[Textes] Réforme du droit des contrats et des obligations : le pacte de préférence

Le législateur a longtemps négligé les avant-contrats et, à ce titre, le pacte de préférence. Quelques reconnaissances éparses d'un droit de préférence ont certes vu le jour en législation (1), mais le contrat faisant naître ce type de droit personnel, c'est-à-dire le pacte de préférence, ne connaissait pas de réglementation générale. Dans ces circonstances, il est revenu à la Jurisprudence d'en façonner le régime à la lumière, parfois, des enseignements de la doctrine. Autant d'éléments jurisprudentiels et doctrinaux à l'aune desquels il convient d'analyser aujourd'hui l'article 1123 du Code civil (N° Lexbase : L0827KZN) par lequel le législateur a changé le destin du pacte de préférence en le faisant entrer dans la théorie générale du contrat et ce, plus précisément, au sein d'une sous-section 3 intitulée "le pacte de préférence et la promesse unilatérale", laquelle est contenue dans une section relative à "la conclusion du contrat" (2). La définition du pacte de préférence. L'article 1123, alinéa 1, offre au pacte de préférence sa première définition légale, laquelle est identique à celle qu'avait proposée le projet de réforme dévoilé en 2015 (C. civ., art. 1125 N° Lexbase : L0828KZP), à ceci près qu'une aspérité a été gommée : à la fin de l'alinéa, le pronom personnel réfléchi "se" a été retiré afin de valider l'emploi de la préposition de entre "déciderait" et "contracter". Partant, aux mêmes mots, les mêmes remarques, qui ont ainsi trait, aujourd'hui comme hier, à la forme et au fond du texte.

Quant à son style, cette définition n'est pas parfaite. On y décèle une relative asymétrie : la "partie qui s'engage à proposer prioritairement [...]" n'est pas désignée comme étant le promettant, alors que l'autre partie est directement dénommée "le bénéficiaire". De plus, on y trouve une approximation de langage (juridique) : le verbe traiter ne connaît pas de véritable signification juridique. Pourquoi le législateur n'a-t-il pas choisi d'employer un verbe mieux connu du droit comme conclure ou bien négocier (par référence aux articles 1112 N° Lexbase : L0825KZL à 1112-2 du Code civil relatifs aux négociations) ?

Quant à sa teneur, cette définition n'étonne pas : elle est classique. Elle s'inscrit d'ailleurs dans le prolongement des projets "Catala" (C. civ., art. 1106-1) et "Terré" (art. 30., cf. F. Terré (dir.) Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009 ; Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011 ; Pour une réforme du régime général des obligations, Dalloz, 2013). Ici et là, le pacte de préférence est défini comme un contrat ; il est davantage qu'une simple offre de contracter. En tant qu'avant-contrat, il ne se conçoit que dans la perspective de la conclusion d'un contrat futur. Au jour de sa formation, la conclusion du contrat projeté n'est qu'éventuelle : le promettant reste libre de prendre l'initiative (ou non) des négociations précontractuelles (pour faire usage des termes de l'article 1112) ; le pacte de préférence se distingue de la promesse unilatérale qui renferme déjà le consentement de l'une des parties à l'éventuel contrat projeté. Par suite, c'est seulement si -et lorsque- le promettant se décide à contracter que le pacte déploie concrètement ses effets, l'obligeant alors à donner la priorité au bénéficiaire pour négocier le contrat projeté, ce dernier étant ainsi préféré à toute autre personne.

Cette définition frappe également par sa généralité. La nature du contrat projeté n'est pas spécifiée, si bien que tout type de contrat peut être préparé au travers d'un pacte de préférence, même si l'on sait qu'il s'agit le plus souvent en pratique d'un contrat de vente. Une telle généralité était d'ailleurs inévitable. Définir le pacte de préférence au regard de la seule conclusion d'un contrat de vente aurait effectivement procédé d'une logique de droit des contrats spéciaux (de droit de la vente). Or, telle est la logique avec laquelle le législateur a nécessairement entendu rompre en installant le pacte de préférence au coeur de la théorie générale du contrat. D'où l'impossibilité conceptuelle de viser certains types de contrats en particulier et, dès lors, la nécessité de les viser tous. Témoignant ainsi du fait que le droit spécial vient parfois enrichir le droit commun, un tel parti pris présente également une vertu pratique. La généralité des termes de la définition du pacte de préférence facilitera probablement le rattachement à l'article 1123 (N° Lexbase : L0827KZN) de bon nombre de figures contractuelles organisant une quelconque forme de priorité en vue de la conclusion d'un contrat, si bien que l'effectivité des règles ici étudiées s'en trouvera d'autant renforcée et, avec elle, la prévisibilité du droit applicable.

Le régime du pacte de préférence. L'article 1123 pose expressément deux séries de règles : les unes détaillent les sanctions de la violation du pacte (alinéa 2) et les autres confèrent une certaine protection au tiers (alinéas 3 et 4). Pour le reste, l'article 1123 n'affecte pas le droit applicable au pacte de préférence tel qu'on le connaissait à la veille de la réforme, du moins en principe. Autrement dit, hormis ce qui relève désormais du domaine réservé de l'article 1123, le régime du pacte de préférence que l'on connaît aujourd'hui restera par principe inchangé au lendemain de la réforme. Par exemple, la liberté contractuelle conservera son empire, les conditions de validité du pacte resteront identiques ou encore certaines difficultés continueront sûrement de se poser comme il en est ainsi, notamment, à propos de la durée du pacte...

En ce qui concerne les sanctions de la violation du pacte de préférence, le législateur a fait le choix de la continuité au regard des solutions jurisprudentielles bien acquises en la matière. Le législateur en a effectivement extrait les grands principes pour les inscrire dans la loi, le reste de ces constructions prétoriennes venant ainsi compléter la loi.

Lorsque le promettant a contracté avec un tiers sans même proposer au bénéficiaire de négocier avec lui, trois sanctions sont encourues. Première sanction : "le bénéficiaire peut obtenir réparation du préjudice subi". A cette fin, il peut solliciter des dommages intérêts en agissant au moins contre le promettant sur le fondement de la responsabilité contractuelle, voire contre le professionnel du droit qui l'a assisté (4). Deuxième et troisième sanctions, lesquelles sont alternatives : le bénéficiaire peut, soit "agir en nullité" du contrat conclu en violation du pacte, soit "demander au juge de le substituer au tiers" dans ledit contrat, mais à condition dans les deux cas que le tiers soit de mauvaise foi, c'est-à-dire qu'il connaisse à la fois "l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir" (5). Une judicieuse souplesse est ainsi offerte au bénéficiaire qui pourra avantageusement choisir la sanction la plus respectueuse de ses intérêts. En outre, reste à préciser que les dommages-intérêts peuvent être sollicités, soit à titre autonome en cas de bonne foi du tiers, soit en sus de la nullité ou de la substitution en cas de mauvaise foi du tiers, sachant que, dans ce dernier cas de figure, une action en responsabilité (délictuelle) pourra également être intentée contre le tiers qui, par hypothèse, est complice de l'inexécution imputable au promettant.

A ce propos, on se souvient que le projet de réforme avait proposé de subordonner la nullité ou la substitution à la seule connaissance par le tiers de l'existence du pacte. Cette règle, qui favorisait davantage le bénéficiaire, n'a donc pas été conservée, le législateur ayant manifestement considéré qu'il n'est pas trop sévère d'exiger du tiers qu'il ait également connu l'intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte. D'autant que le bénéficiaire pourra toujours agir contre le promettant en réparation de son préjudice ! Sauf que c'est du montant des dommages-intérêts concrètement alloués que dépendront l'effectivité de la réparation accordée au bénéficiaire et, partant, l'intensité de la force de dissuasion exercée de manière générale sur les promettants... Par où l'on vérifie tout l'intérêt d'envisager dès à présent la réforme de la responsabilité civile et d'ainsi réfléchir, notamment, à la question du régime de la réparation du dommage contractuel et, plus largement, à celle des fonctions assignées à la responsabilité civile.

En ce qui concerne les mesures de protection du tiers, en revanche, le législateur a opté pour la nouveauté en lui offrant ce que l'on appelle communément une action interrogatoire à l'encontre du bénéficiaire. Dérogeant à la règle selon laquelle les contrats en cours demeurent soumis à la loi ancienne, ces mesures contenues aux alinéas 3 et 4 de l'article seront d'ailleurs applicables dès le 1er octobre 2016 (cf. ordonnance 10 février 2016, n° 2016-131, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, art. 9 N° Lexbase : L4857KYK).

Le dispositif mis en place a pour noble objectif de sécuriser la situation du tiers. En effet, une fois le bénéficiaire interpellé, deux situations sont à distinguer, étant précisé que ce dernier ne peut plus arguer d'une éventuelle clause de confidentialité pour refuser de répondre au bénéficiaire, comme le projet de réforme l'envisageait en son temps, de manière inopportune comme la majorité de la doctrine a pu le démontrer (7).

Première situation : le bénéficiaire dément l'existence du pacte ou bien confirme son existence tout en déclarant ne pas vouloir s'en prévaloir ou bien encore ne répond pas dans le délai "raisonnable" que le tiers a fixé, -reste à déterminer ce qu'est un délai raisonnable dans ce contexte-. En agissant de la sorte, le bénéficiaire s'empêche donc définitivement de réunir les conditions d'une éventuelle action en nullité ou en substitution, cette sorte de renonciation à agir étant spontanée dans les deux premiers cas (non visés par la loi), mais réputée acquise par la loi dans le dernier. La situation du tiers est donc bel et bien sécurisée dans les trois cas : il peut conclure en toute quiétude le contrat dont il ne risquera plus d'être privé.

Seconde situation : le bénéficiaire confirme l'existence du pacte, mais déclare son intention de s'en prévaloir -reste à savoir si un autre délai doit lui être imposé pour effectivement contracter avec le promettant-. En répondant ainsi, le bénéficiaire s'assure cette fois du respect de ses droits. Au mieux, il dissuade le tiers de contracter et, au pire, il se constitue, à titre conservatoire, la preuve des conditions à remplir afin d'obtenir la nullité ou la substitution dans le cas où le tiers et le promettant contracteraient ensemble ; le dispositif a donc également pour effet collatéral de protéger le bénéficiaire. De sorte que la situation du tiers est là encore sécurisée, de manière préventive peut-on dire, dans la mesure où la réponse du bénéficiaire est censée le dissuader de conclure un contrat dont il serait très certainement privé.

Une certaine naïveté grève cependant ce dispositif : l'effet escompté par le législateur ne se produira que si le tiers prend le risque d'interpeller le bénéficiaire et de devoir renoncer au contrat. Or en pratique, il est davantage à craindre au contraire que le tiers, s'il soupçonne l'existence d'un pacte de préférence, cherchera plutôt à maximiser ses chances de contracter de manière pérenne, si bien qu'il préférera s'abstenir d'interpeller le bénéficiaire. D'autant qu'il ne s'agit jamais là que d'une simple faculté que la loi lui offre, à titre de protection de ses intérêts qui plus est ; protection à laquelle il peut donc légitiment renoncer... Aussi, comprend-on que la doctrine, à la suite du projet de réforme, ait proposé de rendre obligatoire cette interpellation du bénéficiaire par le tiers (8), ce que le législateur a donc malheureusement refusé (9).

Un tel refus, néanmoins, s'explique peut-être par le fait qu'il est difficile de déterminer l'élément déclencheur du dispositif ici étudié, que celui-ci soit obligatoire ou facultatif. En effet, si le tiers peut demander au bénéficiaire de "confirmer" l'existence du pacte, c'est bien qu'il en soupçonne au préalable l'existence, qu'il le "présume" comme le disait le projet de réforme l'an passé. Mais comment aller plus loin encore dans la détermination de cette condition de mise en oeuvre du dispositif ? Voilà ce qui pose problème. Pourtant, le projet "Catala" proposait une solution intéressante pour contourner cette difficulté : en obligeant le promettant à "porter à la connaissance du bénéficiaire toute offre relative au contrat soumis à préférence", le bénéficiaire peut être mis en mesure de défendre ses droits en prenant attache avec le tiers, lequel découvre alors l'existence du pacte et peut ainsi -à défaut de devoir- interpeller le bénéficiaire en bonne et due forme. D'ailleurs, ne serait-il pas envisageable d'insérer une telle obligation dans le corps du pacte? Ou bien encore, l'information du tiers ne pourrait-elle pas émaner du promettant lors des négociations précontractuelles qu'ils conduisent ensemble ? Une telle information n'est-elle pas en effet "déterminante du consentement" du tiers, de sorte qu'elle devrait lui être communiquée sur le fondement du tout neuf article 1112-1 du Code civil (N° Lexbase : L0598KZ8) ? Et en cas de manquement à cette obligation, la responsabilité du promettant ne serait-elle pas engagée à l'égard du bénéficiaire au motif que l'absence d'information du tiers a privé le bénéficiaire d'une chance de profiter de l'effet collatéral du dispositif ? Autant de questions qui trouveront sûrement des réponses à l'avenir, le temps que la réforme infuse davantage dans les esprits...

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(1) V. par exemple l'article L. 132-4 du Code de propriété intellectuelle (N° Lexbase : L8392I4L).
(2) Sur cette question, v. notamment N. Molfessis, La formation du contrat, JCP éd. G., supplément au n° 21, 25 mai 2015, p. 6 et s. ; B. Fages, La promesse unilatérale et le pacte de préférence dans le projet d'ordonnance de réforme du droit des obligations in Réforme du droit des contrats, Le débat, Dr. et patr., n° 240, octobre 2014, p. 42 et s. ; D. Mainguy, Promesse unilatérale et pacte de préférence : des définitions inopérantes, in Réforme du droit des contrats, Le débat, préc. , p. 44 et s. ; B. Haftel, La conclusion du contrat dans le projet d'ordonnance portant réforme du droit des obligations, Gaz. Pal., 29 avril 2015, n° 119-120, p. 8 et s. ; G. Chantepie, Le pacte de préférence, Blog Dalloz obligations 2015.
(3) Contra, v. B. Fages, art. préc..
(4) V. infra pour une éventuelle action contre le tiers de mauvaise foi.
(5) On retrouve ici la solution du célèbre arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 26 mai 2006, dont la rédaction a été améliorée : il ne s'agit plus, pour le bénéficiaire, de demander l'annulation du contrat pour être substitué au tiers -ce qui est illogique si le contrat n'a jamais été, mais bel et bien de choisir entre l'annulation du contrat conclu ou bien sa substitution au tiers dans le contrat maintenu-.
(6) Sur cette question, v. G. Viney, Après la réforme du contrat, la nécessaire réforme des textes du Code civil relatifs à la responsabilité, JCP éd. G., n° 4, 25 janvier 2016, p. 169 et s..
(7) En ce sens, v. notamment B. Haftel, art. préc., spéc. n° 37.
(8) N. Molfessis, art. préc., spéc. n° 18.
(9) Ce choix fait écho à celui des juges qui ont refusé d'exiger du tiers ayant connaissance du pacte qu'il se renseigne sur l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir (Cass. civ. 3, 29 juin 2010, n° 09-68.110, F-D N° Lexbase : A6857E3D).

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