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N7301BS9
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par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis
le 20 Octobre 2011
Rendu au sujet d'un contentieux ancien, né à l'occasion de la préparation de l'organisation de la coupe du monde de football en France en 1998, l'arrêt n° 339409 rendu le 11 juillet 2011 par la Section du contentieux du Conseil d'Etat est intéressant à un double titre. Il vient, en effet, rappeler qu'il n'est, en principe, pas possible pour un tiers d'invoquer la violation des clauses contractuelles d'un contrat administratif. Par ailleurs, il invite le Tribunal des conflits à se prononcer sur le maintien et le bien-fondé de la jurisprudence "Société des steeple-chases" de 1956 (1), par laquelle il avait jugé qu'un contrat conclu entre deux personnes privées peut être administratif dès lors qu'il emporte occupation du domaine public et que l'une d'entre elles possède la qualité de concessionnaire de service public, et pas simplement de concessionnaire de voirie.
Par convention du 27 août 1990, modifiée par un avenant du 28 avril 1994, la ville de Paris avait confié la gestion du Parc des Princes et de ses abords à la société X, laquelle avait ensuite conclu, le 26 janvier 1994, un contrat autorisant la société Y à installer dans le stade et à ses abords des points de vente de produits dérivés des manifestations sportives. Seulement, la ville de Paris et la société X, d'une part, et le Comité français d'organisation de la coupe du monde de 1998, d'autre part, ont ensuite conclu, en 1997, une convention mettant à la disposition de ce dernier le stade du Parc des Princes pour l'organisation de la compétition, ce qui a conduit la société X à mettre fin au premier contrat la liant à la société Y. Par l'intermédiaire de sa gérante, cette dernière a alors saisi le tribunal administratif, puis la cour administrative d'appel de Paris, qui a rejeté sa demande indemnitaire relative au préjudice que lui aurait causé la perte de ses points de vente avant le terme de son contrat (2).
La question de la qualification juridique de la convention litigieuse, c'est-à-dire la convention principale liant la ville de Paris à la société X, ne posait guère de difficultés au regard de la solution récemment adoptée par la Section du contentieux du Conseil d'Etat dans l'affaire dite "du stade Jean Bouin" (3). Ledit contrat n'emportait aucunement dévolution de la gestion d'une mission de service public, dès lors que la présence de clubs de football professionnels n'imposait pas d'autres contraintes que celles découlant de la mise à disposition de l'équipement sportif. Par ailleurs, les conditions d'utilisation du Parc des Princes par des fédérations sportives, qui sont, par ailleurs, délégataires d'un service public national, étaient étrangères aux missions de service public relevant de la compétence de la ville. Plus délicate était la question de savoir si la société Y était fondée à se prévaloir d'une inexécution du contrat principal dans le cadre d'une action en responsabilité quasi-délictuelle tendant à obtenir réparation du préjudice causé par la perte des points de vente. L'on sait que la jurisprudence judiciaire admet cette possibilité depuis 2006 en déduisant l'existence d'une faute délictuelle d'une faute contractuelle.
En effet, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation considère, depuis un arrêt du 6 octobre 2006, que "le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage" (4). Dans la présente espèce, il ne faisait aucun doute que le fait à l'origine du dommage trouvait sa source dans la résiliation anticipée du contrat principal. Cependant, le Conseil d'Etat s'est refusé à suivre la voie tracée par la Cour de cassation et s'est contenté de rappeler que l'impossibilité pour un tiers d'invoquer les clauses d'un contrat administratif ne tombe que lorsque les clauses sont de nature réglementaire. Cette dernière solution a été posée en 1906 dans l'arrêt "Syndicat des contribuables du quartier de Croix de Seguey-Tivoli" (5) et logiquement, bien que tardivement, prolongée par l'arrêt "Cayzeele" en 1996 (6) avec l'admission de la possibilité pour les tiers d'exercer un recours pour excès de pouvoir contre les clauses (que le Conseil d'Etat qualifie d'ailleurs le plus souvent de "dispositions") réglementaires. Même si l'arrêt ne le précise pas, l'on imagine que des raisons très fortes ont incité le Conseil d'Etat à se démarquer de la Cour de cassation.
Parmi celles-ci figure sans doute la solution selon laquelle la résiliation d'un contrat administratif pour motif d'intérêt général (ce qui était probablement le cas en l'espèce) n'est aucunement constitutive d'une faute contractuelle. Elle est, au contraire, une cause d'engagement de la responsabilité sans faute de l'administration, qui doit alors indemniser intégralement le préjudice subi par son cocontractant (aussi bien les pertes effectives que le manque à gagner). Dans ces conditions, l'on comprend bien qu'il était pour le moins difficile d'affirmer que la résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général n'est pas une faute contractuelle (ou n'est pas un "manquement contractuel" selon la terminologie de la Cour de cassation) mais était, néanmoins, susceptible d'engager la responsabilité quasi-délictuelle de la personne publique à l'égard des tiers. Une telle solution aurait alors nécessité d'affirmer que la résiliation unilatérale n'est pas une faute contractuelle à l'égard du cocontractant de l'administration mais constitue une faute délictuelle à l'égard du tiers qui est, en réalité, un sous-occupant domanial.
C'est précisément sur cette notion de sous-occupant domanial que l'arrêt rendu le 11 juillet 2011 est également intéressant. Selon la jurisprudence "Société des steeple-chases de France" du Tribunal des conflits de 1956, un contrat conclu entre deux personnes privées peut être administratif si deux conditions cumulatives sont réunies. Il faut, tout d'abord, que le contrat porte sur l'occupation du domaine public et, ensuite, que l'un des cocontractants privés ait la qualité de concessionnaire de "service public". Cette dernière condition est le fruit d'une pure exigence prétorienne car ni le décret-loi du 17 juin 1938, autrefois, ni l'article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L2125INZ), aujourd'hui, n'imposent que le cocontractant soit concessionnaire de service public. L'article L. 2331-1 dispose en effet, sans autre exigence, que, "sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs [...] aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordes ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires [...]". A s'en tenir à la lettre du Code général de la propriété des personnes publiques, il suffit, par exemple, que le contractant soit concessionnaire de voirie, c'est-à-dire un simple occupant domanial non délégataire d'une mission de service public pour que le contrat qu'il passe avec un sous-occupant domanial tombe dans l'escarcelle du juge administratif.
Malgré cela, la jurisprudence a continué à appliquer la jurisprudence de 1956 et n'a donc admis la compétence administrative que dans les hypothèses où le concessionnaire n'était pas seulement un concessionnaire de voirie mais possédait, également, la qualifié de concessionnaire ou de délégataire de service public (7). Mais parce qu'il était devenu difficile de maintenir une telle jurisprudence, notamment au regard de l'adoption récente du Code général de la propriété des personnes publiques, le Conseil d'Etat saisit l'occasion que lui offre cette affaire pour permettre au Tribunal des conflits de l'amender et de donner un fondement plus solide à la compétence administrative.
Après l'arrêt "Société grand port maritime du Havre" du 19 janvier 2011 (8) qui avait nettement circonscrit les pouvoirs du juge du référé contractuel, l'arrêt du 1er juin 2011 ici commenté vient à nouveau préciser l'office de ce juge du contrat tout en ne manquant pas d'apporter d'utiles indications quant à la mise en oeuvre des règles d'allotissement posées par l'article 10 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2670HPL) et du délai de standstill dont le régime juridique est déterminé par l'article 80 du même code.
En l'espèce, un office public de l'habitat avait conclu un marché de maintenance d'ascenseurs avec la société X. Ce dernier comportait trois lots distincts. La société Y a remis une offre pour les lots n° 2 et n° 3 et a été informée du rejet de son offre au motif que le règlement de consultation imposait aux candidats de répondre à l'ensemble des lots. Cette dernière a alors introduit un référé précontractuel qui a été jugé irrecevable au motif que le contrat litigieux avait été signé avant même que le juge du référé précontractuel n'ait été saisi. La société Y a alors modifié son angle d'attaque, ainsi que le lui permet la jurisprudence "France Agrimer" (9), en présentant des conclusions de référé contractuel dans son mémoire en réplique. Ce référé contractuel a, cependant, été rejeté au motif que le manquement aux obligations de mise en concurrence, qui découlait du fait qu'il était impossible d'allotir le marché et d'exiger des candidats qu'ils présentent des offres pour tous les lots, n'avait pas privé la société Y de toute chance d'obtenir le marché.
Le premier apport de l'arrêt du 1er juin 2011 tient aux précisions relatives à la mise en oeuvre du délai de standstill. L'article 80 du Code des marchés publics dispose, en son I, que, pour les marchés passés selon une procédure formalisée, ce qui était le cas en l'espèce (appel d'offres), le pouvoir adjudicateur, "dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés". En l'espèce, la société Y a été informée le 1er décembre 2010 du rejet de son offre et le marché a été signé dès le 8 décembre, soit avant l'expiration du délai de standstill de seize jours (ou de onze jours en cas de transmission électronique). Se posait donc la question de savoir si l'office avait légalement pu conclure le marché. L'établissement public invoquait à son secours les dispositions de l'article 80-I-2° du Code des marchés publics, selon lesquelles le respect des délais précités n'est pas exigé "[...] lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation".
L'office considérait donc qu'il n'était pas tenu de respecter le délai de suspension car seule la société X avait respecté le règlement de consultation. Cette argumentation était apparemment imparable, à un détail près toutefois, puisque la société Y soutenait que son offre avait été rejetée sur la base d'un règlement de consultation irrégulier. Le Conseil d'Etat la suit sur ce point, en jugeant qu'en imposant aux candidats de répondre obligatoirement aux trois lots objet de la consultation à peine de rejet de leur offre, l'office a méconnu les dispositions de l'article 10 du Code des marchés publics et l'objectif qu'elles poursuivent de susciter la plus large concurrence. Le Conseil d'Etat juge que l'exception prévue par l'article 80-I-2 du Code des marchés publics est contraire au droit communautaire au motif "qu'en prévoyant [...] une dispense de respect du délai de suspension lorsque, en l'absence de candidats concernés, le marché a été attribué au seul soumissionnaire concerné, les dispositions des articles 2 bis et 2 ter de la Directive du 21 décembre 1989 [Directive (CE) 89/665 (N° Lexbase : L9939AUN)] résultant de la Directive du 11 décembre 2007 [Directive (CE) 2007/66 (N° Lexbase : L7337H37)] n'ont pas entendu permettre au pouvoir adjudicateur de s'affranchir du respect de ce délai de suspension dans d'autres cas, notamment dans celui où le contrat a été attribué au seul candidat s'étant conformé aux documents de la consultation, en faisant échec à l'annulation du contrat par le juge du référé contractuel". Pour la Haute juridiction administrative, les dispositions du a) du 2°) du I de l'article 80 du Code des marchés publics méconnaissent les objectifs des articles 2 bis et 2 ter de la Directive du 21 décembre 1989.
Il restait alors à déterminer les conséquences de l'irrégularité ainsi commise par le pouvoir adjudicateur et consistant donc en une méconnaissance du délai de standstill. Il résulte des termes de l'article L. 551-18 (N° Lexbase : L1598IEW) et suivants du Code de justice administrative, tels qu'éclairés par l'arrêt "Grand port maritime du Havre" du 19 janvier 2011, que le juge du référé contractuel ne peut être saisi que de trois catégories de manquements. Est, d'abord, concernée l'absence de toute mesure de publicité lorsque celle-ci est exigée ou l'absence d'une publication au JOUE dans le cas où une telle publication est prescrite. Est, également, visée l'hypothèse d'une méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou sur un système d'acquisition dynamique. Enfin, le juge du référé contractuel peut être saisi en cas de signature du contrat avant l'expiration du délai de standstill ou pendant la phase de suspension liée à la saisine du juge du référé précontractuel. C'est bien évidemment cette dernière hypothèse qui était ici en cause et le Conseil d'Etat a considéré qu'aucune raison impérieuse d'intérêt général ne justifiait le prononcé de l'une des mesures alternatives à l'annulation prévues par l'article L. 551-19 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L6357IQI) (résiliation, réduction de la durée du contrat, imposer une pénalité financière). En revanche, parce qu'il lui est apparu nécessaire de préserver la continuité des prestations de dépannage et d'entretien des ascenseurs durant le délai nécessaire au lancement d'une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence et à l'attribution des nouveaux marchés, il a différé l'annulation des deux marchés de quatre mois à compter de l'intervention de sa décision.
L'arrêt rendu le 24 juin 2011 par le Conseil d'Etat vient utilement prolonger les jurisprudences "France Agrimer" du 10 novembre 2010 et "Société Koné" du 1er juin 2011 (10). L'arrêt "France Agrimer" avait précisé qu'un candidat évincé pouvait parfaitement exercer un référé précontractuel puis un référé contractuel lorsqu'il avait été informé, en cours d'instance, que le contrat avait finalement été conclu. L'arrêt "Société Koné" a, quant à lui, ajouté que la circonstance que le candidat évincé ait introduit, dans le délai de standstill, un référé précontractuel qui s'est ensuite révélé irrecevable au motif que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations, ne rendait pas irrecevable son référé contractuel. L'arrêt du 24 juin 2011 complète ce dispositif en ajoutant que n'est pas irrecevable le référé contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu'informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l'a pas été, contrairement à ce qu'exige le dernier alinéa du 1° du I de l'article 80 du Code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s'imposait entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la conclusion du marché.
Les faits de l'espèce suffisent à expliquer l'importance de cette obligation d'information qui pèse sur le pouvoir adjudicateur. Un office public de l'habitat interdépartemental avait passé un marché de prestation de services, selon une procédure formalisée, avec la société X. La société Y avait été informée, par une lettre datée du 29 novembre 2010, du rejet de son offre. Seulement, celle-ci ne précisait pas le délai à l'expiration duquel le contrat serait signé (délai de droit commun d'au moins seize jours ou délai raccourci d'au moins onze jours en cas de transmission électronique). La signature du marché litigieux est alors intervenue le 15 décembre 2010, et la société X a engagé un référé précontractuel le 23 décembre dont elle s'est finalement désistée lorsqu'elle a appris que le contrat avait finalement été signé antérieurement à la saisine du juge. Se posait donc la question de savoir si l'exercice de ce référé précontractuel la privait, alors, de la possibilité d'exercer un référé contractuel, étant entendu que la succession des deux recours est par principe interdite. Le Conseil d'Etat valide le raisonnement du juge des référés du tribunal administratif de Versailles. Il considère que ce dernier a pu valablement jugé que l'absence d'indication du délai dans lequel la signature du marché interviendrait avait privé la société évincée de son droit d'exercer un recours en référé précontractuel. De la même façon, il a validé l'annulation du contrat au motif qu'elle répondait aux conditions posées par l'article L. 551-18 du Code de justice administrative.
François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique
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