[Actes de colloques] «PACTE», une loi de simplification pour les entreprises

La simplification, c'est un peu, si vous nous le permettez, comme la série télévisée «La petite maison dans la prairie». On se pose à son propos trois questions : quand a-t-elle commencé sa diffusion ? Combien comporte-t-elle d’épisodes et surtout quand s’achèvera-t-elle ?

Nous avons, en effet, connu en droit un  «train» de simplification avec les lois «Warsmann» [1], «Sapin II» [2] en 2016, plus récemment il y a eu l’adoption en première lecture par l’Assemblée nationale le 27 mars 2019 de la proposition de loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés [3].

Il apparaît donc impossible de répondre aux interrogations formulées plus haut car la simplification n’est pas une fin en soi. Elle doit, en principe, servir un fond. Ici, il s’agit, comme le dit le thème dans lequel s’inscrit cette intervention, de faciliter le projet d’entreprise.

Et pour faciliter ce projet, quoi de mieux que de supprimer ce qui n’est pas essentiel dans nos textes de droit, d’une part, et, rendre moins complexe cette règlementation, d’autre part, les deux significations du verbe simplifier ?

Telle est aussi l’ambition de la loi «PACTE» [4]. Cette ambition semble loin d’avoir survécu, au premier regard, quand on compte le nombre d’articles dont elle s’est enrichie au cours des discussions parlementaires. Néanmoins, il nous faut vérifier cela en décortiquant plus dans le détail ce texte.

Pour cela, ce sont deux éléments clefs dans la vie d’une entreprise que nous allons analyser : la création (I), dans un premier temps (Mme Serlooten) et la croissance (II), dans un second temps (Mme DOLS).

I - La création simplifiée

Concernant la création de l’entreprise, pour la simplifier, il s’agit «en même temps» d’assouplir les obligations des entrepreneurs (A) et d’alléger les démarches administratives de l’entreprise (B).

A - L’assouplissement des obligations des entrepreneurs

Pour assouplir les obligations des entrepreneurs, plusieurs mesures doivent être citées. Nous en retiendrons trois.

En premier lieu, l’article 4 relatif à la suppression du stage obligatoire de préparation à l’installation (SPI) des artisans afin de s’inscrire au répertoire des métiers. Si cette mesure semble aller dans le sens de la simplification puisqu’elle supprime un élément, il faut quand même se demander si elle n’est pas essentielle.

Pour soutenir cette dernière position, il est principalement avancé que les artisans demeurent contraints par cette obligation alors que ce type de stage n’est que facultatif pour les commerçants. Et, l’inégalité de situation créée ne peut justifier que cette obligation perdure. Une harmonisation est donc souhaitée.

Cependant, on peut souligner deux éléments qui imposent de s’interroger sur la cohérence de cette mesure avec le contexte règlementaire actuel. D’une part, en 2014, la dispense de ce même stage pour les micro-entrepreneurs exerçant une activité artisanale a été supprimée. Il a ainsi été jugé nécessaire de conserver celui-ci pour cette catégorie d’artisans qui représentent 31 % des créations d’entreprises artisanales en 2016 [5]. D’autre part, en 2016, dans le cadre de la loi «Sapin II», il a été refusé de supprimer cette obligation de suivi de stage et il a été précisé que toute demande de suivi devait être réalisée dans le délai d’un mois. A défaut, l’artisan était enregistré de droit au répertoire des métiers.

Il est alors légitime de se demander ce qui a pu changer entre 2016 et 2019 pour admettre aujourd’hui cette même suppression. Il semblerait que deux arguments puissent jouer en faveur de celle-ci. D’abord, la mise en place du guichet électronique unique en 2021 [6], qui ne permettra plus de différencier l’enregistrement d’un type d’activité par rapport à un autre. Ensuite, en conséquence de cette mise en place, la suppression des Centres de formalités des entreprises (CFE) des chambres des métiers, auparavant destinataires de la preuve du suivi de stage.  

Ainsi, si cette mesure peut s’harmoniser avec les autres qui composent la loi «PACTE», il n’est pas certain que cela soit le cas avec celles contenues dans d’autres textes récents.

Dans le même ordre d’idée de la simplification par le biais de la suppression d’une mesure, il faut citer, en deuxième lieu, celle qui est contenue dans l’article 39 de la loi «PACTE» [7]. Il s’agit de la suppression de l’obligation de posséder un compte bancaire dédié à l’activité professionnelle pour les micro-entrepreneurs réalisant moins de 10 000 euros de chiffres d’affaires annuel. L’obligation ne réapparaît que lorsque le seuil de 10 000 euros est dépassé pendant deux années consécutives. Deux remarques s’imposent tout de suite.

La première est que le chiffre choisi au départ dans le projet de loi était de 5 000 euros afin de correspondre au seuil fixé dans la loi de finances pour 2018 (loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 N° Lexbase : L7952LHY) pour l’exonération de la cotisation foncière minimum des entreprises [8]. A compter du 1er janvier 2019, les entreprises dont le montant du chiffre d’affaires ou de recettes n’excède pas 5 000 euros sont exonérées de cotisation minimum. Le montant a été élevé à 10 000 euros en commission par les députés pour mieux coller aux objectifs de réduction des rigidités du régime applicable.

La seconde est que l’obligation, qui devait déjà disparaître en 2016, avait été assouplie pour décaler son impérativité d’un an à compter de la création afin de trouver un équilibre acceptable entre les positions [9]. Ici, le décalage est encore accentué.

En pratique, la suppression pourrait paraître un élément positif puisque c'est un coût [10] qui a été supprimé au profit d’une majorité de micro-entrepreneurs. En effet, si le chiffre d’affaires annuels moyen des micro-entrepreneurs est de 13 553 euros en 2017 [11], il faut aussi savoir que 50 % des micro-entrepreneurs ont un chiffre d’affaires inférieur à 5 250 euros.

Il faut donc, là encore, vérifier si nous sommes en présence d’une contrainte essentielle qui a été supprimée, ou non, pour apprécier cette mesure. Signalons que cette suppression ne semble pas accordée à l’évolution de la règlementation actuelle applicable au micro-entrepreneur. A compter du 1er janvier 2019, tous les micro-entrepreneurs doivent obligatoirement déclarer en ligne leur chiffre d’affaires afin de payer les cotisations sociales afférentes. Jusqu’à cette date, seuls les micro-entrepreneurs ayant un chiffre d’affaires dépassant certains seuils étaient soumis à cette déclaration [12]. Or, pour effectuer cette déclaration, cela est plus difficilement réalisable en l’absence de comptes séparés entre l’activité professionnelle et l’activité personnelle, que les micro-entrepreneurs sont, pour la plupart, des professionnels avec peu d’expérience [13].

De plus, il est exigé des micro-entrepreneurs de maintenir une comptabilité minimale en tenant un livre des recettes encaissées. La même question se pose de savoir comment tenir un tel livre en l’absence de compte bancaire professionnel séparé du ou des comptes personnels. Ce livre-journal des recettes professionnelles est pourtant décrit comme le véritable moyen de contrôle des activités de ces micro-entrepreneurs [14]. On le voit, là encore, il est délicat de concilier les récentes mesures légales issues de différents textes.

Enfin, en troisième lieu, nous pouvons relever l’article 7 [15], qui est venu enrichir la loi «PACTE», en commission, sous l’impulsion de l’Assemblée nationale. Il contient neuf mesures relatives à la simplification du régime de l’EIRL. Parmi ces mesures, on peut en citer deux qui sont intéressantes sur le plan patrimonial. Il s’agit, premièrement, de la possibilité offerte de choisir le statut de l’EIRL avec un patrimoine séparé même en l’absence de bien, droit, obligation ou sûreté affectés à celui-ci. Cette mesure vise à revenir sur l’interdiction posée par la Cour de cassation en 2018 d’une telle pratique [16]. Deuxièmement, il est admis que la composition du patrimoine d’affectation, après la déclaration initiale, puisse varier par une simple inscription ou un simple retrait en comptabilité d’un bien affecté à l’activité professionnelle. Cette évolution du patrimoine d’affectation ne sera opposable aux tiers qu’à compter de la publication des comptes c'est-à-dire leur dépôt au registre dans lequel est immatriculé l’entrepreneur. Cela signifie que ce sont les documents comptables qui vont permettre d’acter cette modification du patrimoine affecté.  

Ces deux mesures sont particulièrement utiles pour arriver véritablement, après des hésitations, à inscrire le statut de l’EIRL dans l’éventail des outils d’organisation d’une activité économique. Par comparaison, on peut insister sur le fait que l’obligation d’un capital minimum a aussi pratiquement disparu pour les sociétés commerciales et que le contenu de leur patrimoine est fixé par référence à leur bilan.

Ces différentes mesures sont à inscrire dans la lignée de la loi de finances pour 2019 (loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 N° Lexbase : L6297LNK) qui est venue apporter de la souplesse concernant l’option pour le régime de l’IS. Auparavant, cette option était irrévocable. A compter de 2019, il sera possible dans certaines conditions de revenir sur ce choix [17]. On observe alors une certaine cohérence de l’ensemble de ces mesures afin de rendre le régime de l’EIRL plus attractif. Les chiffres étaient d’ailleurs décevants. Il était espéré un nombre 100 000 statuts de l’EIRL choisis à la fin 2012 [18]. En réalité, selon les chiffres de l’INSEE, seuls 56 940 EIRL étaient enregistrés au 31 juillet 2018. Il n’est toutefois pas certain que ces mesures suffisent à atteindre l’objectif annoncé, puisqu’il est aussi prévu dans la loi «PACTE» de supprimer l’obligation de faire évaluer les biens affectés au patrimoine professionnel d’une valeur supérieure à 30 000 euros. Cette disposition étant directement inspirée de celle applicable aux apports en nature dans les sociétés, sa disparition peut créer dans l’esprit du futur entrepreneur un flottement sur le bon comportement à adopter. Finalement, pour faire de l’EIRL le statut de droit commun pour tous les entrepreneurs individuels dès la création de leur entreprise, ne serait-il pas plus pertinent, comme le relevait le Sénat [19], de favoriser l’information de ceux-ci plutôt que la multiplication des ajustements.

Pour simplifier, nous l’avons vu, le législateur a utilisé la méthode de la suppression. Mais, il aussi essayé d’utiliser celle qui consiste à rendre moins complexe un élément central de la création des entreprises : les démarches administratives.

B - L’allègement des démarches administratives

Pour alléger les démarches de créations d’entreprise, plusieurs mesures doivent être citées. Nous en retiendrons trois.

En premier lieu, l’article 1er relatif à la mise en place d’un guichet unique par voie dématérialisée dont le recours sera obligatoire pour la création mais aussi la modification ou la cessation d’une activité [20]. Il collectera l’ensemble des informations et des pièces nécessaires à la confection du dossier de formalités. De plus, il constituera l’interface directe entre les organismes destinataires et les entreprises, quels que soient l’activité, le lieu d’implantation et la forme juridique des entreprises. Cela paraît très positif sur plusieurs plans : l’identification du bon organisme interlocuteur (à la place des 1 400 CFE actuels sur le territoire national), la normalisation des informations à fournir, la diffusion facilitée des informations et des pièces justificatives et, corrélativement, une baisse des charges liées au traitement des déclarations par les organismes destinataires, l’accélération de l’accomplissement des formalités, l’attribution d’un seul numéro d’identification.

Il est même précisé, dans l’étude d’impact [21], que ce guichet unique électronique sera construit sur le fondement du téléservice «guichet-entreprises.fr» développé par le Guichet entreprises.

Et c'est peut-être de là que viendront les problèmes d’application d’une telle disposition. Il faut certainement rappeler que la mise en place d’un tel guichet électronique a commencé en 2009 avec la création d’une association Guichet entreprises regroupant les principaux réseaux de CFE. Puis, elle s’est poursuivie par la création d’un groupement d’intérêt public en 2011 qui a été remplacé en 2015 par un service à compétence nationale rattaché à la DGE (direction générale des entreprises).

Parallèlement à cette évolution institutionnelle, sur le plan pratique, depuis 2010, une mise en place progressive d’un traitement des dossiers par la voie électronique s’est produite. Elle a abouti, depuis 2013, à une création en ligne des entreprises donc totalement dématérialisée via la plateforme «guichet-entreprises.fr». Malgré cela, seulement 6 % des dossiers de créations sont déposés en ligne. Ils représentent 56 000 dossiers sur 930 000 annuels.

Par conséquent, il va falloir changer les habitudes de 94 % des entrepreneurs créateurs d’entreprises. Cela risque d’être délicat dans le contexte actuel de disparition des CFE.  Oui, ce qui est souvent reconnu comme difficulté centrale, tant par les organismes destinataires que par les entrepreneurs, c'est la nécessité d’une plus grande information pour utiliser, sans crainte, l’outil informatique. Sans les CFE, il sera peut-être plus laborieux de trouver des réponses aux questions qu’ils se posent. C'est peut-être pour cette raison que l’Assemblée nationale a refusé la proposition du Sénat de supprimer dès le 1er janvier 2021 les CFE des CCI et qu’il a été prévu une entrée en vigueur au 1er janvier 2023 (au plus tard) avec des mesures transitoires applicables (au plus tard) au 1er janvier 2021. Il a aussi été prévu de fixer par un décret les modalités d’accompagnement et d’assistance des entreprises par les organismes consulaires et l’organisme unique. Les délais d’entrée en vigueur fixés apparaissent alors d’une durée raisonnable afin de régler ce point. Ils sont d’autant plus d’une durée raisonnable qu’il faudra aussi éclaircir un autre point important : la mise en cohérence du fait que «le dépôt vaut déclaration auprès du destinataire dès lors que le dossier est régulier et complet à l’égard de celui-ci» [22] alors qu’en principe, ce sont les organismes destinataires qui sont seuls habilités à se prononcer sur la régularité et sur la validité des dossiers. En pratique, la question va également se poser de savoir comment mettre en œuvre des contrôles automatiques lorsqu’un flux annuel de trois millions de formalités devra être géré.

La dématérialisation comme dispositif de simplification perce, en deuxième lieu, dans l’article 2 de la loi «PACTE». Il habilite le Gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance dans un délai de 24 mois, les mesures pour la création d’un registre dématérialisé des entreprises ayant pour objet de centraliser et de diffuser les informations les concernant. Le but est clairement d’assurer la transparence de la vie des affaires et de réduire les coûts de tenus des huit registres existants actuellement. Cela devrait, en plus, rendre moins complexes les obligations déclaratives des entrepreneurs et plus rapide leur traitement.

Indépendamment du fait qu’il est peut-être contestable de légiférer par le biais d’ordonnance, il est opportun de rappeler que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 4 septembre 2018 [23], exige désormais expressément que le Gouvernement ait une idée suffisamment précise de ce qu’il entend faire lorsqu’il décide d’avoir recours à une habilitation de l’article 38 de la Constitution. Et, le contenu de cet article 2, ne ressemble pas tout à fait à une idée précise. Deux points doivent être évoqués.

Le premier peut être rapproché de ce qui était signalé précédemment en ce qui concerne l’article 1er. Il est relatif au contrôle et à la valeur des informations déclarées dans le nouveau registre. L’objectif du nouveau dispositif est de «simplifier [...] les modalités de contrôle des informations déclarées» [24]. La question se pose de savoir qui sera compétent pour effectuer celui-ci et quel rôle sera endossé par les anciens organismes chargés de la tenue de ces registres. Cela est d’autant plus important que cela peut conditionner la valeur juridique des informations contenues dans ce registre général. Précisément, on peut se demander si cette valeur sera identique à celle qui était donnée aux informations contenues dans le Registre du commerce et des sociétés (RCS) : opposabilité aux tiers, présomption de la qualité de commerçant pour les personnes immatriculées et attribution de la personnalité morale dès l’immatriculation.

Le second point recoupe, par ailleurs, le manque de cohérence du texte. Un doute persiste sur le fait de déterminer si le registre envisagé est un registre général regroupant des informations figurant déjà dans d’autres registres ou bien un registre unique se substituant totalement aux autres registres existants. Le vocabulaire utilisé dans le texte est «registre général» mais ensuite, il faut noter que le texte établit que «celui-ci se substitue aux répertoires et registres d’entreprises existants». Juste après deux exceptions capitales sont ajoutées : persisteraient le «répertoire national des entreprises [...] tenu par l’INSEE et [l]es registres tenus par les greffiers des tribunaux de commerce» [25]. En définitive, la position du Gouvernement est fluctuante et démontre une insuffisante préparation comme le disait le Sénat. Dans ces conditions, il paraît peu recommandé d’accorder un «blanc-seing» au Gouvernement.

Enfin, en troisième lieu, il faut citer l’article 3 de la loi «PACTE» qui rend moins complexe, grâce à la dématérialisation, l’obligation des créateurs d’entreprise de publier un avis de constitution dans un journal d’annonces légales. La finalité est d’ouvrir le dispositif d’habilitation aux services de presse en ligne alors que, jusqu’à présent, seuls les journaux imprimés pouvaient prétendre à une telle habilitation. Cela est positif dans le mouvement actuel d’utilisation des données sous la forme numérique. On peut imaginer que les futurs créateurs d’entreprise s’inscriront dans ce mouvement.

Ce tempérament s’accompagne de la possibilité pour les ministres de fixer une tarification forfaitaire et non plus à la ligne, ce qui sera source d’économie pour les entreprises. Surtout, il faut faire ressortir que l’Assemblée nationale a enrichi le texte d’une disposition remarquable. Les annonces relatives aux sanctions administratives infligées par la DGCCRF en cas de non-respect des délais de paiement dont la publication n’est plus facultative depuis 2016 pourront aussi faire l’objet d’une publication auprès d’un service de presse en ligne.

Cela est extrêmement bénéfique pour la diffusion de ce type d’annonces puisque l’on sait aujourd’hui que les retards de paiement sont responsables de nombreuses cessations d’activités. Les créateurs d’entreprises seront, de cette manière, plus avertis sur leurs partenaires et quoi de mieux qu’un climat de confiance pour augmenter le nombre de créations d’entreprises.

Pour conclure, on pourrait peut-être répéter au législateur et au Gouvernement que la vraie simplification du projet d’entreprise passe, en priorité, par une bonne mise en cohérence des dispositions éparses de notre réglementation. Et je pense que Charles Ingalls, le bon père de famille dans la série «La Petite maison dans la prairie», ne dirait pas le contraire.

Je vous propose, à présent, de poursuivre cette réflexion sur l’objectif de simplification de la loi «PACTE» en nous intéressant aux dispositions relatives à la vie des entreprises.

II - La vie simplifiée de l’entreprise

Pour simplifier la vie de l’entreprise, le législateur a utilisé plusieurs méthodes telles que la dérèglementation par la suppression de certaines obligations, le toilettage par la suppression de textes inusités, l’harmonisation ou l’articulation des textes. Si certaines simplifications résultent directement de la loi «PACTE», d’autres seront adoptées par le Gouvernement par voie d’ordonnance de l’article 38 de la Constitution ou par décret.

Les mesures de simplification relatives à la vie de l’entreprise, qu’elles soient immédiates ou en devenir, touchent, d’une part, au développement de l’entreprise à travers son financement (A) et, d’autre part, à sa gestion (B).

A - La simplification du financement des entreprises par la réforme du droit des sûretés

Clé du développement de l’entreprise, son financement peut s’opérer sur fonds propres ou par recours au crédit. L’octroi de garanties simples et efficaces en facilite l’accès.

L’ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH) avait apporté de nombreuses simplifications au droit des sûretés, les objectifs poursuivis ayant été d’améliorer la lisibilité, l’efficacité et l’équilibre des intérêts en présence [26]. Mais, au grand dam des praticiens et de la doctrine, le Gouvernement n’avait pas été autorisé à légiférer par voie d’ordonnance en matière de cautionnement et de privilèges [27]. Bien que la fiducie-sûreté ait été adoptée par un texte spécial en 2007 [28], la réforme du droit des sûretés, initialement conçue comme une réforme d’ensemble, a laissé un goût d’inachevé. De plus, en 13 ans, la jurisprudence et la doctrine ont mis en exergue certaines insuffisances du droit positif, notamment l’articulation entre les régimes spéciaux et de droit commun.

L’association Henri Capitant, à la demande du Gouvernement, a établi un avant-projet de réforme du droit des sûretés [29] afin de remédier à ces insuffisances. La loi «PACTE» apporte certaines solutions et habilite le Gouvernement à réformer le droit des sûretés par voie d’ordonnance.

Les articles 61 et 62 de la loi «PACTE» apportent une simplification notable en matière de privilèges du Trésor, des Douanes et de la Sécurité sociale. L’article 60 habilite le Gouvernement à réformer le droit des sûretés Des simplifications sont à espérer bien que des oublis soient à déplorer.

En premier lieu, les articles 61 et 62 de la loi modifient le délai d’inscription des privilèges du Trésor [30], des Douanes [31] et de la Sécurité sociale [32] en vue de leur opposabilité aux procédures collectives. Par exemple, l’article 1929 quater du CGI (N° Lexbase : L3186IG4) prévoyait une inscription obligatoire au terme du délai de 9 mois qui suit la première majoration pour défaut de paiement ou l’émission d’un titre exécutoire. Désormais, ces créances publiques doivent être inscrites lorsqu’elles dépassent un certain seuil fixé par décret «au terme de chaque semestre civil». L’abandon d’un décompte glissant au bénéfice d’un décompte fixe simplifie considérablement le travail des comptables public [33].

En deuxième lieu, l’article 60 de la loi «PACTE» habilite le Gouvernement à réformer largement le droit des sûretés par voie d’ordonnance dans les 24 mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi et fait de la simplification de la matière son premier objectif [34]. C’est une chance d’achever la réforme des sûretés entreprise en 2006 et d’améliorer le dispositif en vigueur. Quatre points essentiels sont à retenir.

Premièrement, l’article [35] autorise le Gouvernement à «réformer le droit du cautionnement afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité tout en assurant la protection de la caution personne physique».

Parallèlement aux dispositions du Code civil, le cautionnement accordé par une personne physique peut être soumis aux articles L. 314-15 (N° Lexbase : L1204K7Q) et suivants du Code de la consommation s’il est donné en garantie d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier, ou aux articles L. 331-1 (N° Lexbase : L1165K7B) et suivants du même code s’il est octroyé au bénéfice d’un créancier professionnel. En outre, il est aussi soumis à des dispositions spécifiques du Code monétaire et financier.

Leurs régimes se caractérisent par la sanction de la disproportion manifeste [36], par une obligation d’information annuelle [37] et du premier incident de paiement [38] et par l’apposition de mentions manuscrites obligatoires ou  «pages d’écriture» strictement définies et sévèrement sanctionnées [39]. La question est source d’un contentieux très abondant. Depuis le 1er janvier 2018, la Cour de cassation a rendu une quarantaine d’arrêts sur ce point.

L’habilitation ouvre la possibilité de mettre fin à cette complexité et à l’empilement des textes. L’avant-projet de réforme présenté par l’association Henri Capitant œuvre en ce sens. Il propose d’abroger ces textes spéciaux et d’insérer dans le Code civil des dispositions spécifiques au cautionnement octroyé par une personne physique : la mention manuscrite, la proportionnalité de l’engagement et les obligations d’information [40].

Cette solution semble opportune car, sans dérèglementer la matière et sacrifier la protection de la caution personne physique, elle améliorerait la lisibilité du droit de cautionnement et referait du Code civil le siège de la matière [41].

L’ordonnance serait aussi l’occasion de traiter d’autres points comme le devoir d’information du créancier professionnel ou l’opposabilité des exceptions.

Deuxièmement, l’article 60 I. 2° autorise le Gouvernement à «supprimer les privilèges devenus obsolètes». L’habilitation semble s’étendre aux privilèges généraux et spéciaux, mobiliers ou immobiliers. Pourraient par exemple être abrogés le privilège de «la créance de la victime d’un accident, allocations dues aux ouvriers, créances des caisses de compensation» obsolète depuis la création de la Sécurité sociale ou le privilège de l’hôtelier.

En outre, l’article 60 I 4° et 5° habilite le Gouvernement à «abroger les sûretés mobilières spéciales tombées en désuétude ou inutiles pour les soumettre au droit commun du gage» et «à simplifier et moderniser les règles relatives aux sûretés mobilières spéciales dans le Code civil, le Code de commerce et le Code monétaire et financier». D’une part, le Gouvernement semble autorisé à supprimer les sûretés réelles mobilières spéciales inusitées ou dont le régime ne recèle pas de véritable spécificité par rapport aux régimes de droit commun comme le warrant de stocks de guerre ou le gage de stocks de l’article L. 527-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2773LBC). D’autre part, l’habilitation justifierait l’abrogation de certains régimes spéciaux et l’intégration de leurs spécificités dans le Code civil. Conformément à l’avant-projet, le gage commercial pourrait être abrogé. Sa réalisation simplifiée, sa spécificité [42], pourrait intégrer le Code civil et être étendue à tous les gages conclus entre professionnels [43]. La solution est intéressante en ce qu’elle rationalise les textes et tire toutes les conséquences de la définition large du gage et du nantissement de droit commun [44].

Toutefois, afin que la réflexion soit complète et les mesures de simplification efficaces, il semble nécessaire, pour chaque sûreté réelle mobilière spéciale, de s’interroger sur l’opportunité du maintien du régime spécial dédié. De plus, il conviendrait, pour simplifier l’application des textes et améliorer leur lisibilité, d’adopter des mesures d’articulation entre les régimes spéciaux et généraux.

Troisièmement, l’article 60, I, 6° autorise le Gouvernement à «harmoniser et simplifier les règles de publicité des sûretés mobilières». L’instauration d’un registre de publicité des sûretés réelles mobilières est un vœu formulé depuis longtemps par la doctrine et la pratique. Il sera peut-être cette fois exaucé.

De plus, le 13° de l’article prévoit une autorisation à «moderniser les règles du Code civil relatives à la conclusion par voie électronique des actes sous seing privé relatifs à des suretés réelles ou personnelles afin d’en faciliter l’utilisation». Inséré par voie d’amendement [45], il permettrait de simplifier l’établissement de l’écrit, y compris lorsque des mentions manuscrites sont requises, et de mettre le droit des sûretés en phase avec le droit des contrats [46], qui prévoit une équivalence des écrits papiers et électroniques [47].

Quatrièmement, l’article 60, I, 14° habilite le Gouvernement à «simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du Code de commerce, en particulier dans les différentes procédures collectives». Les mesures viseront «notamment» l’adaptation des cas de nullités de la période suspecte, le sort réservé au garant personne physique, l’adoption de règles incitant les nouveaux apports en trésorerie au bénéfice du débiteur pendant la procédure ou en plan de sauvegarde ou de redressement.

L’objectif de simplification est louable mais les enjeux sont complexes, les intérêts à concilier nombreux (les créanciers, le débiteurs, les clients, les salariés…). L’adoption de solutions simples n’est «souvent que mirage» [48] et il semble nécessaire d’adopter des solutions d’articulation qui recherchent l’équilibre des intérêts en présence [49].

L’opportunité des points visés est discutée, spécialement le sort du garant personne physique [50]. L’adoption d’une solution unique à toutes procédures serait simple mais elle aboutirait à nier les différences entre les procédures. Notons que l’article impose d’améliorer «la cohérence» des règles, pas de les aligner.

De même, la généralisation de l’attribution judiciaire en propriété à toutes les sûretés conventionnelles fondées sur un droit de préférence lors de l’ouverture d’une liquidation judicaire [51] serait source de simplification. Ces sûretés seraient soumises à une règle unique mais son opportunité et ses effets sont très critiquables [52].

Le Gouvernement a lancé une consultation auprès des universitaires et des praticiens sur les points de réforme envisagés. Le débat n’est pas clos. La future ordonnance pourrait contenir les simplifications espérées sans toutefois tomber dans des solutions simplistes.

En troisième lieu, force est de constater que certains espoirs sont d’ores et déjà déçus.

L’article 80 de loi «PACTE» instaure aux articles L. 522-37-1 et suivants du Code monétaire et financier un gage sur «des marchandises représentées par un reçu d’entreposage». Le reçu, pouvant être l’assiette d’une garantie financière (C. mon. fin., art. L. 211-38 N° Lexbase : L7532LBL), le créancier est alors soustrait à la discipline collective du débiteur [53]. On est loin de la simplification souhaitée par la loi d’habilitation.

De plus, certaines propositions de l’avant-projet étaient de véritables simplifications et auraient permis d’améliorer la compréhension et la lisibilité du droit des sûretés. Pourtant, la loi d’habilitation ne les reprend pas. Il en va ainsi du retour à la dénomination «antichrèse» pour le «gage immobilier» [54] ou de l’insertion d’un chapitre préliminaire au livre IV du Code civil relatif aux dispositions générales et aux principes qui régissent la matière.

De surcroît, l’article 60 ne contient aucune habilitation à modifier les dispositions relatives aux différents droits de rétention attachés aux gages, le droit de rétention effectif, le droit de rétention fictif attaché au gage de droit commun sans dépossession (C. civ., art. 2286, 4° N° Lexbase : L2439IBX) et les droits de rétention fictifs attachés à certains gages spéciaux comme le gage de véhicule automobile. Ils devraient être maintenus.

A côté des mesures visant à simplifier le droit des sûretés, la loi «PACTE» contient des mesures simplifiant la gestion de l’entreprise

B - La simplification de la gestion de l’entreprise

Trois mesures ont pour objectif de simplifier la gestion de l’entreprise : la modification des seuils d’effectif en matière de Sécurité sociale, le relèvement des seuils rendant obligatoire la certification des comptes et la radiation automatique de l’entrepreneur individuel en cas d’inactivité.

La taille de l’entreprise détermine les obligations de l’employeur. L’étude d’impact montre que les PME sont soumises à 199 obligations réparties sur 49 seuils aux modes de calcul hétérogènes [55], ce qui est une source évidente de complexité pour le chef d’entreprise et pourrait constituer un frein à l’embauche [56]. Une simplification s’imposait.

Pour parvenir à ce dessein, la loi «PACTE» fait œuvre de pédagogie en instaurant un chapitre préliminaire «Décompte et déclaration des effectifs» au titre III du livre I du Code de la Sécurité sociale. La loi recherche une simplification en actionnant trois leviers uniquement relatifs aux seuils [57].

D’abord, l’article L. 130-1 nouveau du CSS harmonise les règles de décompte des effectifs pour l’ensemble des dispositions du ce code et des textes y renvoyant. En principe [58], l’effectif comptabilisé est «l’effectif salarié annuel» correspondant «à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente». De plus, pour l’année «n», «l’année de création du premier emploi salarié titulaire d’un contrat de travail dans l’entreprise», est comptabilisé «l’effectif présent le dernier jour du mois au cours duquel a été réalisée cette première embauche».

Toutefois, la loi n’indique ni les catégories d’effectifs considérés, ni comment elles sont calculées. Un décret doit être adopté en ce sens, pour une entrée en vigueur du texte au plus tard le 1er janvier 2020.

Ensuite, la loi recentre les seuils autour de 11, 50 et 250 salariés. Les seuils quasi identiques sont harmonisés. Par exemple, est soumise à immatriculation au répertoire des métiers [59], une personne physique ou morale qui emploie «moins de 11 salariés» et non «pas plus de 10 salariés». Il s’agit là d’une véritable simplification.

Le seuil de 20 salariés est relevé à 50. Ainsi, le versement de la cotisation visant le financement de l’allocation de logement par les entreprises devient obligatoire pour toute entreprise qui emploie non plus 20 mais «au moins 50 salariés» [60]. De même, le seuil de 200 salariés disparaît au profit de celui de 250 salariés. Ainsi, la mise à disposition d’un local syndical devient donc obligatoire si l’entreprise dépasse le seuil de 250 salariés et non de 200 salariés [61]. Ces modifications simplifient le droit positif mais elles aboutissent à soustraire les employeurs à certaines obligations et peuvent créer un manque à gagner pour les organismes sociaux récipiendaires des cotisations attachées à ces seuils [62].

Enfin, le législateur souhaite atténuer les effets de seuils [63]. L’entreprise est soumise à l’obligation attachée au franchissement de seuil si celui-ci est durable, le seuil devant être «atteint ou dépassé pendant cinq années civiles consécutives» [64]. En cas de diminution des effectifs pendant une année, le décompte repart à zéro à compter du nouveau franchissement de seuil. Un tel dispositif permet, par exemple, de soustraire à l’obligation née du dépassement de seuil, l’entreprise qui embaucherait des salariés pour faire face à une commande importante. Mais, les durées choisies semblent amener l’entreprise qui tutoie ces seuils à se soustraire complètement aux obligations liées à l’élévation de ses effectifs [65]. Des difficultés se poseront vraisemblablement en matière de contrôle des franchissements de seuils. Les décomptes ne seront peut-être pas aussi simples qu’il n’y paraît.

En deuxième lieu, à la suite d’une consultation publique, le Gouvernement a souligné que le recours à la certification obligatoire des comptes constituait un frein pour les entreprises.

A ce jour, la certification des comptes sociaux est obligatoire pour les SA et les SCA et pour les SARL, les SNC ou les SCS qui dépassent deux des trois seuils suivants : un total de bilan de 1,5 million d’euros, un chiffre d’affaires hors taxe de 6,1 millions d’euros et 50 salariés. Quant aux SAS, les seuils sont un total de bilan de 1 million d’euros, un chiffre d’affaire hors taxe de 2 millions d’euros et 20 salariés.

La loi nouvelle maintient le recours facultatif à la certification des comptes mais harmonise les seuils de certification obligatoire pour toutes les formes sociales et les relève au niveau des seuils européens [66] (un bilan supérieur ou égal à 4 millions d’euros, un chiffre d’affaires hors taxe supérieur ou égal à 8 millions d’euros et un effectif supérieur à 50 salariés). L’entrée en vigueur est soumise à l’adoption d’un décret avant le 1er septembre 2019 (NDLR : le décret a été publié au JORF du 26 mai 2019 : décret n° 2019-514 du 24 mai 2019 [LXB=L3628LQG]). La mesure s’appliquera à compter de la clôture de l’exercice de l’entrée en vigueur de la loi et en dehors des mandats en cours qui iront à leur terme.

Suscitant une économie moyenne annuelle de 5 511 euros [67], cette mesure en supprimant une obligation de l’entreprise, est aussi une simplification. Mais elle aboutit à une dérèglementation inopportune. Qui informera les associés et actionnaires, le parquet, le CSE ? Qui exercera l’alerte ? En l’absence de commissaire aux comptes, personne.

En dernier lieu, l’article 38 de la loi «PACTE» prévoit une modification du dispositif de radiation automatique du régime de Sécurité sociale du travailleur indépendant. Depuis le 1er janvier 2018, l’article L. 613-4 du CSS (N° Lexbase : L8739LH7) dispose qu’ «à défaut de chiffre d’affaires ou de recettes ou de déclaration de chiffre d’affaires ou de revenus au cours d’une période d’au moins deux années civiles consécutives, un travailleur indépendant est présumé ne plus exercer d’activité professionnelle justifiant son affiliation à la Sécurité sociale». L’organisme de Sécurité sociale peut prononcer la radiation.

L’article 38 améliore le dispositif en prévoyant des radiations «en chaîne». Désormais, la radiation de l’affiliation à la Sécurité sociale d’un entrepreneur individuel n’entraîne plus seulement l’information des organismes et administrations chargés de la tenue des registres professionnels dont relève l’entrepreneur [68] (par ex., le RCS ou le RDM), mais la radiation de plein droit de ces registres. La simplification est ici notable.

L’information automatique des organismes et administrations chargés de la tenue des registres professionnels est étendue aux travailleurs indépendants non entrepreneurs individuels, comme le gérant majoritaire d’une SARL. Ils sont donc alertés par l’organisme à l’origine de la radiation, des probables difficultés financières que rencontre le travailleur indépendant et en cas d’exploitation sous la forme sociétaire, la société.

Conclusion : la loi «PACTE» propose de nombreuses mesures de simplification relatives à la création, à la gestion et au développement de l’entreprise. Si certaines mesures sont bienvenues, d’autres sont déjà regrettables ou sources d’interrogations. Constitueront-elles de véritables simplifications ? Auront-elles des effets secondaires néfastes ? L’avenir nous le dira.

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