

Cela dit, il y aura toujours des cas atypiques, imprévisibles ou inédits, et c’est là que l’humain reste irremplaçable. Mais pour 80 % des situations courantes, l’IA apportera une puissance d’analyse et une fiabilité redoutable. Elle permet d’évaluer les probabilités d’issue d’un litige, les stratégies les plus efficaces, ou encore les marges de manœuvre réglementaires. Cela commence déjà à exister, même si ce n’est pas encore totalement fiable, mais je suis persuadé que cela le deviendra dans les années à venir.

Je ne vois pas pourquoi le droit ferait exception à cette révolution. À partir du moment où il y a de la donnée – ce qui est le cas dans la plupart des domaines juridiques –, l’IA a sa place. Évidemment, certaines disciplines comme la psychologie ou la psychanalyse relèvent davantage de l’humain et de l’intuition. Mais le droit, dans sa dimension technique, factuelle et normative, est particulièrement propice à l’automatisation et à l’analyse algorithmique.

Au sein de notre cabinet, nous suivons de près toutes les avancées dans ce domaine. Il serait prématuré aujourd’hui de parier sur un outil unique, car tout évolue très vite. Mais l’important, c’est d’être informé, curieux, et prêt à expérimenter. On voit émerger des solutions impressionnantes, presque dignes de la science-fiction.

Pour conclure, je dirais que l’IA est un outil incontournable. Il faut l’adopter rapidement, se l’approprier intelligemment, et en faire un allié stratégique. C’est à ce prix que la profession d’avocat pourra évoluer en harmonie avec les mutations technologiques qui s’accélèrent.

Virginie Natkin : En effet, la formation à l’outil va être une des clefs pour se l’approprier rapidement. Quel rôle joue, selon vous, le prompting dans l’usage de l’IA par les avocats ?"

Henri-Nicolas Fleurance : Le prompting, autrement dit l’art de formuler correctement ses requêtes à une intelligence artificielle, est à la fois fondamental… et en réalité, déjà pratiqué par beaucoup sans qu’ils n’en aient conscience.

Certains professionnels font du prompting intuitivement : ils posent les bonnes questions, structurent leur raisonnement, cherchent à clarifier une situation, c’est déjà, en soi, une démarche de prompting. D’autres, en revanche, peinent à obtenir des résultats pertinents, tout simplement parce qu’ils ne savent pas formuler une question de manière claire ou méthodique. Or, c’est un point essentiel : une mauvaise question posée à l’IA produira une mauvaise réponse. Cela peut sembler évident, mais c’est un point de vigilance crucial.

Dans notre métier d’avocat, poser des questions, interpréter un texte, explorer ses différentes lectures : c’est notre quotidien. D’une certaine manière, ce sont déjà des gestes de prompting. La nouveauté, c’est qu’au lieu de s’adresser à soi-même ou à un collègue, on adresse désormais cette réflexion à une machine, qui fonctionne par logique et par structuration de données.

L’IA permet une accélération considérable dans certaines tâches, notamment parce qu’elle a accès à une masse de données qu’elle peut traiter de façon instantanée. On le voit déjà dans des domaines comme l’audit contractuel ou l’analyse de documents complexes. Cela dit, les formats actuels des documents juridiques ne sont pas toujours bien adaptés à une lecture automatisée : il y a encore des efforts à faire pour structurer l’information de façon standardisée, mais on s’en rapproche.

On est aujourd’hui dans une période charnière. Tout s’accélère, notamment grâce à la numérisation complète des supports : il n’y a quasiment plus de papier, tout est codé, digitalisé. Cela favorise un accès plus rapide, plus fiable et plus large à l’information. Mais pour exploiter cette puissance, encore faut-il savoir ce que l’on cherche, pourquoi on le cherche, et surtout comment on va contextualiser la réponse que l’IA fournit.

C’est là que réside toute la valeur du professionnel : dans sa capacité à poser les bonnes questions, interpréter les réponses dans un contexte juridique précis, et les relier à une stratégie globale. L’IA ne remplace pas cette intelligence humaine : elle l’amplifie, si elle est bien utilisée.

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Mots clés : recouvrement de créance • titre exécutoire • biens situés à l'étranger • saisine du juge • voies d’exécution

Dans un arrêt rendu le 20 mai 2025, le Conseil d’État précise l’articulation entre titre exécutoire et action judiciaire pour recouvrer une créance d’une collectivité territoriale.

En matière de recouvrement de créance, la jurisprudence administrative est bien ancrée : « une collectivité publique est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu'elle a le pouvoir de prendre » [1].

Cette application du principe du « privilège du préalable » connaît quelques exceptions que le juge administratif vient de compléter par un arrêt du 20 mai 2025.

I. Le recouvrement d’une créance d’une collectivité territoriale doit, en principe, passer par l’émission d’un titre exécutoire

Comme cela ressort de la jurisprudence « Préfet de l’Eure », au nom du privilège du préalable, une collectivité territoriale est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre, elle-même.

Le Conseil d’État rappelle systématiquement ce principe issu de la jurisprudence « Préfet de l’Eure » et, encore récemment, dans cet arrêt du 20 mai 2025 : « Une collectivité publique est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu'elle a le pouvoir de prendre » [2].

Il s’agit d’une « règle fondamentale du droit public » [3].

S’agissant du recouvrement d’une créance d’une collectivité territoriale, la règle se décline de la manière suivante : « les collectivités territoriales, qui peuvent émettre des titres exécutoires à l'encontre de leurs débiteurs, ne peuvent saisir directement le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de leur créance » [4].

Autrement dit, la collectivité territoriale créancière ne peut saisir le juge administratif, notamment par l’intermédiaire du référé provision de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L2548AQG, pour obtenir le recouvrement de sa créance.

Une telle action judiciaire serait irrecevable.

Par conséquent, la collectivité territoriale devra émettre un titre exécutoire pour recouvrer sa créance.

II. Un large choix pour l’action en recouvrement s'offrant à la collectivité territoriale

Depuis l’arrêt « Département de l’Eure », il est jugé que :

« lorsque la créance trouve son origine dans un contrat, la faculté d'émettre un titre exécutoire dont dispose une personne publique ne fait pas obstacle à ce que celle-ci saisisse le juge administratif d'une demande tendant à son recouvrement, notamment dans le cadre d'un référé-provision engagé sur le fondement de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative » [5].

Ainsi, en matière contractuelle, la collectivité territoriale créancière dispose de la faculté :

• soit d’émettre un titre exécutoire ;
• soit de saisir directement le juge administratif, notamment par la voie du référé provision de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative.

Toutefois, comme le précise la jurisprudence, il s’agit bien d’une faculté pour la collectivité territoriale d’engager l’une ou l’autre des actions, de sorte que la collectivité créancière ne peut engager simultanément les deux actions.

Si la collectivité venait à saisir le juge administratif après l’émission d’un titre exécutoire, cette action serait jugée irrecevable, la demande étant considérée comme dépourvue d’objet :

« Considérant que les collectivités publiques peuvent, en matière contractuelle, soit constater elles-mêmes les créances qu'elle détiennent sur leurs cocontractants et émettre des titres exécutoires, soit saisir le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de ces créances ; que toutefois, elles ne peuvent pas saisir d'une telle demande le juge lorsqu'elles ont décidé, préalablement, à cette saisine, d'émettre des titres exécutoires en vue de recouvrer les sommes en litige; que dans un tel cas, dans la mesure où la décision demandée au juge aurait les mêmes effets que le titre émis antérieurement, la demande présentée est dépourvue d'objet et par suite irrecevable » [6].

Le Conseil d’État rappelle encore cette solution aujourd’hui [7].

En tout état de cause, si la collectivité créancière opte pour l’action judiciaire, le choix de cette dernière dépendra de la nature de la créance.

Dès lors qu’il est acquis que cette créance est incontestable tant dans son principe que dans son montant, le référé-provision de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative pourra être introduit. En revanche, dans le cas contraire, une action au fond devra être privilégiée.

III. La saisine directe du juge administratif en matière de créances publiques par la collectivité territoriale

Cette autre exception est justifiée par la particularité du régime des voies d’exécution à l’encontre des personnes publiques.

En effet, soit ces voies d’exécution sont inexistantes s’agissant de l’État soit, en raison des conditions de mise en œuvre de l’article L. 1612-15 du Code général des collectivités territoriales N° Lexbase : L8456AAG, elles ne permettent pas de contraindre la collectivité territoriale débitrice. Ainsi, le Conseil d’État en tire les conséquences dans l’optique de garantir une voie certaine et efficace de recouvrement des créances publiques :

« en raison tant de l'absence de voies d'exécution à l'encontre des personnes publiques que, s'agissant des collectivités territoriales, des limitations apportées par l'article L. 1612-15 du Code général des collectivités territoriales à l'inscription d'office à leur budget des dépenses obligatoires, il en va toutefois différemment dans l'hypothèse où le débiteur est une personne publique ; que, dans ce cas, faute de pouvoir contraindre la collectivité débitrice, la collectivité créancière n'est pas tenue de faire précéder sa demande par l'émission d'un titre de recettes rendu exécutoire » [8].

L’exception au principe du privilège du préalable s’explique ici par l’impossibilité ou tout du moins la difficulté, pour la collectivité territoriale, d’obtenir le recouvrement de sa créance publique.

C’est bien cette idée de difficulté dans le recouvrement qui justifie, pour le Conseil d’État, la consécration d’une nouvelle exception.

IV. La possibilité de saisir le juge administratif en cas d’impossibilité pour la collectivité territoriale d’exécuter le titre exécutoire émis

Comme vu précédemment, en matière contractuelle, dans le cas où la collectivité a opté pour la voie du titre exécutoire, elle n’est plus recevable à saisir le juge administratif.

L’exception dégagée par le Conseil d’État permet aux collectivités territoriales ayant émis un titre exécutoire afin d’assurer le recouvrement d’une créance de, désormais, sous certaines conditions, saisir le juge administratif :

« il en va cependant différemment lorsque la collectivité publique justifie, d'une part, de vaines tentatives d'exécution du titre exécutoire qu'elle a préalablement émis, notamment sur des biens situés en France, et d'autre part, de l'utilité d'une décision rendue par une juridiction française pour le recouvrement de sa créance sur des biens ou fonds à l'étranger » [9].

En reprenant le considérant du Conseil d’État, dans l’arrêt examiné, la saisine du juge administratif dépendra impérativement des conditions cumulatives suivantes :

• de la démonstration de vaines tentatives d’exécution du titre émis ;
• de la démonstration de l’utilité d’une décision judiciaire pour le recouvrement de sa créance sur des biens ou fonds à l'étranger.

Justement, dans cette affaire, le Conseil d’État rejette la demande de provision au motif que Voies navigables de France ne démontre pas les vaines tentatives d’exécution des titres émis, d’autant plus que le Conseil d’État souligne que la société débitrice dispose d’actifs saisissables en France.

En l’état de la rédaction de cet arrêt du 25 mai 2025, une question subsiste quant au champ d’application exact de cette jurisprudence, puisqu’au regard des conditions de mise en œuvre de cette exception, force est d’admettre que les conditions énoncées sont cumulatives et non alternatives.

Par conséquent, le champ d’application de cette exception paraît, en l’état, très réduit, a priori limité aux débiteurs dont les principaux actifs saisissables se situent à l’étranger, en lien avec le droit de l’Union européenne et le Règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 N° Lexbase : L9189IUU.

En effet, en dehors de cette hypothèse très spécifique, on comprendrait mal quel avantage trouverait un créancier doté d’un titre exécutoire n’ayant pas permis de saisies du débiteur, à saisir la juridiction administrative. C’est pour cela que le Conseil d’État réaffirme que les moyens de recouvrement d’une créance ne sont pas cumulatifs.

En tout état de cause, et au-delà des potentielles difficultés de recouvrement, en matière contractuelle, la voie judiciaire est à privilégier. Et pour cause, tant le titre exécutoire que les mesures d’exécution sont susceptibles de contestations judiciaires générant un véritable risque et, en tout cas, repoussant la possibilité d’obtenir concrètement le recouvrement de la créance.

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Mots-clés : constat d'achat • indépendance du tiers acheteur à l'égard du requérant • garanties • défaut • force probante du constat • appréciation souveraine du juge

À la suite du revirement de jurisprudence consacré par l’arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 12 mai 2025 N° Lexbase : A73480W3, l'absence de garanties suffisantes d'indépendance du tiers acheteur à l'égard du requérant n'est pas de nature à entraîner la nullité du constat d'achat. Dans un tel cas, par exemple si le tiers est le stagiaire du cabinet de l’avocat du requérant, il appartient au juge d'apprécier si, au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis, ce défaut d'indépendance affecte la valeur probante du constat.

L’arrêt de la Chambre mixte consacre un revirement de jurisprudence qui doit être situé dans le cadre de la fondamentalisation du droit à la preuve et de la force probante particulière attachée au constat de commissaire de justice. Il conditionne toutefois la valeur probante du constat d’achat au respect des principes fondamentaux du droit à la preuve.

I. Le constat d’achat à l’épreuve du droit fondamental à la preuve

En 2016, la société Rimowa a constaté que la société HP Design offrait à la vente, sous la marque « Bill Tornade » exploitée par la société Intersod, une valise reproduisant les caractéristiques originales de la valise en polycarbonate rainuré qu'elle-même commercialise depuis plusieurs années sous le nom de « Limbo multiwheel ». Elle fait constater ces agissements par un commissaire de justice (huissier de justice) les 4 mai et 16 juin 2016, fait procéder à des opérations de saisie-contrefaçon, puis, le 10 novembre 2016, elle assigne les sociétés HP Design et Intersod en contrefaçon et en concurrence déloyale. Dans le cadre du pourvoi, la société Intersod fait grief à l'arrêt de déclarer valable le procès-verbal de constat d'achat du 4 mai 2016 et de la condamner, in solidum avec la société HP Design, à indemniser la société Rimowa au titre d'actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, alors que le principe de loyauté dans l'administration de la preuve et le droit à un procès équitable commandent que la personne qui assiste l'huissier instrumentaire lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante. Or, en l’espèce, c’est un stagiaire du cabinet d'avocat de la requérante qui avait assisté le commissaire de justice, ce qui devait entraîner l’annulation du constat sur le fondement des articles 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR et 9 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1123H4D, ensemble le principe de loyauté dans l'administration de la preuve (seul cet aspect sera commenté, non le moyen relatif à la propriété intellectuelle).

L’élaboration de constats est une activité importante mais non monopolistique des commissaires de justice [1] : elle permet au commissaire de justice, commis par justice ou à la requête de particuliers, d’effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Les conditions d’intervention du commissaire de justice diffèrent selon qu’il est ou non commis par le juge. Comme en l’espèce, s’il agit à la requête d’un particulier pour réaliser un « constat d’achat », il n'est pas autorisé à pénétrer dans un lieu privé, même ouvert au public, tel qu'un magasin, pour y recueillir des preuves au bénéfice de son mandant et, en particulier, y faire un achat, sans décliner préalablement sa qualité. La seule solution pour éviter de décliner préalablement son identité, est de demander à un tiers, qui n'a pas la qualité d'officier public, qu'il pénètre dans un tel lieu pour y faire un achat, et, ensuite, relater les faits et gestes de ce tiers qu'il a personnellement constatés, se faire remettre par lui toute marchandise en sa possession à la sortie du magasin, et les documents y afférent, et recueillir toute déclaration de sa part.

En effet, le « constat d’achat » correspond à une situation originale dans laquelle le commissaire de justice n’agit pas directement, il constate la vente d’un produit ou l’engagement d’une prestation de service effectué par un tiers [2]. Cette obligation de recourir à un tiers pour effectuer l’achat est justifiée par le fait que l’achat a lieu dans un magasin qualifié de « lieu privé ouvert au public » (§ n° 8 de l’arrêt N° Lexbase : A73480W3) et que le commissaire de justice ne peut effectuer que des constatations matérielles et non jouer un rôle actif dans l’élaboration de ces constatations.

La question soulevée par le pourvoi concernait la qualité du tiers auteur de l’achat. Par un arrêt du 25 janvier 2017 [3], la Cour de cassation avait transposé une exigence qu’elle avait posée pour le constat établi en matière de saisie-contrefaçon (§12 de l’arrêt de la Chambre mixte N° Lexbase : A73480W3) : le droit à un procès équitable, consacré par l'article 6§1 de la CESDH N° Lexbase : L7558AIR, commande, à peine de nullité des opérations, que, lors de l'établissement d'un tel procès-verbal de constat, l'huissier de justice soit assisté d'un tiers indépendant de la partie requérante, ce que n'est pas le stagiaire du cabinet de l'avocat du requérant. En matière de saisie-contrefaçon, cette condition d’indépendance totale du tiers est particulièrement justifiée par le rôle intrusif de la mesure, qui peut entraîner la révélation d’informations confidentielles, voire de secrets d’affaires du prétendu contrefacteur [4].

Toutefois, s’agissant du constat d’achat, cette exigence n’est plus adaptée aux évolutions qui ont consisté à fondamentaliser le droit à la preuve. Particulièrement, l’arrêt de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 [5] qui a consacré la recevabilité conditionnée de preuves déloyales ou illicites, oblige le juge à exercer un contrôle de proportionnalité sur les droits en présence et de s'assurer qu'il existe un juste équilibre entre des droits fondamentaux opposés, en l'occurrence la loyauté des preuves et la propriété intellectuelle.

En outre, elle n’assurait pas la conformité du dispositif à l'article 3 de la Directive (CE) n° 2004/48 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle N° Lexbase : L2091DY4 (transposée aux articles L. 332-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle N° Lexbase : L7035IZL) qui prévoit que les mesures et procédures mises en œuvre par les États membres ne doivent pas être inutilement complexes. Le considérant 20 de la Directive N° Lexbase : L2091DY4 rappelle que la preuve est un élément capital pour l'établissement de l'atteinte à ces droits et qu'il convient de veiller à ce que des moyens de présenter, d'obtenir et de conserver les éléments de preuve existent effectivement.

Elle risquait également d’entraîner des effets pervers [6], portant notamment sur le fait que les difficultés pour le commissaire de justice d’établir un constat risquait de constituer un moyen donné aux contrefacteurs d’échapper aux conséquences de leurs activités illicites [7] !

Un revirement s’imposait pour éviter que le commissaire de justice ne soit obligé de recruter une personne rencontrée dans la rue pour être tiers acheteur, tout en vérifiant l’absence de lien de dépendance, juridique ou économique, vis à vis du mandant, ce que la personne à laquelle est opposé le procès-verbal devait pouvoir vérifier [8]. La pratique consistait parfois à établir un « panel » de tiers acheteurs volontaires pour effectuer ces constats, ce qui avait été validé par la jurisprudence [9].

II. Le constat d’achat à l’épreuve des principes fondamentaux de la preuve

Le revirement de jurisprudence ne consiste pas à autoriser toutes les pratiques. Certes, il modifie la sanction : le constat n’est pas annulé si le tiers acheteur n’est pas indépendant, c’est sa force probante qui est appréciée par le juge. Le droit à la preuve obéit à des principes de procédure fondamentaux et l’activité des commissaires de justice est soumise à des règles professionnelles spécifiques qui permettent au constat d’avoir une force probante particulière.

Le principe demeure celui de l’indépendance du tiers vis-à-vis du commissaire de justice comme du mandant pour asseoir la valeur probante du constat d’achat. Comment prouver cette indépendance ? Le procès-verbal dressé par le commissaire de justice doit identifier nommément la personne ayant acheté le produit ou le service et mentionner que celle-ci a déclaré « ne pas avoir de lien de subordination au regard des requérants, de ses conseils et de l’étude de l’huissier »[10], sans « qu’il soit nécessaire d’y adjoindre la copie d’une pièce d’identité de l’acheteur » [11].

Parce qu’il n’est pas toujours aisé de trouver un tiers sans aucun lien avec le requérant, l’avocat de ce dernier peut proposer que le stagiaire de son cabinet joue ce rôle. C’est là que se situe le revirement de jurisprudence. La Cour de cassation l’admet : « 18. Il y a lieu de juger désormais que l'absence de garanties suffisantes d'indépendance du tiers acheteur à l'égard du requérant n'est pas de nature à entraîner la nullité du constat d'achat. Dans un tel cas, il appartient au juge d'apprécier si, au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis, ce défaut d'indépendance affecte la valeur probante du constat ».

L’arrêt commenté précise les conditions dans lesquelles le constat produit sa valeur probante en dépit de l’absence d’indépendance du tiers acheteur, qui peuvent être considérées comme le « guide de rédaction du constat d’achat lorsque le tiers n’est pas totalement indépendant du requérant ». Le juge saisi apprécie souverainement le respect de ces conditions et la portée du constat :

• le principe d’une administration contradictoire de la preuve doit être respecté (CPC, art. 15 N° Lexbase : L1132H4P et 16 N° Lexbase : L1133H4Q), le juge ne pouvant pas refuser d'examiner un constat de commissaire de justice établi à la demande d'une personne, même réalisé non contradictoirement, qui vaut à titre de preuve dès lors qu'il est soumis à la discussion des parties ;
• aucun stratagème ne doit avoir été mis en place par le commissaire de justice ou le tiers. En l’espèce, cela résultait du procès-verbal de constat d'achat dressé par l'huissier de justice le 4 mai 2016 mentionnant l'identité et la qualité du tiers acheteur, précisant qu'il s'agissait d'un stagiaire au sein du cabinet d'avocats de la société R, partie requérante, laquelle n’avait donc pas été déloyale ni vis-à-vis de son adversaire, ni vis-à-vis du juge. Si les éléments révélaient que le tiers a participé à une mise en scène, le juge n’accorderait aucune valeur probante au constat ;
• le tiers doit agir en permanence sous le contrôle du commissaire de justice, le défaut d'indépendance de ce tiers n'affectant pas le caractère objectif des constatations mentionnées au procès-verbal. Ceci correspond aux dispositions prévues à l’article 15 de l’arrêté du 27 février 2024 portant approbation des règles professionnelles des commissaires de justice [12] qui prévoient que « le commissaire de justice et le clerc habilité aux constats, tous les deux désignés ci-après le constatant, font preuve de la plus grande rigueur lors de l'établissement des constats. Le constatant effectue lui-même les constatations. Il se rend personnellement sur les lieux du constat. Il ne peut en aucun cas participer à une mise en scène ou un stratagème. Lorsqu'il est assisté par tiers, le constatant conserve la maîtrise intellectuelle des opérations (…) » ;
• il n’y a pas lieu d’appliquer au tiers les exigences d’impartialité et d’indépendance que la Cour européenne des droits de l’Homme applique aux experts [13], puisque le tiers qui effectue l’achat n’est pas un expert et ne donne aucun avis, son rôle étant limité à pénétrer en un lieu privé ouvert au public pour y effectuer un achat et en remettre l'éventuelle preuve à l'officier public.

Dans ces conditions, qu’il appartient au juge saisi d’apprécier souverainement, les constatations du commissaire de justice retranscrites dans un procès-verbal font foi jusqu'à preuve contraire, le juge appréciant souverainement la force probante des mentions du procès-verbal [14]. Ces règles s’appliquent à l’identique aux clercs habilités à établir des constats à la requête de particuliers [15].

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► Dans cet épisode, Lucas Gintz, avocat en droit immobilier, Chomel & Gintz Avocats, décrypte le BEFA – le bail en l’état futur d’achèvement – un outil juridique souvent utilisé dans les opérations de construction ou de rénovation.

Au programme :

• qu’est-ce qu’un BEFA et dans quels cas y recourir ?
• quelles sont les obligations réciproques du preneur et du bailleur ?
• quels risques juridiques et points de vigilance à anticiper ?
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Un éclairage essentiel pour les praticiens du droit immobilier, les investisseurs, les promoteurs et les gestionnaires d’actifs.

► Un épisode à retrouver sur Youtube, Spotify, Deezer, et Apple Podcasts.

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