[Textes] Réforme du droit des contrats et des obligations : observations sur l'imprévision dans l'ordonnance du 10 février 2016

1. En excluant le principe de l'admission d'une sanction de la lésion, le droit civil français a refusé de consacrer un principe d'équilibre, même minimum, des obligations contractuelles au moment de la conclusion du contrat. La solution, qui pouvait se justifier, en 1804, par la croyance en l'égalité des parties et en leur aptitude à défendre au mieux leurs propres intérêts, n'a pas été remise en cause par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : le nouvel article 1168 du Code civil (N° Lexbase : L0878KZK) dispose ainsi que "dans les contrats synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité du contrat". Quant à l'article 1171 (N° Lexbase : L0875KZG), qui prévoit certes que sont réputées non écrites les clauses qui, dans les contrats d'adhésion, créent un "déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat", il prend soin de préciser que "l'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation"(1). La question ne se présente en revanche pas de la même manière lorsqu'est en cause un déséquilibre survenu pendant l'exécution du contrat, l'intangibilité du contrat étant moins sûrement conforme à la conception subjective de la commutativité du droit français (2) que consacre d'ailleurs le nouvel article 1108 (N° Lexbase : L0817KZB), aux termes duquel le contrat est commutatif "lorsque chacune des parties reçoit de l'autre un avantage qui est regardé comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit". Aussi bien, le débiteur d'une obligation contractuelle peut-il invoquer le déséquilibre manifeste des prestations résultant de circonstances postérieures à la conclusion du contrat afin d'obtenir le rétablissement judiciaire de l'équilibre initial rompu, voire la possibilité de ne pas exécuter le contrat auquel il pourrait être mis fin ? L'hypothèse envisagée n'est pas celle dans laquelle la valeur de la créance s'est atténuée, mais celle dans laquelle le coût de la prestation pour le débiteur est devenu démesuré ou excessif en raison d'une transformation du contexte économique, politique, monétaire ou encore social qui existait lors de la conclusion du contrat. 2. Est-il utile de redire que la Cour de cassation, dans la célèbre affaire dite du "Canal de Craponne", a fermement rejeté la théorie de l'imprévision ? La Haute juridiction, après avoir rappelé que la règle que consacre l'article 1134, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) est "générale" et "absolue", a considéré qu'"il n'appartient pas aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants" (3). Et alors même que le Conseil d'Etat avait adopté, dans l'affaire du "Gaz de Bordeaux", une position inverse à celle retenue par la Cour de cassation (4), celle-ci a maintenu son refus de modifier le contenu du contrat pour imprévision. Sans doute a-t-elle admis de condamner un contractant à payer des dommages et intérêts à son partenaire contractuel auquel il n'avait pas consenti une révision du contrat, le conduisant ainsi à la ruine (5) ; mais parce qu'il s'agissait seulement de sanctionner une faute contractuelle déduite du devoir d'exécuter les conventions de bonne foi, c'est à juste titre qu'on a pu dire qu'"on aura beau lire et relire le fameux arrêt "Huard", qui fait office de mythe, on n'y verra jamais cette admission de la théorie de l'imprévision qu'une partie de la doctrine y découvre, pour mieux, en réalité, faire advenir la solution" (6).

3. Cette position de principe a cependant été discutée. Sans reprendre ici l'ensemble de la question, devenue "indigeste" (7) tant elle a fait l'objet de réflexions, on redira simplement, d'une part, que le principe de justice commutative, non moins fort que celui de l'intangibilité des conventions fondé sur le respect de la parole donnée, implique que le contrat n'est plus légitime lorsqu'un déséquilibre profond s'y accuse entre les prestations réciproques et surtout, d'autre part, qu'il n'est pas certain qu'on respecte réellement la volonté des parties en refusant de prendre en compte l'imprévision. Parce que la volonté exprimée par les contractant est toujours le fruit de considérations psychologiques, sociales et économiques, ne faut-il pas sous-entendre, dans tous les contrats à exécution successive, l'existence d'une clause particulière, dite clause rebus sic stantibus, en vertu de laquelle le consentement est subordonné à la persistance de l'état de fait qui existait au jour où il a été exprimé ? Comme le souligne M. Laurent Aynès, "aucune des parties n'a voulu que soit obligatoire un contrat devenu inadapté aux circonstances économiques. En exiger l'exécution, c'est être de mauvaise foi" (8).

4. Tout cela explique sans doute que le projet de réforme dit "Terré" de 2008 (9), s'inspirant d'autres systèmes juridiques qui prennent en compte, directement ou indirectement, l'imprévision contractuelle, ait fait le choix d'accueillir l'imprévision, et que la Cour de cassation ait pu laisser penser, dans l'arrêt "Soffimat" du 29 juin 2010 qui a affolé les commentateurs, que la décision du "Canal de Craponne" allait prendre l'eau (10). C'est dans cette ligne que s'inscrit le nouvel article 1195 du Code civil (N° Lexbase : L0909KZP), dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016. L'alinéa 1er dispose que : "si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation". L'alinéa 2 ajoute qu'"en cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe".

5. Reprenons. Pour que le débiteur puisse prétendre à une renégociation, il faut que certaines conditions strictes soient remplies : un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, rendant l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'aurait pas accepté d'en assumer le risque. On observera, sous cet aspect, qu'en ne qualifiant pas les circonstances dont il est question, il faut comprendre que le texte vise des circonstances diverses, économiques, financières, juridiques, technologiques, etc.. Ce qui importe en réalité, c'est que ce changement survienne postérieurement à la conclusion du contrat, qu'il n'ait raisonnablement pas pu être pris en compte par les parties, et qu'il rende l'exécution par le débiteur de ses obligations "excessivement onéreuse". On en déduit que le seul fait que des circonstances nouvelles faussent l'équivalence ou, à tout le moins, l'équilibre entre les engagements des parties ne devrait pas suffire : si c'est de déséquilibre entre les droits et les obligations des parties dont il est question, il faudra établir, pour parler comme le nouvel article 1171 (N° Lexbase : L0875KZG), que la survenance de circonstances imprévues crée un "déséquilibre significatif". Mais à vrai dire, l'hypothèse de "l'exécution excessivement onéreuse" ne se réduit pas à une simple pesée des droits et des obligations. L'exécution peut devenir "excessivement onéreuse" parce que le coût de l'exécution par le débiteur de ses obligations a considérablement augmenté, ou bien parce que la contrepartie qu'il reçoit a, elle, considérablement diminué, de telle sorte que l'exécution "excessivement onéreuse" s'apprécie sans doute aussi au regard du profit subsistant ou du bénéfice perdu pour le débiteur. Tout cela est, dira-t-on, assez conforme à l'appréciation de l'excès manifeste telle qu'on la conçoit en droit civil, qui suppose l'existence d'une démesure flagrante, et donc évidente (11). Ce sur quoi il faut en revanche insister, c'est sur le traitement de l'imprévision qui, à la lecture de l'article 1195, se dédouble : il est, dans un premier temps, amiable (I) et, dans un second, judiciaire (II).

I - Le traitement amiable de l'imprévision

6. L'alinéa 1er de l'article 1195 prévoit, à supposer réunies les conditions précitées, que la partie qui subit les circonstances imprévues et qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque (à supposer d'ailleurs qu'une clause en ce sens soit compatible avec l'article 1171) "peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant". Le dispositif nouveau, qui renonce donc à imposer une obligation de renégocier (12), incite les parties à s'entendre : c'est logique, dans la mesure où elles sont sans doute les mieux placées pour tenter de remédier au déséquilibre (13). Mais il n'est pas certain que cette renégociation aboutisse : elle peut tourner court, ou même n'avoir jamais lieu. C'est que, l'article 1195 ne posant pas, comme on l'a déjà dit, d'obligation de renégocier, le créancier peut parfaitement refuser la proposition faite par le débiteur. L'alinéa 2 prévoit alors qu'en cas "de refus ou d'échec de la renégociation", les parties "peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation". A vrai dire, la probabilité qu'elles parviennent à un accord soit pour mettre fin au contrat, soit pour confier au juge, qui serait en quelque sorte leur mandataire commun, le pouvoir d'adapter le contrat, paraît assez faible : les parties peuvent certes n'être en désaccord que sur les termes de la renégociation, auquel cas il n'est pas inenvisageable qu'elles consentent à recourir au juge ; mais lorsqu'elles seront en désaccord sur le principe même de la renégociation, on imagine assez mal qu'elles acceptent de s'en remettre à lui, au risque que le contenu de leurs engagements leur échappe. Surtout, à côté du cas dans lequel le refus de renégocier correspondrait à l'hypothèse caricaturale du créancier défendant égoïstement ses intérêts sans se soucier aucunement de ceux de son débiteur, il en est d'autres dans lesquels le refus du créancier de renégocier pourrait être parfaitement légitime. Si, en effet, il estimait, et peut-être à juste titre puisqu'elles ne font l'objet, à ce stade, d'aucun contrôle judiciaire, que les conditions de la renégociation ne sont pas réunies, par exemple parce qu'il estimerait que l'exécution du contrat n'est pas devenue "excessivement onéreuse" pour le débiteur, le créancier pourrait refuser de renégocier, convaincu qu'il n'y a aucune raison de revenir sur la parole donnée par chacune des parties lors de la conclusion du contrat.

7. L'enjeu est important puisque, "à défaut d'accord dans un délai raisonnable", s'ouvre la phase judiciaire du traitement de l'imprévision, à l'initiative d'une seule des parties : l'alinéa 2 énonce en effet que "le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin à la date et aux conditions qu'il fixe". Sans anticiper sur les développements qui suivent, il faut tout de même dès à présent bien voir que la phase judiciaire joue comme un moyen de pression exercée sur le créancier destinée à favoriser la renégociation. Privilégiant celle-ci, le texte fait en effet peser sur le créancier qui refuserait de renégocier ou qui ne parviendrait pas à renégocier à des conditions acceptables pour le débiteur un risque : celui que le juge révise le contrat ou qu'il y mette fin. L'incitation à la renégociation est ainsi particulièrement forte, au point dans certains cas de tourner au chantage de la part de celui qui veut forcer à la renégociation, sans que l'on sache pourtant s'il était fondé à solliciter ladite renégociation (14). Voici comment le débiteur, menaçant le créancier de saisir le juge, pourrait, peut-être sans justification sérieuse puisque personne n'aura pu contrôler le bien-fondé de sa prétention, le contraindre à accepter de renégocier : quelle que puisse être l'issue du litige, le principe même de l'intervention du juge pourrait inciter le créancier à accepter une renégociation dont la légitimité serait pourtant sujette à discussion. Et ce, a fortiori, si le débiteur menaçait de saisir le juge des référés afin qu'il le dispense d'exécuter ses obligations dans l'attente d'une décision au fond (15).

II - Le traitement judiciaire de l'imprévision

8. Si, donc, les parties ne sont pas parvenues, dans un "délai raisonnable" (notion que les textes nouveaux affectionnent, v. article 1116 N° Lexbase : L0838KZ3 sur l'offre, article 1123 N° Lexbase : L0827KZN sur le pacte de préférence, article 1226 N° Lexbase : L0846KZD sur la résolution unilatérale, article 1231 N° Lexbase : L0932KZK sur la mise en demeure), à un accord sur la résolution du contrat ou sur son adaptation par le juge, l'une d'entre elles ("à la demande d'une partie") peut saisir le juge qui aura alors le pouvoir de "réviser le contrat ou [d'] y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe".

9. Le texte, dans sa version définitive, a ainsi évolué par rapport à la version contenue dans le projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations tel qu'il avait été rendu public en février 2015. Alors en effet que, dans sa version initiale, le juge n'avait que le pouvoir de "mettre fin" au contrat, sans disposer de la faculté de le réviser, le texte modifié n'enferme plus le juge dans ce choix binaire : mettre fin au contrat ou bien le laisser continuer ; il ajoute la possibilité pour le juge de procéder à la révision du contrat. Cette extension des pouvoirs du juge est, en ce sens, bienvenue, le respect de la volonté des parties et l'utilité économique de l'opération étant sans doute mieux servis par l'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles que par la disparition pure et simple de l'engagement (16). Surtout, la possibilité d'une révision judiciaire du contrat devrait permettre de déjouer des stratégies consistant pour une partie à ne pas jouer le jeu de la renégociation pour favoriser la fin de la relation contractuelle (17) "à la date et aux conditions" fixées par le juge. C'est qu'il a la possibilité d'assortir la fin du contrat d'un effet rétroactif lui permettant de remonter dans le temps pour prendre en compte le moment à partir duquel l'équilibre contractuel a été rompu par suite du changement de circonstances, ou bien inversement d'aménager un préavis -on peine en revanche quelque peu à saisir ce que recouvrent exactement les "conditions" auxquelles il peut subordonner la décision de mettre fin au contrat-.

10. Le dispositif ainsi consacré dans le Code civil paraît tout de même laisser subsister des zones d'ombre. Deux séries de questions essentielles se posent, auxquelles la jurisprudence aura immanquablement à répondre.

- Primo, lorsque l'alinéa 2 de l'article 1195 du Code civil énonce qu'"à défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin [...]", faut-il considérer qu'il fixe une hiérarchie entre les remèdes, de telle sorte que le juge devrait d'abord examiner la possibilité d'une révision du contrat, et n'envisager la rupture de celui-ci que par défaut ? Ou bien au contraire s'agit-il d'une option conférant au juge une entière liberté dans l'appréciation de l'opportunité de recourir à l'un ou à l'autre des remèdes proposés ? Et à supposer que tel soit le cas, ce que le texte incite d'ailleurs à croire, le juge devra-t-il justifier des critères qui l'ont conduit à préférer tel remède plutôt que tel autre ? On se doute qu'il tiendra compte des arguments échangés par les parties devant lui. Mais que décider si l'une d'entre elles soutient que l'adaptation du contrat prive celui-ci de l'intérêt qu'elle entendait en retirer, tandis que l'autre, au contraire, ferait savoir que la révision du contrat correspond à ses attentes ? Sans compter qu'il faudra certainement composer avec les cas dans lesquels la révision serait certes techniquement possible, mais pratiquement difficilement envisageable, ne serait-ce que parce que les relations entre les parties, par hypothèse en désaccord, seront suffisamment détériorées pour que puisse être envisagée de façon réaliste la survie du contrat (18) -tout comme peut paraître hypothétique la résurrection forcée du contrat irrégulièrement rompu dans les conditions du nouvel article 1226 du Code civil-. Autre interrogation, dans un registre un peu différent : le juge sera-t-il tenu par la demande qui lui sera adressée ? Si, par exemple, "à défaut d'accord dans un délai raisonnable", l'une des parties lui demande de mettre fin au contrat, le juge sera-t-il tenu par cette demande, ou bien au contraire pourra-t-il préférer réviser le contrat ?

- Secundo, faut-il considérer que, saisi d'une demande de révision ou d'une demande tendant à mettre fin au contrat, le juge disposera du pouvoir de contrôler que les conditions de l'alinéa 1er sont remplies, à savoir un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rendant l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque ? La rédaction de l'alinéa 2 de l'article 1195, qui n'est pas dépourvue d'ambiguïté, pourrait à l'inverse suggérer que le juge tire son pouvoir (réviser ou mettre fin au contrat) du défaut d'accord des parties et de la demande subséquente que lui exprime l'une d'elles, et non de la réunion des conditions de la renégociation. On conviendra qu'il serait curieux et dangereux que le juge puisse adapter ou mettre fin au contrat sans jamais se prononcer sur le bien-fondé de la demande, qui ne peut logiquement se déduire que de la réunion des conditions posées par l'alinéa 1er. A défaut, le débiteur qui voudrait se délier à bon compte de ses obligations, autrement dit sans raison valable, et auquel le créancier refuserait légitimement toute renégociation faute de changement imprévisible de circonstances et/ou d'exécution devenue excessivement onéreuse, pourrait, par hypothèse à défaut d'accord dans un délai raisonnable, saisir le juge et obtenir de lui qu'il révise le contrat ou qu'il y mette fin. Pour éviter cette solution absurde, il faudra que la jurisprudence dise explicitement que lorsque le juge est saisi d'une demande tendant à la révision ou à la rupture du contrat, il ne doit pas seulement constater le refus ou l'échec de la renégociation et l'absence d'accord des parties sur la résolution ou l'adaptation du contrat ; il s'impose qu'il vérifie également le bien-fondé de la demande qui lui est adressée et qui émane de l'une des parties, ce qui commande qu'il contrôle la réalité d'un changement imprévisible des circonstances rendant l'exécution du contrat excessivement onéreuse pour la partie qui le subit.

Tout cela suscite en tout cas beaucoup d'interrogations, voire de réserves. Le jeu en valait-il la chandelle ? Il est permis d'en douter, d'autant que, depuis des décennies, les contractants, réglant eux-mêmes la difficulté en stipulant des clauses dites de hardship, avaient pris leurs responsabilités et, comme on l'a dit, parfaitement "su dompter les eaux du fameux Canal de Craponne" (19). Ne suffisait-il pas que la Cour de cassation exerce sur la mise en oeuvre de ces clauses un contrôle de motivation renforcé (20) qui aurait permis que la renégociation, pour reprendre la formule évocatrice de M. Yves Lequette, ne reste pas un "pur exercice de style dépourvu de toute portée pratique" (21) ?

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(1) Là où, au contraire, l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce (N° Lexbase : L1769KGM) ne comporte pas cette restriction, de telle sorte qu'il autorise le contrôle des déséquilibres financiers autant que juridiques. Sur ce point, v. note M. Chagny, La généralisation des clauses abusives, in Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2015, p. 47 et s..
(2) Ch. Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil in Droit et patrimoine, mars 1998, p. 46 et s..
(3) Cass. civ., 6 mars 1876, DP, 1876, 1, 93, note Giboulot.
(4) CE, 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux, DP, 1916, 3, 25, concl. Chardenet.
(5) Cass. com., 3 novembre 1992, n° 90-18.547 (N° Lexbase : A4297ABR), Bull. civ. IV, n° 338 ; Cass. com., 24 novembre 1998, n° 96-18.357 (N° Lexbase : A9771AYK), Bull. civ. IV, n° 227.
(6) N. Molfessis, Le principe de proportionnalité et l'exécution du contrat, in Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ?, Les Petites Affiches, 30 septembre 1998, n° 117.
(7) Ch. Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil , préc.
(8) L. Aynès, Le devoir de renégocier, RJ com. 1999, p. 17, n° 18.
(9) Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de F. Terré, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 243 (au sujet du projet d'article 92).
(10) Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-67.369 (N° Lexbase : A6845E3W) D., 2010, p. 2481, note D. Mazeaud, et p. 2485, note Th. Genicon.
(11) Notre thèse, L'excès en droit civil, préf. M. Gobert, LGDJ, 2005.
(12) A la différence du projet "Catala" (art. 1135-2 et 3), du projet "Terré" (art. 92, al. 2) et du projet de la Chancellerie (art. 137).
(13) Ph. Stoffel-Munck, La résiliation pour imprévision, AJCA, 2015, p. 262.
(14) N. Molfessis, Le rôle du juge en cas d'imprévision dans la réforme du droit des contrats, JCP 2015, p. 1415.
(15) Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt "Soffimat" (Cass. com., 29 juin 2010, préc.), la Cour de cassation considère d'ailleurs que l'évolution des circonstances, en ce qu'elle avait eu pour effet de "déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties [...] était de nature à rendre sérieusement contestable l'obligation dont (le créancier) sollicitait l'exécution". Le nouvel article 1195, en ce qu'il reconnaît au juge le pouvoir de prendre en compte l'imprévision contractuelle, incitera-t-il le juge des référés à admettre assez facilement le caractère sérieusement contestable de l'obligation dont le créancier réclamerait l'exécution en cas de désaccord entre les parties ?
(16) M.-E. Pancrazi-Tian, La protection judiciaire du lien contractuel, préf. J. Mestre, PUAM, 1996.
(17) Y. Picod, L'imprévision contractuelle, in La réforme du droit des contrats, 1ère Journée Cambacérès : Faculté de droit et de science politique de Montpellier, 2015, p. 165 et s..
(18) B. Attias, La survie du contrat, thèse dactyl. Université Paris-Sud, 2015.
(19) Ph. Dupichot, La nouvelle résiliation judiciaire pour imprévision, in Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, op. cit., p. 73.
(20) Ce qu'elle ne fait pas toujours, v. Cass. com., 3 octobre 2006, n° 04-13.214 (N° Lexbase : A7650DRR), D., 2007, p. 765, note D. Mazeaud.
(21) Y. Lequette, De l'efficacité des clauses de hardship, in Mélanges, Ch. Larroumet, Economica, 2010, p. 267 et s., spéc. p. 277.

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