[Jurisprudence] La nature juridique des contrats de fournitures d'eau conclus entre deux personnes publiques

Les relations contractuelles entre personnes publiques sont aujourd'hui légion et elles sont malheureusement, mais inévitablement, sources de contentieux comme l'illustre l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Marseille dans l'arrêt "Commune d'Alet-les-Bains", lu le 9 juillet 2007 (04MA02198). Par délibération de son conseil municipal en date du 14 novembre 2003, la commune d'Alet-les-Bains avait refusé de renouveler la convention signée le 17 décembre 1975 avec la commune de Limoux, relative à la fourniture d'eau à cette dernière pour une période de trente ans. Faisant suite à la demande de la commune de Limoux, le tribunal administratif de Montpellier avait annulé ladite délibération, ainsi que la décision du maire d'Alet-les-Bains d'en faire application. Saisie en appel par la commune d'Alet-les-Bains, il appartenait à la cour administrative d'appel de Marseille de trancher la question de la nature juridique de la convention litigieuse : le contrat de vente d'eau conclu entre les deux communes était-il administratif ou privé ? Qu'une telle interrogation puisse encore se poser aujourd'hui a de quoi surprendre, lorsque l'on sait que le Tribunal des Conflits a posé des règles apparemment claires en la matière dans son arrêt "Union des Assurances de Paris (UAP)" du 21 mars 1983 (1). Dans cette décision de principe, le juge des compétences a, en effet, considéré que les contrats conclus entre personnes publiques ont, en principe, un caractère administratif, cette présomption ne pouvant être renversée que dans l'hypothèse où ils ne font naître entre les parties "que des rapports de droit privé". Le juge des conflits avait, ainsi, consacré une démarche en deux étapes parfaitement distinctes et devant conduire à simplifier les règles de répartition de compétence.

En vérité, on sait aujourd'hui que la jurisprudence "UAP" n'a pas atteint l'objectif escompté. Bien au contraire, les juges sont aujourd'hui hésitants, car tout en continuant à invoquer la présomption d'administrativité et à se référer à l'exception des rapports de droit privé, ils ont ajouté une troisième étape au processus de qualification, qui revient purement et simplement à vider la jurisprudence "UAP" de tout intérêt. Au cours de cette étape, les juges recherchent, en effet, s'il n'est pas possible de rapatrier le contrat conclu entre personnes publiques dans le champ de compétence administrative en application des critères classiques du contrat administratif (service public et clause exorbitante du droit privé), alors que ceux-ci avaient été considérés comme inadaptés aux relations contractuelles entre personnes publiques en 1983. L'arrêt lu le 9 juillet 2007 illustre parfaitement le destin faussement simplificateur de la décision "UAP", puisque après avoir évoqué la présomption d'administrativité (I), les juges marseillais ont considéré que le contrat litigieux possédait une nature privée eu égard à son objet (II), la fourniture d'eau, et que celle-ci ne pouvait pas être contredite par l'existence d'une mission de service public, par la présence de clauses exorbitantes du droit privé, ou par la soumission au Code des marchés publics (III).

I - La première étape : la présomption d'administrativité du contrat conclu entre deux personnes publiques

Pendant très longtemps, la jurisprudence n'a réservé aucun sort particulier aux contrats conclus entre personnes publiques. Le juge leur appliquait simplement les critères dégagés à propos des conventions passées entre les personnes publiques et les personnes privées, estimant ainsi que la double présence de l'administration ne les rendait pas plus facilement administratifs (2). André de Laubadère synthétisait ainsi la jurisprudence dans la première édition de son Traité théorique et pratique des contrats administratifs : "si les contrats entre particuliers ne peuvent être des contrats administratifs, il ne faudrait pas croire qu'à l'inverse tous les contrats conclus entre personnes publiques sont des contrats administratifs. Ils ne le sont que s'ils répondent aux critères généraux de ce type de contrats ; ils peuvent donc être des contrats de droit commun, et le sont assez fréquemment" (3). Même si certains arrêts, restés isolés, pouvaient laisser espérer une solution distincte (4), il n'existait pas avant 1983 une réelle autonomie des critères permettant de qualifier les contrats conclus entre personnes publiques.

Face à la multiplication des conventions entre administrations, liée au développement du mouvement décentralisateur à partir de 1982, le juge des conflits a ressenti le besoin en 1983 de procéder à une autonomisation des critères applicables à de tels contrats. Ayant à connaître d'un contrat par lequel le Centre national pour l'exploitation des océans (CNEXO), établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), avait confié la gestion administrative et logistique du navire océanographique le "Jean Charcot" à l'Etat (ministère des PTT-direction des câbles sous-marins), le Tribunal des Conflits s'est prononcé dans le sens de la compétence administrative au motif que ladite convention avait, eu égard à son objet, fait naître entre les parties des relations ne relevant pas du seul droit commun. Surtout, le juge des conflits a précisé, dans un considérant de principe, qu'un "contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la compétence des juridictions administratives pour connaître des litiges portant sur les manquements aux obligations en découlant, sauf dans les cas où, en égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé" (5).

Des conclusions du commissaire du Gouvernement Daniel Labetoulle, il ressortait que cette solution reposait sur trois considérations distinctes renvoyant à une idée commune, celle de la spécificité des conventions signées entre personnes publiques : "selon qu'un contrat est conclu entre une personne publique et une personne privée, ou entre deux personnes publiques, le problème de la détermination de sa nature se pose en des termes différents, pour ne pas dire inversés : ce n'est donc pas avec la même clé qu'il faut chercher à la résoudre" (6). Il apparaissait, tout d'abord, au commissaire du Gouvernement que de telles conventions baignaient naturellement dans une ambiance de droit public, et que leur donner plus facilement la qualification de contrat administratif reviendrait finalement à leur rendre leur véritable nature. La deuxième considération trouvait sa source dans l'inadaptation des critères matériels traditionnels du contrat administratif. Symbolisant la présence de la puissance publique dans le contrat administratif et l'inégalité des parties, le critère de la clause exorbitante du droit privé paraissait, en effet, difficilement utilisable dans les contrats conclus entre personnes publiques. Le critère du service public semblait tout aussi inadapté dans la mesure où l'activité naturelle des personnes publiques est précisément de prendre en charge des missions de service public. Enfin, Daniel Labetoulle ajoutait que cette solution permettrait se simplifier le droit positif en introduisant une sorte d'automaticité dans le processus de qualification des contrats conclus entre personnes publiques.

Il ne fait aucun doute que l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille s'inscrit dans le droit fil de la jurisprudence "UAP" du 21 mars 1983, puisqu'il reproduit son considérant de principe. Il l'amende, toutefois, légèrement, en précisant "qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt, en principe, un caractère administratif ; qu'il n'en est autrement que si le contrat, eu égard à son objet et en l'absence de toute clause exorbitante de droit commun, fait naître entre les parties des rapports de droit privé".

II - La deuxième étape : le renversement de la présomption au regard de l'objet du contrat

La modification introduite par les juges marseillais révèle à elle seule les difficultés rencontrées pour l'application des principes dégagés en 1983. Plusieurs séries de problèmes sont apparues.

Il est arrivé, tout d'abord, que certaines juridictions, dont le Tribunal des Conflits, méconnaissent purement et simplement la logique de la jurisprudence "UAP", en traitant les contrats conclus entre personnes publiques comme des contrats ordinaires. Dans sa décision "Crous de l'académie Nancy-Metz" du 7 octobre 1991, le répartiteur des compétences a ainsi qualifié d'administratif le contrat par lequel un office public d'habitations à loyer modéré s'était engagé à mettre à disposition du centre régional des oeuvres universitaires et scolaires un certain nombre de logements destinés aux étudiants, au motif que le contrat avait "pour objet l'exécution même du service public du logement des étudiants" (7).

Il est apparu, ensuite, que le raisonnement en deux temps de la jurisprudence "UAP" induisait un troisième temps qui n'avait peut-être pas été envisagé en 1983. La logique de l'arrêt "UAP" consistait à permettre le renversement de la présomption d'administrativité, en se fondant sur l'objet du contrat, dès lors que celui-ci ne ferait naître que des rapports de droit privé entre les personnes publiques contractantes. Des conclusions de Daniel Labetoulle, il ressortait que l'on pourrait être en présence de tels rapports dans trois grandes situations : celle où l'une des personnes publiques agirait comme usager d'un service public industriel et commercial géré par une autre administration ; celle où le contrat porterait sur la gestion du domaine privé de l'une des deux personnes publiques, et celle où le contrat se rapporterait aux relations commerciales entre deux personnes publiques (spécialement des établissements publics). Or, si la première de ces situations n'imposait pas de pousser plus en avant le raisonnement, un contrat conclu entre le gestionnaire d'un service public industriel et commercial (SPIC) et un usager étant invariablement de droit privé (8), on sait que les contrats se rapportant à la gestion du domaine privé ou ayant trait aux relations commerciales entre EPIC, notamment, peuvent revêtir une nature administrative s'ils comportent des clauses exorbitantes du droit privé (9) ou se rapportent à une mission de service public. Dans ces cas, le juge se trouve pris au piège puisqu'il est amené à examiner la réalisation des critères classiques du contrat administratif (clauses exorbitantes et mission de service public), que la jurisprudence "UAP" avait pour ambition de contourner par souci de simplicité.

Une troisième source de difficultés est apparue avec les contrats de fourniture d'eau conclus entre personnes publiques. Doit-on considérer que de tels contrats s'insèrent automatiquement dans le bloc de compétence judiciaire constitué autour des contrats SPIC-usagers, ou faut-il admettre que la personne publique acheteuse n'intervient pas comme usager d'un SPIC, mais comme intermédiaire entre l'administration fournissant l'eau et les usagers finaux devant la consommer ? Ayant à connaître de tels contrats, le Conseil d'Etat a admis sa compétence en 1984 selon une formulation peu éclairante (10), puis en 1993 dans une solution implicite (11). Par la suite, certaines juridictions d'appel ont opté pour la compétence judiciaire, considérant ainsi que de tels contrats ne faisaient naître, eu égard à leur objet, que des rapports de droit privé (12), et s'apparentaient donc à de simples contrats liant les gestionnaires publics de SPIC à leurs clients publics. Il reste que cette solution peut prêter à discussion, et qu'une partie de la doctrine a milité pour la consécration en droit positif de la notion d'usager intermédiaire (13).

III - La troisième étape : la recherche des critères classiques du contrat administratif

La cour administrative d'appel de Marseille conclut à la qualification privée du contrat litigieux, après avoir constaté que son objet ne permettait pas d'en faire un contrat administratif. Celui-ci consistait en la fourniture à la commune de Limoux par la commune d'Alet-les-Bains d'eau de source en provenance du sous-sol de cette dernière, par son réseau hydraulique des eaux chaudes. Les juges marseillais ont considéré que le contrat en cause n'avait pas pour objet l'organisation du service public de la distribution d'eau potable sur le territoire de la commune de Limoux et qu'il ne faisait pas participer la commune d'Alet-les-Bains, simple fournisseur, à l'exécution même de ce service. On ne peut qu'être surpris par une telle argumentation, car si l'on peut admettre, à la limite, que le contrat n'est pas relatif par lui-même à l'organisation du service public, il est difficile d'admettre qu'il n'y a absolument aucun lien entre le contrat litigieux et le service public de distribution d'eau (14). Sans l'aide de la commune d'Alet-les-Bains, la commune de Limoux serait, selon toute vraisemblance, incapable d'alimenter en eau les habitants en quantité suffisante, et cela aurait sans doute pu suffire à faire regarder ledit contrat comme le faisant participer à l'exécution d'une mission de service public.

Pour écarter leur compétence, les juges marseillais ont également relevé que le contrat en cause ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun. Cette argumentation, même si elle a sans doute pour objet de répondre à la demande de la commune requérante, ne manque pas de surprendre. Si l'objet du contrat porte seulement sur la fourniture d'eau à la commune de Limoux, comme le note la cour administrative d'appel de Marseille, on est obligé d'en déduire que les deux personnes publiques entretiennent une relation de type usager-SPIC. Or, on sait qu'une jurisprudence classique a érigé en la matière un bloc de compétence judiciaire qui neutralise la présence éventuelle de clauses exorbitantes du droit commun (15). Il n'était donc absolument pas nécessaire, en l'espèce, de vérifier l'existence de telles stipulations pour justifier la solution retenue. Le raisonnement développé est d'autant plus étonnant que le juge d'appel a, également, semblé vouloir dire que le contrat signé en 1975 ne comportait plus de clause exorbitante du droit privé depuis l'intervention de la loi décentralisatrice du 2 mars 1982 (16), qui a rendu caduque la stipulation autorisant la dénonciation du contrat en cas de motif légitime reconnu par "l'autorité publique", c'est-à-dire par le préfet. Il aurait sans doute été préférable de constater la caducité de cette clause, et d'éviter de faire croire que le contrat litigieux aurait pu conserver sa nature administrative si une telle stipulation avait été maintenue.

Plus orthodoxe est la précision selon laquelle le contrat n'est pas administratif dès lors qu'il n'a pas été passé selon les règles prévues par le Code des marchés publics. Depuis la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi "Murcef") (N° Lexbase : L0256AWE), "les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs" (article 2) et tel n'était pas le cas en l'espèce, car l'article 137, point 1, du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2797HPB) exclut de son champ d'application les "marchés et accords-cadres passés par les entités adjudicatrices [...] : 1° Pour l'achat d'eau, quant cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice exerçant l'activité mentionnée au premier alinéa du 2° de l'article 135".

On sait depuis longtemps que la reconnaissance de la nature privée d'un contrat ne fait pas obstacle par elle-même à la compétence du juge administratif pour connaître de la légalité des actes détachables de ce même contrat (17). On oublie, d'ailleurs, trop souvent que la notion d'acte détachable a été introduite dans le contentieux contractuel par l'arrêt "Commune de Gore" du 11 décembre 1903 (18) au sujet d'un acte détachable d'un contrat privé, et ce n'est qu'avec l'arrêt "Martin" (19) que cette solution a été étendue aux contrats administratifs. La cour administrative d'appel de Marseille n'a pas ignoré cette célèbre jurisprudence mais l'a tout de même contourné, en considérant que la décision de ne pas renouveler le contrat de droit privé présentait une nature privée, au motif qu'elle n'était "pas détachable de la gestion du domaine privé de la commune". Cette formule n'est pas sans susciter, une fois de plus, le questionnement. A s'en tenir aux termes employés, il faudrait considérer que la décision est privée, car elle n'est pas détachable d'un contrat se rapportant à la gestion du domaine privé de la commune. Nul doute que cela permettrait d'expliquer la référence faite en amont par les juges marseillais au critère de la clause exorbitante du droit privé, puisque l'on sait que les contrats relatifs à la gestion du domaine privé, même conclus entre deux personnes publiques, peuvent relever de la compétence du juge administratif s'ils comportent de telles stipulations (20). De même, elle permettrait d'expliquer l'absence de contact avec une mission de service public puisque l'on sait que la gestion du domaine privé n'est pas constitutive d'une telle mission. Mais en s'écartant de la lettre de l'arrêt, on pourrait, également, considérer que les juges marseillais ont simplement voulu dire que la décision n'était pas, tout simplement, détachable du contrat privé. S'il est difficile de trancher dans un sens ou dans un autre, il faut tout de même savoir se satisfaire de l'essentiel : le contentieux né du contrat litigieux ne sera pas divisé entre deux juges mais reviendra dans son ensemble au juge judiciaire. C'est sans doute un avantage important. Il reste que cela peut surprendre lorsque l'on sait qu'il oppose deux personnes publiques.

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(1) T. confl., 21 mars 1983, n° 02256, Union des Assurances de Paris (N° Lexbase : A6677A7G), Rec. CE, p.537, AJDA 1983, p. 356, concl. D. Labetoulle, D. 1984, p. 33, note J.-B. Auby et H.-G. Hubrecht, RA 1983, p. 368, note B. Pacteau.
(2) Par exemple : T. confl., 4 juin 1910, Compagnie d'assurances le Soleil, Rec. CE, p.449 ; CE, 28 janvier 1921, Ville de Béziers, Rec. CE, p. 105 ; CE, 2 août 1920, Ville de Rennes, Rec. CE, p. 799, etc..
(3) André de Laubadère, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, LGDJ, 1ère édition, 1956, n° 34-5, p. 57.
(4) Par exemple : Cass. civ. 1, 7 janvier 1971, n° 67-12802 (N° Lexbase : A4039CGP), AJDA 1972, p.38, note G. Valter, CJEG 1972, p. 66, note A. Carron : "S'agissant exclusivement de rapports entre deux personnes morales de droit public, le litige qui s'est élevé au sujet de tels rapports ne peut trouver sa solution que dans les principes du droit public".
(5) T. confl., 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris, précité.
(6) Daniel Labetoulle, conclusions précitées, AJDA 1983, p. 358.
(7) T. confl., 7 octobre 1991, n° 02651, Crous de l'académie Nancy-Metz (N° Lexbase : A6674A7C), Rec. CE, p. 472, AJDA 1992, p.157, obs. L. Richer, JCP 1992, IV, p. 6, Quotidien juridique du 11 février 1992, p. 11, note M. Deguergue. Voir aussi : CAA Marseille, 2ème ch., 27 octobre 1998, n° 96MA10748, Département de l'Aude (N° Lexbase : A4390BMK), BJCP 1999, n° 6, p. 548, concl. Contraires J.-C. Duchon-Doris, obs. R. Schwartz.
(8) T. confl., 17 décembre 1962, Dame Bertrand, Rec. CE, p.831, concl. J. Chardeau. Sur les limites de cette solution, voir J.-F. Lachaume, La compétence du juge administratif dans le contentieux des relations entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers, in Mélanges en l'honneur de Jacqueline Morand - Deviller, Montchrestien 2007, p.407.
(9) CE, 17 décembre 1954, Sieur Grosy, D. 1956, p. 527, concl. M. Rougevin-Baville (arrêt de principe abandonnant l'ancienne solution selon laquelle les contrats relatifs à la gestion du domaine privé étaient invariablement de droit privé). Pour une application à un contrat conclu entre deux personnes publiques : T. confl., 15 novembre 1999, n° 03144, Commune de Bourisp, (N° Lexbase : A6678A7H), Dr. adm. 2000, n° 29, note R. Schwartz.
(10) CE, 4 mai 1984, n° 37179, Ministre de l'Intérieur et de la Décentralisation c/ Commune des Aubiers (N° Lexbase : A7537ALQ), RDP 1985, p. 833, note J. de Soto : "Ce syndicat n'est chargé que de fournir annuellement à la commune un certain volume d'eau s'ajoutant à celui dont elle dispose déjà et que celle-ci distribue aux habitants au moyen de son réseau dont elle conserve la propriété et la gestion ; qu'ainsi la commune n'a nullement transféré au syndicat intercommunal ses compétences en matière d'équipement pour la distribution d'eau dans le bourg".
(11) CE, 15 février 1993, n° 133223, Commune de Nay-Bourdettes c/ Syndicat mixte d'alimentation en eau potable de la région Nord-Est de Pau (N° Lexbase : A8485AM9), RFDA 1994, p. 493, note J.-F. Lachaume, D. 1994, p. 4, note V. Haïm.
(12) CAA Douai, Plénière, 15 décembre 2000, n° 97DA01104, Ministre de l'aménagement du territoire et de l'environnement, Préfet de la région Nord-Pas-de-Calais, Préfet du Nord ([LXB=A112BM7]), AJDA 2001, p. 274, note B. Rivaux.
(13) Laurent Richer, L'usager intermédiaire, CJEG 1996, p. 371.
(14) Pour Jean-François Lachaume, article précité, p. 413 : "[...] un contrat de ce type a pour objet l'organisation même d'un service public dont la commune a la responsabilité et il est, en conséquence et en application d'une jurisprudence constante, administratif [...]".
(15) T. confl., 17 décembre 1962, Dame Bertand, précité.
(16) Loi n° 82-213 du 2 mars 1982, relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions (N° Lexbase : L7770AIM).
(17) C'était le cas notamment dans la célèbre affaire "Lopez" : CE, 7 octobre 1994, n° 124244, M. et Mme Lopez (N° Lexbase : A3055ASX), Rec. CE, p. 430, concl. R. Schwartz, RFDA 1994, p. 1090, concl. R. Schwartz et note D. Pouyaud, AJDA 1994, p. 867, chron. L. Touvet et J.-H. Stahl, GDJA 538.
(18) CE, 11 décembre 1903, Commune de Gore, S. 1906, III, p. 49, note M. Hauriou.
(19) CE, 4 août 1905, Martin, Rec. CE, p.749, concl. J. Romieu, GAJA n° 16, D. 1907, III, p. 49, concl. J. Romieu, RDP 1906, p. 249, note G. Jèze, S. 1906, III, p. 49, note M. Hauriou.
(20) T. confl., 15 novembre 1999, n° 03144, Commune de Bourisp ; précité.

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