[Chronique] La Chronique de responsabilité des professionnels du droit de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI) - Juillet 2011

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité des professionnels du droit de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique, l'auteur a choisi, en premier lieu, de revenir sur un arrêt de la cour d'appel de Paris, rendu le 14 juin 2011, qui énonce que le notaire, qui s'abstient d'attirer l'attention de son client acquéreur d'un bien immobilier sur les conséquences de l'existence de servitudes conventionnelles révélées entre la conclusion de la promesse de vente et la signature de l'acte authentique, engage sa responsabilité (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 14 juin 2011, n° 10/11282). En second lieu, l'auteur a sélectionné un arrêt du 21 juin 2011, rendu également par la cour d'appel de Paris, qui rappelle que commet une faute l'avocat mandaté pour recouvrer une créance qui ne la déclare pas au passif de la société débitrice de son client (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806).

• Responsabilité du notaire qui s'abstient d'attirer l'attention de son client acquéreur d'un bien immobilier sur les conséquences de l'existence de servitudes conventionnelles révélées entre la conclusion de la promesse de vente et la signature de l'acte authentique (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 14 juin 2011, n° 10/11282 N° Lexbase : A8031HTM)

A la faveur de notre dernière chronique dans le cadre de cette Revue, l'occasion nous était donnée de rappeler l'existence de limites au devoir du notaire d'assurer l'efficacité et la validité des actes,  obligation dont on sait bien, depuis l'arrêt "Boiteux" de la première chambre civile de la Cour de cassation du 22 avril 1981, qu'elle constitue l'instrument permettant la réalisation (1). Ainsi, en dehors même du fait que le devoir de conseil ne s'applique pas aux faits qui sont de la connaissance de tous (2) ou, inversement, qui sont ignorés de tous, rendant du même coup l'erreur invincible (3), un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 12 mai 2011 (4) était venu confirmer que le professionnel n'est pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties, du moins dans les hypothèses dans lesquelles aucun élément ne permettait de douter de leur exactitude (5). Il reste cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance de ces limites, qui renvoient tout de même en pratique à des hypothèses sinon marginales, du moins assez particulières. La jurisprudence, appréciée globalement, atteste d'ailleurs, au contraire, de la vigueur des obligations qui pèsent sur le notaire, et de la relative sévérité dont font preuve les tribunaux dans le contrôle de leur exécution. Un arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 14 juin 2011 en constitue, au demeurant, un nouvel exemple.

En l'espèce, des époux, ayant acquis une maison d'habitation et appris du propriétaire de la villa voisine, postérieurement à la vente, qu'il était le bénéficiaire d'une servitude de vue sur le fonds, avaient entendu rechercher la responsabilité du notaire qui les avait assisté dans la réalisation de l'opération et qui avait découvert l'existence de la servitude après la signature du compromis de vente, au motif qu'il aurait commis un faute consistant dans le fait de ne pas avoir attiré leur attention, lors de la signature de l'acte authentique, sur les conséquences de ladite servitude. Le notaire cherchait bien à se libérer, en faisant valoir qu'il avait rempli son devoir d'information et de conseil puisque l'acte authentique, qui fait foi jusqu'à inscription de faux, mentionnait que l'acquéreur déclarait connaître le bien et qu'à l'acte étaient annexés des extraits d'actes signés par l'acquéreur faisant apparaître l'existence de servitudes, dissimulées, il est vrai, par le vendeur.

Mais la cour d'appel approuve les premiers juges d'avoir considéré que le notaire avait commis une faute, étant relevé "qu'il lui appartenait [...] d'être particulièrement vigilant sur ce point et d'attirer l'attention [des acquéreurs] non seulement sur la discordance existant entre l'acte sous seing privé et l'acte qu'[il s'apprêtait] à authentifier, mais également sur les conséquences des servitudes conventionnelles grevant le fonds dès lors qu'[il savait], d'une part, que, par leur nature, les servitudes diminuaient la constructibilité du terrain et, d'autre part, que l'acquéreur avait l'intention d'agrandir les constructions existantes".

L'arrêt appelle trois séries d'observations.

D'abord, il confirme que le notaire doit, avant de dresser les actes, procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour assurer l'utilité et l'efficacité de ces actes (6), en même temps qu'il doit éclairer les parties et attirer leur attention sur les conséquences et les risques des actes qu'il authentifie (7). Par où l'on voit bien que son obligation d'assurer l'efficacité des actes auxquels il prête son concours implique l'obligation d'informer les parties des avantages, des conditions et des risques encourus, afin d'éclairer leur consentement. On n'ignore pas, sous cet aspect, que le notaire, tenu de s'assurer, en sa qualité de rédacteur de l'acte, de l'efficacité de celui-ci, doit vérifier la situation de l'immeuble au regard des exigences administratives (8) ou procéder à des recherches sur la situation des biens et, plus particulièrement, vérifier les origines de propriété de l'immeuble vendu (9), si bien que sa responsabilité se trouve engagée s'il s'est borné à reprendre d'un acte antérieur une origine de propriété qui s'est finalement révélée erronée (10). Ou bien encore, le notaire qui établit un acte de garantie hypothécaire doit s'assurer de l'efficacité de la sûreté qu'il constitue au regard de la situation juridique de l'immeuble et, le cas échéant, d'appeler l'attention du créancier sur les risques d'insuffisance du gage inhérents à cette situation (11). Rien d'étonnant, donc, à ce que, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 14 juin dernier, les magistrats parisiens aient considéré que le notaire avait commis une faute en n'éclairant pas les parties sur les conséquences des servitudes conventionnelles grevant le fonds dès lors qu'il savait que, par leur nature, les servitudes diminuaient la constructibilité du terrain, ce qui naturellement préjudiciait à l'acquéreur qui avait fait part au notaire de son intention d'agrandir les constructions existantes. La solution est parfaitement logique : l'efficacité d'un acte dépend souvent de l'absence de charges, de servitudes ou d'hypothèques grevant les droits que l'on se propose d'acquérir ou de transmettre, si bien qu'il est cohérent que la jurisprudence impose au notaire de les rechercher et de les découvrir (12).

Ensuite, l'arrêt rappelle, sur le terrain de la charge de la preuve, que c'est au notaire qu'il appartient de démontrer qu'il a correctement exécuté son obligation d'information et de conseil. La solution est bien connue, et ne justifie pas que l'on s'y attarde : on sait bien, en effet, que c'est au débiteur de l'obligation d'information de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation (13).

Enfin, en relevant que, à raison de sa faute, et du préjudice causé à son client, la responsabilité du notaire est engagée sur le fondement des articles 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) et 1383 (N° Lexbase : L1489ABR) du Code civil, l'arrêt s'inscrit ainsi dans la tendance du droit positif à presque systématiquement affirmer la nature délictuelle de la responsabilité notariale. Sans doute, classiquement, enseignait-on que la responsabilité du notaire était, du point de vue de sa nature, double : tantôt délictuelle ou quasi délictuelle lorsque le notaire enfreint une obligation tenant à sa seule qualité d'officier public, dans l'exercice strictement entendu de sa mission légale, tantôt contractuelle lorsqu'il se charge, pour le compte de ses clients, de missions plus larges que celles auxquelles il est contraint par la loi car il agit alors non plus en qualité d'officier public, mais en qualité de mandataire ou de gérant d'affaires. Mais cette présentation paraît, depuis quelques années déjà, dépassée. L'extension du champ de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle en la matière s'explique probablement par le fait que la jurisprudence, plus ou moins explicitement, rattache le plus souvent la responsabilité du notaire à son devoir de conseil, ce qui n'est pas anodin si l'on veut bien relever que, quel que soit le rôle assumé par le notaire, elle relie toujours le devoir de conseil à la qualité de notaire et à ses obligations strictement professionnelles, sans la relier au contrat qui l'unirait à son client.

• Commet une faute l'avocat mandaté pour recouvrer une créance qui ne la déclare pas au passif de la société débitrice de son client (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806 N° Lexbase : A1313HWK)

Tenu, en tant que rédacteur d'acte, de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte (14), il incombe à l'avocat d'apporter la diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, et d'informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir (15). Et l'avocat est, bien entendu, également soumis à un devoir de conseil lorsqu'il intervient non plus simplement en tant que rédacteur d'actes, mais également en tant qu'il est investi d'une mission d'assistance et de représentation, soit en vertu d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général obligeant l'avocat, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, soit d'un mandat ad negotia, c'est-à-dire d'un mandat qui peut n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem. Les hypothèses dans lesquelles la responsabilité de l'avocat est ainsi susceptible d'être engagée sont dès lors nombreuses, d'autant que le devoir de conseil est plus étendu que la simple obligation d'information et implique aussi que l'avocat soit tenu de donner des avis qui reposent sur des éléments de droit et de fait vérifiés, en assortissant ses conseils de réserves s'il estime ne pas être en possession d'éléments suffisants d'appréciation une fois effectuées les recherches nécessaires (16). Il lui incombe encore, à ce titre, d'informer son client de l'existence de voies de recours, des modalités de leur exercice et de lui faire connaître son avis motivé sur l'opportunité de former une voie de recours. Ce à quoi il faut ajouter, naturellement, que la responsabilité de l'avocat peut encore être recherchée en cas de faute consistant, plus généralement, dans un manquement à l'une quelconque des obligations découlant du mandat qui le lie à son client (17) : chargé de représenter son client en justice en vertu du mandat qu'il a accepté, il doit, dans le cadre de l'activité judiciaire, accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, étant entendu que la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat qui lui a été confié (18). Précisément, un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 21 juin 2011 engage la responsabilité d'un avocat qui, dans le cadre de sa mission consistant dans le recouvrement de la créance de son client, commet une faute en n'omettant de déclarer la créance au passif du débiteur.

En l'espèce, l'associé d'une société avait consenti à celle-ci un prêt, dont le remboursement était garanti par l'engagement de cautions solidaires et indivisibles avec renonciation à leur bénéfice de division et de discussion. La société débitrice n'ayant pas remboursé le prêt malgré un commandement de payer, le prêteur avait mandaté pour recouvrer sa créance un avocat spécialisé en droit des sociétés, droit commercial et droit économique, lequel avait engagé dans l'intérêt de son client une première instance à l'encontre de la société et des cautions devant le juge des référés, donnant lieu à une ordonnance constatant l'existence d'une contestation sérieuse, puis avait assigné les défendeurs afin d'obtenir leur condamnation solidaire à lui rembourser le prêt. L'année suivante, une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte à l'encontre de la société. Et après un jugement statuant pour partie avant dire droit, suivi d'un arrêt de la cour d'appel de Saint-Denis, le tribunal de grande instance de Saint-Pierre avait débouté le prêteur de ses demandes, pour absence de déclaration de sa créance au passif de la débitrice principale placée en redressement judiciaire, jugement que la cour d'appel de Saint-Denis avait ensuite confirmé. C'est dans ce contexte que le prêteur malheureux a reproché à son avocat en charge de ses intérêts d'avoir commis une faute dans l'exercice de sa mission en s'abstenant de déclarer en temps utile cette créance, alors qu'il avait été informé de la situation financière préoccupante de la société débitrice, omission dont il estime qu'elle lui a fait perdre sa créance puisque le tribunal a constaté l'extinction de sa créance tant à l'égard de la débitrice principale qu'à l'égard des cautions. La cour d'appel de Paris, par l'arrêt du 21 juin 2011, fait droit à cette demande : relevant en effet que, au titre de son devoir d'information et de conseil, l'avocat avait l'obligation d'effectuer tous les actes nécessaires à la défense des intérêts de son client, la cour décide qu'il a commis une faute en ne déclarant pas au passif de la société débitrice la créance de son client, alors qu'il avait l'obligation de le faire, même sans instruction particulière de celui-ci, dès lors qu'il avait clairement été mandaté pour recouvrer sa créance.

L'arrêt conduit à rappeler que la caractérisation d'un éventuel manquement de l'avocat à ses obligations suppose naturellement de déterminer l'étendue de la mission qui lui a été confiée et qui ressort, précisément, de son mandat : la responsabilité de l'avocat ne peut valablement s'apprécier qu'au regard du mandat (19). La solution vaut, à vrai dire, non seulement lorsque l'avocat agit en vertu d'un mandat, qu'il s'agisse d'ailleurs d'un mandat ad litem ou d'un mandat ad negotia, mais aussi dans toutes les hypothèses dans lesquelles il intervient en tant que conseil, et ce en dehors de tout mécanisme de représentation propre au mandat. Ce qui est déterminant dans l'appréciation de la responsabilité de l'avocat tient en effet moins à la qualification juridique de son intervention (mandat ou autre) qu'à la détermination de la mission qu'il accepte d'assumer, le mandat n'étant en réalité qu'un instrument permettant de déterminer le contenu de cette mission. Au demeurant, la jurisprudence décide, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la théorie du mandat, que l'exécution par l'avocat de son obligation d'information et de conseil s'apprécie au regard de la mission qui lui a été confiée, jugeant ainsi que "le devoir de conseil et d'information du conseil juridique qui s'exerçait préalablement à la conclusion de l'acte pour assurer son efficacité ne s'étend pas, sauf mission particulière confiée à celui-ci [...] à la réalisation de formalités extrinsèques à l'acte qui ne relevaient que de la seule initiative des parties" (20). Tout cela est parfaitement entendu et ne posait, au cas présent, pas réellement de difficulté dans la mesure où il ressortait des circonstances de fait à l'origine du litige que l'avocat avait clairement été mandaté pour recouvrer la créance de son client. Il ne faisait dès lors aucun doute que le manquement qui lui était reproché ayant fait perdre au client la chance d'obtenir effectivement le recouvrement de sa créance constituait une faute.

Au reste, la solution est classique en jurisprudence : l'avocat doit s'assurer de l'existence et de la permanence de la créance principale de son client, si bien que, en s'en abstenant, il commet une faute dont il doit répondre des conséquences dommageables (21). Il est évident que, chargé par son client du recouvrement d'une créance, il commet une faute en n'omettant de procéder à la déclaration de ladite créance au passif du débiteur puisque, ce faisant, il manque à son obligation d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client (22). La faute était, en l'espèce, d'autant plus caractérisée qu'elle avait, en outre, fait perdre au créancier le bénéfice des garanties attachées à sa créance puisque l'extinction de celle-ci avait, en outre, libéré les cautions de leurs engagements (23).

David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI)

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(1) Cass. civ. 1, 22 avril 1981, n° 80-11.398 (N° Lexbase : A4212EXB), Bull. civ. I, n° 126.
(2) Cass. civ. 3, 20 novembre 1991, n° 90-10.286 (N° Lexbase : A2944ABN), Bull. civ. III, n° 284. Comp. Cass. civ. 1, 28 mars 2000, n° 97-18.737 (N° Lexbase : A3478AUD), Bull. civ. I, n° 101, jugeant que nul ne peut voir sa responsabilité engagée pour ne pas avoir rappelé à une autre partie des obligations relevant de l'obligation de bonne foi qui s'impose en matière contractuelle, ou les conséquences de leur transgression.
(3) Cass. civ. 1, 21 novembre 2000, n° 98-13.860 (N° Lexbase : A9344AHK), Bull. civ. I, n° 300 (usucapion ignoré de tous et ultérieurement constaté dans une décision judiciaire).
(4) Cass. civ. 1, 12 mai 2011, n° 10-17.602 (N° Lexbase : A1228HRW).
(5) Cass. civ. 1, 25 mars 2010, n° 09-12.294, F-P+B+I (N° Lexbase : A1345EUD), énonçant que "le devoir de conseil auquel est tenu le rédacteur d'actes s'apprécie au regard du but poursuivi par les parties et de leurs exigences particulières lorsque, dans ce dernier cas, le praticien du droit en a été informé ; que si le professionnel doit veiller, dans ses activités de conseil et de rédaction d'actes, à réunir les justificatifs nécessaires à son intervention, il n'est, en revanche, pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties en l'absence d'éléments de nature à éveiller ses soupçons quant à la véracité des renseignements donnés".
(6) Cass. civ. 1, 4 janvier 1966, n° 62-12.459 (N° Lexbase : A9526DUD), Bull. civ. I, n° 7 ; Cass. civ. 1, 20 janvier 1998, n° 96-14.385 (N° Lexbase : A2257ACL), Bull. civ. I, n° 22.
(7) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 96-21.732 (N° Lexbase : A7765AH3), Bull. civ. I, n° 282.
(8) Cass. civ. 3, 28 novembre 2007, n° 06-17.758, FS-P+B (N° Lexbase : A9422DZY), Bull. civ. III, n° 213 (en l'espèce vérification de la commercialité de l'immeuble compte tenu de l'exigence d'un périmètre de protection autour) ; Cass. civ. 3, 23 septembre 2009, n° 07-20.965, FS-P+B (N° Lexbase : A3375ELL), Bull. civ. III, n° 201.
(9) Cass. civ. 1, 12 décembre 1995, n° 93-18.753 (N° Lexbase : A7976ABZ), Bull. civ. I, n° 459.
(10) Cass. civ. 1, 12 février 2002, n° 99-11.106 (N° Lexbase : A9928AXY), Bull. civ. I, n° 54.
(11) Cass. civ. 1, 5 octobre 1999, n° 97-145.45, publié (N° Lexbase : A2322CG4). Voir déjà, auparavant, Cass. civ. 1, 30 juin 1987, n° 85-17.737 (N° Lexbase : A1369AH8). Comp. Cass. civ. 1, 16 octobre 2008, n° 07-14.695, F-P+B (N° Lexbase : A8018EA9) décidant que le notaire, tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours, doit, sauf s'il en est dispensé expressément par les parties, veiller à l'accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l'exécution, dont, quelles que soient ses compétences personnelles, le client concerné se trouve alors déchargé.
(12) Cass. civ. 1, 15 avril 1980, n° 79-10.141 (N° Lexbase : A5523CHZ), Bull. civ. I, n° 112 ; Cass. civ. 1, 12 juin 1990, n° 88-15.020 (N° Lexbase : A3662AH4), Bull. civ. I, n° 160.
(13) Voir déjà, en matière médicale, Cass. civ. 1, 25 février 1997, n° 94-19.685 (N° Lexbase : A0061ACA), Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème éd. par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz, 2000, t. 2, n° 13, et les références citées. Et pour une application de la solution au notaire, v. Cass. civ. 1, 3 février 1998, n° 96-13.201 (N° Lexbase : A2233ACP), Bull. civ. I, n° 44 ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2006, n° 04-14.487 (N° Lexbase : A0806DTZ), Bull. civ. I, n° 556.
(14) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46.
(15) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-18.142, F-P+B sur la première branche (N° Lexbase : A4608EBB), Bull. civ. I, n° 267, jugeant que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.
(16) Cass. civ. 1, 21 mai 1996, n° 94-12.974 (N° Lexbase : A1188CYN).
(17) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86-16.268 (N° Lexbase : A8645AAG), Bull. civ. I, n° 17.
(18) Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33).
(19) Voir not. Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33).
(20) Cass. civ. 1, 23 mars 2004, n° 01-03.903, F-D (N° Lexbase : A6177DBE).
(21) CA Paris,  1ère ch., sect. A, 5 février 2008, n° 06/18025 (N° Lexbase : A8050D4W).
(22) Sur cette obligation, voir not. Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899 (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92.
(23) Conformément à la règle de l'article de l'article L. 621-46 du Code de commerce applicable à l'époque des faits du litige (N° Lexbase : L6898AIC), suivant laquelle "les créances qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes", et aux solutions admises par la jurisprudence admettant la libération de la caution pour défaut de déclaration de la créance : Cass. com., 19 juin 1984, n° 83-12.932 (N° Lexbase : A0911AAY), Bull. civ. IV, n° 198. Comp., différemment, depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT) pour les procédures collectives ouvertes à compter du 15 février 2009, le nouvel article L. 631-14, alinéa 6, du Code de commerce (N° Lexbase : L2453IEL) en cas de redressement judiciaire. V. not. Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis Dalloz, 4ème éd., n° 244.

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