[Textes] Commentaire des articles 18 à 21 et article 25 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés

L'Accord national interprofessionnel conclu entre les partenaires sociaux, le 11 janvier 2013, porte sur des points très hétéroclites du droit social renforçant la compétitivité des entreprises et la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Sébastien Tournaux, sur les articles 18 à 21 (accords de maintien dans l'emploi, activité partielle, licenciement économique et congé de reclassement) et 25 (conciliation prud'homale) de l'accord. I - Les accords de maintien de l'emploi

Comme cela avait été prédit (1), les accords compétitivité-emploi promis par le candidat Nicolas Sarkozy renaissent de leurs cendres à l'article 18 de l'ANI du 11 janvier 2013 sous l'appellation nouvelle d'"accords de maintien dans l'emploi" (2). Le texte est complété par une annexe comptant 13 articles (3). Sous quelques réserves qui seront mises en lumière, les dispositions de l'article 18 et de son annexe sont pleinement applicables puisque de tels accords impliquant un compromis entre garantie d'emploi d'un côté et une baisse du temps de travail et/ou de la rémunération de l'autre, étaient déjà envisageables (4). Le texte permet seulement de mieux les encadrer.

A - Le contenu des accords de maintien dans l'emploi

1 - Un accord en cas de "graves difficultés conjoncturelles"

La nouvelle dénomination est trompeuse car ces nouveaux accords n'auront pas pour seule vocation de préserver l'emploi mais bien, comme leurs prédécesseurs, de permettre également de prendre des mesures en faveur de la compétitivité de l'entreprise. L'ANI ambitionne, en permettant la conclusion de tels accords, la préservation de l'emploi en cas de "graves difficultés conjoncturelles".

Une première difficulté provient du caractère un peu vague de ces "graves difficultés conjoncturelles". Les dictionnaires définissent le caractère conjoncturel comme celui lié à une situation économique momentanée. Or, par définition, il semble bien compliqué d'établir si les difficultés sont passagères ou pérennes au moment où la conclusion d'un accord de maintien dans l'emploi sera envisagée, seul l'écoulement du temps permettant en définitive de savoir si celles-ci n'étaient que temporaires.

Une autre difficulté provient d'une forme de contradiction entre le texte de l'article 18 de l'accord et l'annexe qui l'accompagne et qui vise expressément les situations dans lesquelles il est nécessaire de "sauvegarder la compétitivité de l'entreprise". Outre que cette notion de sauvegarde de la compétitivité reste toujours délicate à cerner (5), elle contraste avec l'adjectif "grave" utilisé pour qualifier les difficultés conjoncturelles qui semble davantage faire référence aux difficultés économiques avérées qu'à la simple menace qu'évoque la sauvegarde de la compétitivité.

L'annexe donne tout de même quelques indices qui permettront d'identifier ces difficultés conjoncturelles : évolution du chiffre d'affaires, état prévisionnel de l'activité et de la trésorerie, etc. Les entreprises, en collaboration avec les représentants du personnel, sont incitées à mettre en place des indicateurs de l'activité économique, l'annexe proposant des indices sur l'évolution du niveau de marges et de résultat, l'évolution des investissements matériels et immatériels ou encore la situation financière (niveau d'endettement, de trésorerie, relations avec les banques, etc.). Les institutions représentatives du personnel bénéficieront, en outre, de la nouvelle procédure d'information établie par l'article 12 de l'ANI (6).

En somme, si l'on perçoit bien les moyens mis à la disposition des parties pour établir l'existence de graves difficultés conjoncturelles, on reste dans l'inconnu quant aux seuils qui devront être franchis pour que ces difficultés soient révélées. Il est cependant assez peu probable que le législateur apporte d'utiles précisions à cette question : outre qu'il faudrait d'abord qu'il en ait la volonté, un tel travail de définition est presque impossible, comme en témoigne d'ailleurs le caractère évasif de la définition des difficultés économiques dans le Code du travail. La question restera, comme souvent, à l'appréciation du juge judiciaire.

2 - Les engagements respectifs des salariés et des entreprises

Les accords de maintien de l'emploi seront des accords "donnant-donnant".

a - Les efforts consentis par les salariés

• Aménagements du temps de travail et de la rémunération

Côté salariés, des efforts seront consentis temporairement sur la rémunération ou sur le temps de travail. Certaines dispositions légales ont été expressément exclues du champ de la négociation puisque le texte dispose que les accords ne pourront déroger "aux éléments de l'ordre public social, tels que, notamment, le Smic, la durée légale, les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, le repos quotidien et hebdomadaire, les congés payés légaux, la législation relative au 1er mai".

Là encore, la formule est curieuse, pour ne pas dire ambiguë, du fait de l'usage de l'adverbe "notamment". Quoique ces questions soient un peu théoriques, on se souviendra, en effet, que l'on classe généralement les dispositions légales parmi trois champs possibles : les dispositions d'ordre public absolu totalement indérogeables ; les dispositions d'ordre public social auxquelles on ne peut déroger qu'en faveur des salariés ; les dispositions d'ordre public dérogatoire auxquelles il peut être dérogé dans un sens plus ou moins favorable aux salariés. Exclure les "éléments de l'ordre public social" revient en réalité à exclure la plus grande partie des dispositions du Code du travail à l'exception de celles pour lesquelles le législateur prévoit expressément une faculté d'aménagement conventionnel moins favorable aux salariés. Ce ne sont donc pas seulement les règles relatives au Smic, aux congés ou aux durées légales de travail qui sont exclues de la négociation mais, par le jeu de l'adverbe "notamment", toutes les dispositions d'ordre public social. Enfin, l'accord exclut toute dérogation aux clauses des conventions de branche auxquelles il n'est pas possible de déroger par accord d'entreprise. La généralité de la formule employée semble concerner tout à la fois les domaines réservés à l'accord de branche par la loi (C. trav., art. L. 2253-3, alinéa 1er N° Lexbase : L2413H9A) et les dispositions que l'accord de branche s'est lui-même réservé (C. trav., art. L. 2253-3, alinéa 2).

Concrètement, les accords devraient être en mesure d'impliquer des baisses temporaires de salaire, les salariés percevant moins de 1,2 Smic ne pouvant être concernés par de telles baisses. Sur le plan du temps de travail sont envisageables des baisses de la durée du travail sans qu'il ne soit précisé qu'elles devront être proportionnées aux baisses de rémunération, mais également des mesures d'aménagement du temps de travail permettant de baisser l'activité des salariés pendant une période de l'année pour l'augmenter à d'autres moments.

• Articulation entre l'accord de maintien de l'emploi et les contrats de travail

Une question essentielle devait être tranchée, celle de l'influence de ces modifications conventionnelles sur les contrats de travail. On se souviendra, en effet, que la Chambre sociale a un temps considéré que la mise en place par accord collectif d'une modulation du temps de travail emportait modification du contrat de travail et devait par conséquent être acceptée par le salarié (7). Pour ne pas faire échec aux modulations conventionnelles, la loi "Warsmann" avait alors dû préciser que la mise en place d'une modulation du temps de travail ne constituait pas une modification du contrat de travail (8). C'est en raison de ce précédent que l'ANI tente de déterminer les règles d'articulation entre contrat de travail et accord de maintien de l'emploi.

Par une formule de prime abord bien énigmatique, l'accord stipule, en effet, que "bien que s'imposant au contrat de travail, l'accord de maintien dans l'emploi requiert néanmoins l'accord individuel du salarié". En d'autres termes, comme la loi "Warsmann", l'accord prévoit que les aménagements conventionnels de la rémunération ou du temps de travail ne modifieront pas les contrats de travail des salariés concernés dont, cependant, l'accord individuel sera requis.

Une telle mesure nous semble devoir impérativement être confirmée par le législateur. En effet, la rémunération et le temps de travail constituent par nature des éléments du contrat de travail qui ne peuvent en principe être modifiés sans l'accord du salarié. Déroger à cette règle est clairement défavorable aux travailleurs et n'entre pas, pour reprendre les termes de l'accord, dans le champ de l'ordre public social. Sauf à ce que le législateur reprenne cette règle, le juge pourrait décider que les clauses de l'ANI refusant la modification du contrat de travail constituent des dérogations illicites.

L'article 8 de l'annexe semble plus explicite puisqu'il prévoit que "l'entrée en vigueur de l'accord suspend les clauses du contrat de travail impactées par ses dispositions". Ce faisant, les textes inventent une nouvelle figure du régime juridique du contrat de travail, la suspension temporaire, non pas du contrat de travail comme c'est le cas durant la grève ou la maladie, mais seulement d'éléments du contrat de travail que sont les clauses relatives à la rémunération et la durée de travail. Pendant la durée d'application de l'accord, les stipulations du contrat de travail relatives à la rémunération et aux temps de travail s'effacent pour ne reprendre force obligatoire que lorsque l'accord prendra fin.

La possibilité ménagée au salarié de refuser l'aménagement conventionnel donne elle aussi lieu à un régime tout à fait spécifique dont la fragilité saute rapidement aux yeux. Le texte prévoit en effet qu'en cas de refus du salarié, la rupture qui en découle est qualifiée de licenciement pour motif économique dont "la cause réelle et sérieuse est attestée par l'accord précité". Disons-le très clairement, cette disposition ne semble pas pouvoir être appliquée, cela pour au moins deux raisons. D'abord parce qu'elle empêcherait le juge d'exercer son contrôle sur la cause du licenciement ce qui contreviendrait très clairement au droit que les salariés tirent de l'article 8 de la Convention n° 158 de l'OIT de pouvoir contester la cause de leur licenciement (9). Ensuite parce que la Chambre sociale s'est toujours montrée très hostile à toute prédétermination, par voie contractuelle ou conventionnelle, de la cause réelle et sérieuse de licenciement. Le juge judiciaire entend conserver le contrôle de cette qualification (10), les parties ne pouvant renoncer par avance aux droits qu'elles tiennent du Code du travail en matière de licenciement (11). Compte tenu de la contravention à la Convention n° 158 de l'OIT, il semble même proscrit que le législateur introduise une telle disposition dans le Code du travail. Le juge ne doit pas être privé d'une telle faculté de contrôle car elle impliquerait que, même si l'accord conclu n'est pas rendu nécessaire par de graves difficultés, le licenciement serait tout de même justifié.

b - Les efforts consentis par les entreprises

• Garanties d'emploi

Côté employeurs, l'effort sera d'abord porté sur l'emploi : les entreprises concèderont des garanties d'emploi pour la durée d'application de l'accord en échange des baisses de rémunération ou des aménagements du temps de travail. L'histoire a montré que ces engagements peinaient à être respectés par les entreprises (12). La sanction des licenciements engagés au mépris d'une garantie d'emploi est relativement faible : le licenciement ne peut être annulé, il est simplement dépourvu de cause réelle et sérieuse (13). Renvoyant à l'annexe, l'accord précise seulement que ces engagements de l'employeur devront être "entourés de toutes les garanties nécessaires". Malheureusement, l'annexe reste laconique : seul le dernier alinéa de l'article 10 de l'annexe stipule que "l'accord devra contenir une clause pénale, qui trouvera à s'appliquer dès lors qu'il est incontestable que l'employeur n'a pas respecté les termes de l'accord".

Le recours à la clause pénale peut sembler être une idée intéressante, notamment en raison de l'existence du pouvoir de modération du juge qui peut modifier le montant de l'indemnité si celui-ci est manifestement dérisoire (14). Pour autant, la clause pénale, technique contractuelle de droit commun, ne devrait trouver à s'appliquer qu'entre les parties à l'accord, c'est-à-dire au bénéfice des syndicats ou des représentants du personnel signataires de l'accord de maintien de l'emploi. Si la sanction peut potentiellement être rigoureuse -selon le montant de l'indemnité prévue- elle ne compensera pas le préjudice subi par les salariés licenciés au mépris de la garantie d'emploi. D'autres mesures auraient pu être envisagées par l'accord : rappel des salaires non perçus en application de l'accord, forfaitisation des indemnités de licenciement, etc. (15). Faute que l'ANI ne l'impose aux négociateurs qui se trouvent toujours dans une situation délicate lorsque la pérennité de l'entreprise est en cause (16), on peut cependant craindre que la sanction des licenciements ne reste relativement faible si le législateur ne choisit pas de la renforcer.

Pire encore, toute idée de sanction n'a d'intérêt qu'à partir du moment où est démontrée la mauvaise foi de l'employeur qui procèderait à des licenciements alors que ceux-ci ne seraient pas absolument nécessaires. Que faire, en revanche, lorsque les mesures prises par l'accord de maintien de l'emploi n'auront tout simplement pas suffi à redresser l'entreprise ? L'annexe de l'ANI envisage cette hypothèse sous deux angles.

D'abord sur celui de la mise en cause de l'accord à l'initiative de l'employeur, mise en cause qui devrait avoir des effets proches de ceux d'une dénonciation et restaurer la faculté pour l'employeur de licencier les salariés sans autres entraves que celles de droit commun. Ensuite, l'annexe prévoit que le calcul des indemnités de licenciement, de préavis et de chômage se fera sur la base de la rémunération perçue par le salarié avant l'entrée en vigueur de l'accord de maintien de l'emploi.

• Efforts et bénéfices répartis entre salariés d'une part, dirigeants et actionnaires d'autre part

La plus grande avancée pourrait ne pas résulter de la garantie d'emploi qui reste en définitive hypothétique. L'accord ouvre en effet la porte à la négociation d'une certaine symétrie entre la rémunération des salariés et celle des dirigeants et actionnaires.

Durant l'application de l'accord de maintien de l'emploi, même si aucune formule impérative ne permettra de l'imposer, l'ANI prévoit que l'accord requiert "le respect d'une certaine symétrie des formes à l'égard de la rémunération des mandataires sociaux et des actionnaires", ce qui semble supposer que les efforts de baisse de rémunération des salariés devraient être accompagnés de baisses de dividendes pour les actionnaires ou de bonus pour les représentants de la société. De la même manière, "les dirigeants salariés qui exercent leurs responsabilités dans le périmètre de l'accord doivent participer aux mêmes efforts que ceux qui sont demandés aux salariés".

Plus ambitieux encore, l'ANI envisage les conséquences de l'accord de maintien de l'emploi lorsque celui-ci produit de véritables effets positifs, lorsque l'entreprise "revient à meilleure fortune" selon les termes de l'accord. En effet, le texte prévoit que "l'accord devra comporter des garanties telles que le partage du bénéfice économique de l'accord arrivé à échéance". L'idée est de parvenir à un partage entre actionnaires et salariés des résultats positifs de l'accord comme cela fut, par exemple, le cas en Allemagne pour les salariés du groupe Volkswagen et, d'une manière générale, dans tout le secteur de la métallurgie (17). Le "modèle allemand" connaît certainement ses parts d'ombre (18) tout comme l'ANI et son annexe qui restent très évasifs sur les modalités d'une telle mesure. Malgré tout, l'idée reste séduisante à la condition que des mesures véritables de partage des bénéfices soient négociées dans les accords de maintien de l'emploi.

B - La négociation de l'accord de maintien de l'emploi

L'ANI sur la sécurisation de l'emploi met en place des dispositions exceptionnelles et atypiques par certains aspects s'agissant de la formation (2) de l'accord et de sa remise en cause (1).

1 - La formation de l'accord

L'ANI comme l'annexe qui l'accompagne prévoit des règles particulières de négociation de l'accord de maintien de l'emploi qui dérogent aux règles habituelles établies par le Code du travail.

S'agissant d'abord de la négociation par des syndicats représentatifs, la règle de la double majorité (majorité d'engagement et majorité d'opposition) est évacuée (19) au profit d'une règle beaucoup plus maniable de majorité simple : seuls les syndicats représentatifs ayant obtenu ensemble au moins 50 % des suffrages au premier tour des élections des titulaires du comité d'entreprise seront habilités à conclure l'accord collectif. Cette mesure doit être soulignée pour plusieurs raisons, d'abord pour sa simplicité par rapport à la règle légale ; ensuite parce qu'elle assure une légitimité plus grande à l'accord conclu, légitimité qui compte tenu du contenu de l'accord est indispensable ; enfin parce que cette règle préfigure les évolutions qui pourraient naître de la négociation en cours sur la modernisation du dialogue social. Malgré le caractère sensible des dispositions relatives aux pouvoirs syndicaux dans l'entreprise, cette disposition devrait pouvoir s'appliquer immédiatement sans validation législative (20). En effet, l'aménagement des modalités de conclusion des accords collectifs n'entre pas dans le champ de l'ordre public absolu, les accords de branche ayant longtemps eu pour mission d'aménager le critère majoritaire (21).

S'agissant, ensuite, de la négociation en l'absence de syndicats représentatifs dans l'entreprise, l'accord déroge là encore aux règles légales de la négociation dérogatoire menée par des représentants élus du personnel (22) ou par un salarié mandaté (23).

A défaut de délégation syndicale, un ou plusieurs représentants élus du personnel pourront négocier des accords de maintien de l'emploi. Cette mesure est profondément dérogatoire au droit commun de la négociation puisque l'article L. 2232-21 du Code du travail n'autorise pas un élu seul à négocier un accord d'entreprise (24). Des garanties sont certes prévues pour compenser la faiblesse probable de l'élu dans la négociation face à l'employeur. Le ou les élus devront avoir "reçu délégation d'une ou plusieurs organisations syndicales représentatives". L'accord ne dit pas, cependant, comment cette mesure devra s'articuler avec la règle légale imposant la validation des accords conclus par des représentants élus par une commission paritaire de branche. Il serait souhaitable que le législateur substitue l'onction syndicale donnée par délégation des organisations syndicales à l'approbation de la commission paritaire. Enfin, l'accord conclu devra encore obtenir l'approbation des salariés de l'entreprise "à la majorité des suffrages exprimés", règle habituellement écartée pour la négociation par des élus qui bénéficient déjà d'une légitimité électorale mais probablement réintroduite pour prendre en compte l'hypothèse d'un négociateur élu unique.

A défaut de représentation élue, l'accord pourra être négocié par un salarié qui aura lui aussi reçu délégation d'une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, l'accord conclu faisant à nouveau l'objet d'un referendum d'entreprise.

Quel que soit le bénéficiaire de cette délégation syndicale, l'article 3 c) de l'annexe en détaille les conditions : l'accord de maintien de l'emploi devra préciser les modalités de désignation du délégataire, les relations qu'il entretiendra avec le ou les syndicats, sachant que le temps consacré à la négociation sera considéré comme du temps de travail effectif, que le salarié disposera d'un crédit d'heures de dix heures et qu'il bénéficiera de la protection accordée aux salariés protégés, ce pendant toute la durée de l'accord.

2 - Mise en cause de l'accord

Comme l'article L. 2222-4 du Code du travail (N° Lexbase : L2247H94) en prévoit la possibilité, l'accord de maintien de l'emploi est un conclu pour une durée déterminée maximale de deux années. Les conséquences de ce caractère déterminé sont cependant hypothétiques. En effet, contrairement aux règles classiques applicables en matière de terme extinctif, l'alinéa 2 de l'article L. 2222-4 du Code du travail dispose que, "sauf stipulations contraires, la convention ou l'accord à durée déterminée arrivant à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée". L'accord de maintien de l'emploi devra donc prévoir expressément qu'il prendra fin à l'échéance du terme à défaut de quoi l'accord sera pérennisé. Le législateur pourrait cependant avoir la judicieuse idée de donner plein effet au terme de ces accords, nonobstant l'absence de stipulation spécifique, cela afin que l'accord ne puisse se transformer en accord à durée indéterminée à l'échéance du terme.

Au mépris, à nouveau, des règles relatives au terme extinctif qui s'opposent en principe à une résiliation du contrat avant l'échéance du terme, l'ANI prévoit la possibilité pour les parties de mettre en cause l'accord. Cette terminologie de "mise en cause" est bien étrange puisque habituellement réservée à l'effet sur les accords collectifs d'un changement dans la situation juridique de l'entreprise (25). L'annexe de l'article 18 de l'ANI prévoit les différentes hypothèses dans lesquelles les signataires peuvent mettre en cause l'accord.

L'employeur, d'abord, pourra mettre en cause l'accord en cas de détérioration de la situation économique ne permettant pas d'atteindre les objectifs fixés. Deux scénarios sont alors envisageables : soit l'employeur tâche de négocier un nouvel accord aux conditions plus vigoureuses, par exemple avec de nouveaux abaissements de la durée de travail ou des rémunérations ; soit l'employeur dénonce l'accord afin de recouvrer la faculté de prononcer des licenciements pour motif économique, auquel cas cependant les salariés qui ne sont pas licenciés devront retrouver des conditions de travail et de rémunération similaires à celles dont ils bénéficiaient avant l'entrée en vigueur de l'accord. Certainement réaliste, cette faculté de mise en cause unilatérale rappelle une fois encore le caractère tout relatif de la garantie d'emploi prétendument accordée par l'accord.

Les syndicats, ensuite, disposent de la faculté de mettre en cause l'accord en cas de conflit quant à son application, ce qui constitue une sorte de résiliation pour manquement de l'employeur à ses obligations. Encore faudra-t-il, comme nous l'avons vu, que les obligations de l'employeur soient clairement établies par l'accord...

Enfin, chacune des parties disposera d'une faculté de mettre en cause l'accord en cas "d'amélioration significative" de la situation de l'entreprise. L'usage de cet adjectif suppose que l'amélioration ne consiste pas seulement en une légère embellie de courte durée mais bien une progression sensible des indices ayant justifié le recours à l'accord. L'entente des parties sur cette question pourrait ne pas aller de soi si bien que l'annexe prend soin de détailler les effets de la mise en cause.

Soit les parties parviennent à se mettre d'accord à la suite de la mise en cause par l'une d'elles et l'on peut alors espérer la dénonciation pure et simple, d'un commun accord, de l'accord de maintien de l'emploi. Soit les parties ne parviennent pas à s'entendre, auquel cas la partie à l'initiative de la mise en cause pourra saisir le juge de grande instance qui prononcera la suspension de l'accord collectif pour une durée déterminée en attendant que les parties parviennent à trouver un accord.

La suspension judiciaire de l'accord devrait avoir des effets en cascade. On peut imaginer que l'accord étant suspendu, l'employeur recouvre pendant la durée de la suspension la faculté de licencier mais, aussi, que les salariés retrouvent leurs conditions de rémunération et de temps de travail antérieures à l'accord.

Au vu de la situation, en fonction de l'accord trouvé ou non entre les parties à la suite de la suspension, le juge disposera, soit de la possibilité de prononcer la résiliation judiciaire de l'accord, soit d'en autoriser la reprise pour le temps restant.

L'institutionnalisation des accords de maintien de l'emploi est accompagnée de mesures relatives à l'activité partielle.

II - Le recours à l'activité partielle

Autre mesure importante destinée à permettre l'adaptation des entreprises aux difficultés conjoncturelles et à maintenir l'emploi, l'article 19 de l'accord prend quelques positions sur la question de l'activité partielle (26). Rappelons que cette question a fait l'objet de très nombreuses modifications, par voie conventionnelle ou légale, depuis cinq ans (27).

D'autres évolutions devraient intervenir puisque l'accord programme l'engagement d'une négociation tripartite sur l'activité partielle dans les deux semaines de son entrée en vigueur. L'accord jette d'ores et déjà les jalons de la future négociation : maintien du contingent de 1 000 heures par an d'activité partielle et de l'autorisation préalable réintroduite par le décret du 12 novembre 2012 (28), fusion de l'allocation spécifique et de l'allocation d'activité partielle de longue durée (APLD) sur le modèle de l'APLD (29), fusion qui renforce le sentiment d'une banalisation du chômage partiel de longue durée (30). L'accord envisage encore une simplification du mode de calcul des horaires des salariés quel que soit le mode d'aménagement du temps de travail dans l'entreprise et l'hypothèse d'une majoration de l'allocation pour les salariés qui accepteraient de s'engager dans une démarche de formation.

La combinaison des accords de maintien de l'emploi et la simplification de la technique de l'activité partielle devrait donner les moyens aux entreprises à faire face à des difficultés passagères. Si, cependant, les difficultés sont plus importantes, les règles du licenciement pour motif économique pourront encore être mobilisées quoique l'accord chercher à les aménager.

III - L'adaptation des règles applicables aux grands licenciements pour motif économique

L'article 20 de l'accord s'intéresse aux grands licenciements économiques, c'est-à-dire aux licenciements d'au moins dix salariés sur une même période de trente jours intervenant dans les entreprises de cinquante salariés et plus. Ce type de licenciement fait, en effet, appel à des règles procédurales particulières, tant s'agissant de la consultation des représentants du personnel que de l'obligation de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi. Le texte revient sur le procédé des accords de méthode (A) et ouvre la faculté à l'employeur d'aménager unilatéralement la procédure de licenciement (B).

A - Les accords de méthode

Reprenant une idée qui, là encore, n'est pas nouvelle, l'accord envisage la faculté de conclure des accords d'entreprise qui auront pour objet l'encadrement de la procédure de ces licenciements (31). Cet accord devra être conclu par les seuls syndicats représentatifs majoritaires.

La faculté de conclure un accord encadrant la procédure de licenciement pour motif économique existait déjà grâce à la technique des accords de méthode (32). Comme cela était déjà le cas, l'accord pourra porter sur "le nombre et le calendrier des réunions avec les IRP, la liste des documents à produire, les conditions et délais de recours à l'expert, l'ordre des licenciements, et le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi".

Soucieux d'aménager les règles de la prescription comme le leur permet la loi du 17 juin 2008 (33), les partenaires sociaux tentent de modifier les délais applicables en matière de procédure de licenciement en exigeant qu'ils soient qualifiés de délais préfix, insusceptibles donc d'interruption ou de prescription. Le délai de contestation du contenu de l'accord de méthode est ramené à trois mois quelle que soit les stipulations concernées (34). Le délai de contestation de la validité du licenciement ou de sa procédure est abaissé à douze mois, le point de départ du délai de prescription étant notablement simplifié et fixé à la date de la notification du licenciement. Ce délai de douze mois était déjà prévu par le Code du travail (35), mais la Chambre sociale de la Cour de cassation jugeait, depuis 2010, que ce délai de prescription ne concernait que les actions en nullité de la procédure ou du plan de sauvegarde de l'emploi (36). L'ANI visant "toute contestation" relative "au motif du licenciement ou le non-respect par l'employeur des dispositions de l'accord", le délai de prescription raccourci sera donc généralisé dans l'hypothèse où la procédure aura été guidée par un accord de méthode.

L'idée générale est donc relativement claire et repose sur deux axes : permettre à l'entreprise d'aménager les règles procédurales du grand licenciement économique par voie d'accord et, lorsque cela est possible, sécuriser l'accord et les licenciements subséquents en restreignant le délai de contestation des licenciements.

B - La détermination unilatérale de la procédure par l'employeur

A défaut d'accord collectif, le texte envisage la faculté pour l'employeur de créer un document unilatéral comportant ces aménagements procéduraux, documents qui devra cependant être homologué par l'administration du travail.

La faculté pour l'employeur de déterminer unilatéralement, après avis des représentants du personnel, le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi existait, elle aussi, dans le Code du travail puisqu'il s'agit là de la procédure de droit commun. L'ANI lui permettra, en outre, d'aménager les règles procédurales (37), mais à la condition que le document ainsi établi fasse l'objet d'une homologation de la Direccte.

Cette mesure d'homologation ne pourra entrer en vigueur qu'à la condition d'être reprise par le législateur, la compétence de l'administration du travail relevant de l'ordre public absolu. La procédure d'homologation envisagée est déjà détaillée : la Direccte disposera d'un délai de 21 jours pour prononcer l'homologation, son silence valant acceptation.

L'accord établit des durées maximales de procédure, délais préfix, dont l'objectif est toujours d'éviter que la procédure ne s'éternise tant il est vrai qu'une trop longue procédure peut avoir des effets désastreux sur une entreprise que l'on pouvait espérer redresser. Ainsi, entre 10 et 99 salariés, la procédure ne pourra excéder deux mois, entre 100 et 249 salariés, la procédure devra être terminée dans un délai de trois mois, au-delà de 250 salariés, la procédure devra être menée dans un délai maximal de quatre mois. Une seule cause de suspension est en réalité autorisée en cas de refus d'homologation du document de l'employeur par la Direccte, ce qui est heureux car, dans le cas contraire, la demande d'homologation aurait été privée d'une grande partie de son caractère obligatoire.

A nouveau, les délais de prescription sont aménagés, un délai de trois mois étant prévu pour contester l'homologation administrative, un délai de douze mois pour contester le motif de licenciement ou le respect par l'employeur des dispositions établies par le document unilatéral.

IV - Congé de reclassement

L'article 21 de l'Accord sur la sécurisation de l'emploi s'intéresse encore au congé de reclassement, congé octroyé aux salariés des entreprises comptant plus de 1000 salariés en cas de licenciement pour motif économique et qui se substitue au contrat de sécurisation professionnelle (38).

Le contrat de sécurisation professionnelle, définitivement introduit par la loi "Cherpion" à l'été 2011, permet au salarié qui l'accepte de bénéficier d'une indemnisation chômage majorée et de dispositifs de formation ou de reclassement spécifiques pendant une durée de douze mois. Or, le congé de reclassement, réglementé à l'article L. 1233-71 du Code du travail (N° Lexbase : L6263ISR), ne permet une indemnisation majorée que pour une durée maximale de neuf mois. L'accord entend donc harmoniser la durée des deux mesures qui ont peu ou prou le même objet.

Il ne s'agit là que d'une proposition, si bien qu'elle devra impérativement être reprise par le législateur pour entrer en vigueur.

V - Faciliter la conciliation prud'homale

L'article 25 de l'ANI se donne pour objectif de "faciliter la conciliation prud'homale" (39). On l'oublie parfois, mais l'objectif premier du conseil de prud'hommes reste bien celui de parvenir à concilier les parties, ce qui justifie que le préalable de conciliation soit obligatoire. En effet, les chiffres de la conciliation prud'homale sont alarmants, de l'ordre de 8 % seulement des affaires portées au rôle du conseil de prud'hommes. Si la concurrence de d'autres modes alternatifs de règlement de conflits (40) explique en partie cette faiblesse, des efforts peuvent certainement être faits au sein même de la juridiction.

Le texte n'envisage que la conciliation consécutive à un licenciement ce qui, cependant, demeure l'hypothèse la plus fréquente. L'article 25, s'il est repris par le législateur en l'état (41), prévoit la forfaitisation d'indemnités servies au salarié licencié qui accepterait la conciliation. L'indemnité forfaitaire aurait pour objet de couvrir "l'ensemble des préjudices". La formule ne doit pas être prise au pied de la lettre car l'indemnité servie ne pourrait, nous semble-t-il, que couvrir les préjudices résultant du licenciement et, en aucun cas, d'autres demandes présentées par le salarié telles que, par exemple, des rappels de salaire.

Le forfait serait calculé en fonction de l'ancienneté du salarié : deux mois de salaire de 0 à 2 ans d'ancienneté, quatre mois de salaire de 2 à 8 ans d'ancienneté, huit mois de salaire de 8 à 15 ans d'ancienneté, 10 mois de salaire de 15 à 25 ans d'ancienneté et 14 mois de salaire au-delà de 25 ans d'ancienneté.

Autant le dire très simplement, les indemnités ainsi proposées sont relativement faibles par rapport à ce que pourrait espérer un salarié dont le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse. Ainsi, par exemple, un salarié disposant de deux ans d'ancienneté pourrait percevoir une indemnité de licenciement (1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté), une indemnité de préavis (quelques mois de salaire en fonction des dispositions conventionnelles applicables) et une indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse (minimum six mois de salaire) dont la somme devrait largement dépasser les quatre mois de salaire proposés. A l'exception peut être des salariés ayant des anciennetés très faibles, le calcul sera toujours défavorable à ceux dont le licenciement serait finalement jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse par le juge prud'homal. Si l'on ajoute à cela que la Chambre sociale de la Cour de cassation impose depuis 2000 au juge prud'homal d'adopter une démarche active lors de la conciliation consistant à informer les parties de leurs droits respectifs, on peut craindre que la mesure proposée n'ait pas les effets escomptés (42). Ce scepticisme peut tout de même être relativisé par un effet psychologique : mêmes informés, certains salariés préfèreront peut-être obtenir une indemnité immédiate et dépourvue de l'aléa judiciaire quand bien même celle-ci serait inférieure à l'indemnité potentielle. Si ce facteur psychologique venait à prendre le dessus, la mesure pourrait alors parvenir à ses fins et véritablement faciliter la conciliation prud'homale.

Une autre mesure pourrait, à défaut de faciliter la conciliation prud'homale, permettre une accélération sensible de la procédure prud'homale (43). En effet, l'accord entend imposer que les affaires présentées au conseil de prud'hommes soient impérativement portées au rôle du bureau de conciliation dans un délai de deux mois après son dépôt au greffe.

Enfin, l'accord précise qu'à défaut de conciliation, l'affaire devra être portée devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui "formera sa conviction au vu des éléments fournis par les parties" et qui devra "justifier du montant des condamnations qu'il prononce en réparation du préjudice subi par le demandeur". L'évaluation des préjudices subis par une victime relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (44), ce qui ne signifie pas pour autant que cette mission du juge soit discrétionnaire. Ainsi, la Cour de cassation sanctionne généralement la contradiction de motifs (45) ou le défaut de réponse à conclusion (46). Ce contrôle reste néanmoins relativement réduit et n'impose pas en tous les cas que les arguments justifiant l'octroi de telle ou telle somme soient avancés par le juge.

L'appréciation d'une telle mesure donne un sentiment mitigé. D'un côté, en effet, il semble imposé par une idée de transparence afin que le défendeur condamné à verser des dommages et intérêts ait une meilleure compréhension de la décision de justice qu'il subit. Cela répond donc à une idée plus globale de respect des droits de la défense. D'un autre côté, on peut légitimement se demander si une telle disposition est véritablement praticable : à l'exception des préjudices matériels emportant, par exemple, la destruction d'un bien, l'évaluation des préjudices comporte nécessairement une part de subjectivité du juge. Le choix du montant des dommages et intérêts ne répond que rarement à des tableaux objectivement déterminés. Si l'ancienneté joue certainement un rôle dans le montant de l'indemnité, de nombreux autres caractères peuvent être pris en compte tels que le comportement léger ou malveillant de l'employeur à l'occasion du licenciement, les circonstances dans lesquelles le licenciement a été prononcé, la situation matérielle du salarié depuis son licenciement, etc.. A supposer que le législateur accepte d'imposer cette motivation aux juges du fond, cela ne signifierait pas, en outre, que la Chambre sociale de la Cour de cassation accepterait d'étendre son contrôle à cette motivation si bien qu'en définitive, les conseils de prud'hommes et les chambres sociales de cour d'appel demeureraient totalement maîtres de l'évaluation du préjudice.

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(1) R. Vatinet, Négociation d'entreprise et négociation de groupe, JCP éd. S, 2012, 1238.
(2) Sur les accords compétitivité-emploi, v. M.-A. Souriac, Accords de compétitivité, quels engagements sur l'emploi ?, RDT, 2012, p. 194.
(3) Annexe dont la force obligatoire ne prête guère à discussion contrairement aux préambules des conventions et accords collectif, v. par ex. Cass. soc., 7 mai 2008, n° 06-43.989, FS-P+B (N° Lexbase : A7815D8X) et nos obs., Temps de travail choisi vs temps partiel imposé : 1-0, Lexbase Hebdo n° 308 du 12 mars 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2423BGT).
(4) On se souviendra de quelques expériences peu convaincantes chez Sogerma, Michelin ou Continental.
(5) La Chambre sociale tente tout de même de distinguer la "nécessité" de sauvegarder la compétitivité menacée de la "volonté" de l'employeur d'améliorer la compétitivité de l'entreprise, v. Cass. soc. 20 mars 2007, n° 04-48.332, F-D (N° Lexbase : A7373DUM). Cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-42.652, F-D (N° Lexbase : A6057D44), RDT, 2007, p. 654, obs. Ph. Waquet.
(6) Sur ces dispositions, v. l'article de G. Auzero, Commentaire du Titre II de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, dans le présent numéro spécial de l'Hebdo social (N° Lexbase : N5518BTK).
(7) Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 08-43.161, FS-P+B (N° Lexbase : A7542GAL) et les obs. de Ch. Radé, Modulation de la durée du travail et modification du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 412 du 14 octobre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2719BQR) ; RDT, 2010, p. 725, obs. F. Canut ; D., 2011 p. 219, note S. Frossard.
(8) Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives (N° Lexbase : L5099ISN) et nos obs., Modulation du temps de travail et contrat de travail (article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives), Lexbase Hebdo n° 479 du 29 mars 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0990BTT).
(9) Convention internationale OIT n° 158, 22 juin 1982, art. 8 (N° Lexbase : L0963AII).
(10) Par ex., Cass. soc., 13 octobre 2004, n° 02-45.285, publié (N° Lexbase : A6097DD8) et les obs. de G. Auzero, Inopposabilité au juge des clauses conventionnelles déterminant une cause de licenciement, Lexbase Hebdo n° 140 du 28 octobre 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N3253AB4).
(11) C. trav., art. L. 1231-4 (N° Lexbase : L1068H9G).
(12) M.-A. Souriac, Engagements et arrangements sur l'emploi : quelle efficacité juridique ?, Dr. soc., 1997, p. 1061.
(13) Cass. soc., 11 février 1998, n° 95-44.839, inédit (N° Lexbase : A0083AUM).
(14) C. civ., art. 1152 (N° Lexbase : L1253ABZ).
(15) Sur cette question, v. M. Morand, Les accords compétitivité-emploi : du mieux pour les salariés ?, RDT, 2012, p. 192.
(16) A. Fabre, La négociation des plans de restructuration, Dr. ouvr., 2010, p. 331.
(17) Le monde, Hausse de salaires record depuis 1992 dans la métallurgie allemande, 21 mai 2012.
(18) P. Rémy, Les accords collectifs sur l'emploi en Allemagne : un "modèle" pour le droit français ?, RDT, 2012, p. 133.
(19) C. trav., art. L. 2232-12 (N° Lexbase : L3770IBA) : la validité des accords d'entreprise est soumise à la double condition que l'accord soit conclu par des syndicats ayant recueilli au moins 30 % des suffrages au premier tour des dernières élections des membres titulaires du comité d'entreprise et que les syndicats non signataires ayant recueilli plus de 50 % des suffrages aux mêmes élections ne s'opposent pas à l'entrée en vigueur de l'accord..
(20) Diverses dispositions issues de la loi du 20 août 2008 (loi n° 2008-78 N° Lexbase : L7392IAZ) semble relever du domaine de l'ordre public absolu, v. sur cette question, v. Cass. soc., 6 janvier 2011, n° 10-18.205, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7521GNU) et nos obs., Vers une intégration des règles de la représentativité syndicale au sein de l'ordre public absolu, Lexbase Hebdo n° 424 du 20 janvier 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N1580BRX).
(21) Tel que cela résultait de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (N° Lexbase : L1877DY8), v. les obs. de Ch. Radé, La réforme de la négociation collective après la loi du 4 mai 2004 : le changement dans la continuité, Lexbase Hebdo n° 120 du 13 mai 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N1573ABU).
(22) C. trav., art. L. 2232-21 (N° Lexbase : L5837IEW).
(23) C. trav., art. L. 2232-24 (N° Lexbase : L5833IER).
(24) Sont habilités par le texte "les" élus du comité d'entreprise ou "les" délégués du personnel.
(25) C. trav., art. L. 2261-14 (N° Lexbase : L2442H9C).
(26) La terminologie "activité partielle" a remplacé celle de "chômage partiel" depuis 2009.
(27) A. Fabre, Le chômage partiel ne connaît pas la crise ! Retour sur une réforme au long cours, RDT 2012, p. 286.
(28) Décret n° 2012-1271 du 19 novembre 2012, relatif aux conditions d'attribution de l'allocation spécifique de chômage partiel (N° Lexbase : L4862IUM).
(29) Pour un point sur cette question, v. Ch. Willmann, Trois décrets, un arrêté et deux ANI pour une réforme du chômage partiel et de l'activité partielle de longue durée, Lexbase Hebdo n° 480 du 5 avril 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N1297BT9).
(30) A propos de cette banalisation, v. A. Fabre, préc..
(31) C. trav., art. L. 1233-21 (N° Lexbase : L6241ISX) et L. 1233-22 (N° Lexbase : L1147H9D).
(32) V. déjà, Accords de méthode : vers des licenciements économiques négociés ?, Lexbase Hebdo n° 168 du 18 mai 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N4282AIG). V. également F. Gaudu, Les accords de méthode, Dr. soc., 2008, p. 915 ; R. Vatinet, L'accord de méthode en quête de cohérence, Gaz. Pal. 12-14 août 2007, p. 10 ; P.-H. Antonmattéi, Accord de méthode, génération 2005 : la positive attitude, Dr. soc., 2005, p. 399 ; S. Nadal, Négociation collective et licenciement économique : propos introductifs sur le nouvel article L. 320-2 du Code du travail, Dr. ouvr., 2005, p. 303.
(33) Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile (N° Lexbase : L9102H3I) et nos obs., Les incidences en droit du travail de la loi du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription civile, Lexbase Hebdo n° 310 du 26 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3769BGP). Sur l'aménagement de la prescription, voir également l'article 26 de l'ANI et le commentaire de Ch. Radé dans ce numéro spécial (Commentaire des articles 11, 26 et 27 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés N° Lexbase : N5534BT7).
(34) Jusqu'à aujourd'hui, il existait deux délais de prescription, l'un de douze mois concernant les mesures relevant du plan de sauvegarde de l'emploi, l'un de trois mois pour les autres dispositions, v. C. trav., art. L. 1233-24 (N° Lexbase : L1151H9I).
(35) Comp. C. trav. art. L. 1235-7, alinéa 2 (N° Lexbase : L1351H9W).
(36) Cass. soc., 15 juin 2010, n° 09-65.062, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2884EZT) et nos obs., La prescription de l'action en contestation du licenciement économique, Lexbase Hebdo n° 400 du 24 juin 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N4275BPZ).
(37) "Le nombre et le calendrier des réunions des instances représentatives du personnel, les délais de convocation, la liste des documents à produire ainsi que le projet de PSE".
(38) Loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011, pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8283IQT) et les obs. de Ch. Willmann, Réforme des groupements d'employeurs et consécration du "contrat de sécurisation professionnelle" mis en place par les partenaires sociaux, Lexbase Hebdo n° 453 du 15 septembre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7621BS3).
(39) V. également le rapport de la CCI de Paris intitulé Pour une justice prud'homale plus efficiente - Comment développer conciliation et médiation en matière sociale, 25 octobre 2012.
(40) Conciliation par les avocats des parties, transactions, etc.
(41) Là encore, les règles de compétence et de fonctionnement du conseil de prud'hommes relèvent de l'ordre public absolu et ne peuvent donc faire l'objet d'un aménagement conventionnel.
(42) Cass. soc., 28 mars 2000, n° 97-42.419, publié (N° Lexbase : A6373AG7), D., 2000, p. 537, obs. J. Savatier ; Dr. soc., 2000, p. 661, obs. Keller.
(43) La France et, en particulier, le contentieux prud'homal français fait partie des mauvais élèves du Conseil de l'Europe et est régulièrement condamnée pour durée excessive des procédures, v. par ex. CEDH, 27 juillet 2006, n° 16616/02 (N° Lexbase : A5766DQM).
(44) T. Ivainer, Le pouvoir souverain du juge dans l'appréciation des indemnités réparatrices, D., 1972, chron. p. 7.
(45) Cass. civ. 2, 20 juin 2002, n° 00-15.590, inédit (N° Lexbase : A9530AYM).
(46) Cass. civ. 2, 11 septembre 2003, n° 01-10.663, FP-P+B (N° Lexbase : A5207C9Q).

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