Réf. : Cass. civ. 1, 10 novembre 2015, n° 13-21.669, F-D (N° Lexbase : A7455NWZ)
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par Hervé Causse, Professeur d'Université, Directeur du Master Droit des Affaires et de la Banque de l'Université d'Auvergne, Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit bancaire"
le 10 Décembre 2015
3. Les faits. M. et Mme X, les investisseurs, ont, par un intermédiaire, conseiller en gestion de patrimoine, investi des fonds dans un placement collectif, géré par une société de droit allemand (la société). Le 15 mars 2005, l'organisme allemand de surveillance des prestataires de services financiers a dressé un constat de sinistre concernant ce fonds d'investissement. La société, s'étant trouvée dans l'incapacité de rembourser les investisseurs, a fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité en juillet 2005 d'un tribunal allemand. Reprochant à l'intermédiaire d'avoir manqué à ses obligations d'information et de conseil, ce qui avait causé la perte du solde de leur placement, M. et Mme X l'ont assigné en responsabilité. L'assureur de l'intermédiaire est intervenu volontairement à l'instance.
4. Précisions. Simple, la situation s'enrichit toutefois utilement des termes du pourvoi, d'un avertissement de la COB permettant de savoir à quels faits la loi a été appliquée et de la décision d'appel qui détaille mieux les faits (6). C'est en vérité une banque qui commercialisait les titres d'un fonds d'investissement assez risqué, commercialisation qui est encore passée par un intermédiaire en France (a priori un intermédiaire en assurance). Les faits ne permettent toutefois pas de savoir pourquoi et comment ces investisseurs se sont décidés, à peine est-il mentionné qu'ils étaient à l'approche de leur retraite ce qui, sauf patrimoine exceptionnel, devait plutôt postuler des placements sûrs. La décision est ainsi rendue alors que l'on ne connaît pas la lettre de mission (comme l'on dit) de l'intermédiaire ou, en termes plus rigoureux, la convention de conseil. C'est étonnant alors que le professionnel se présentait comme un "conseil en gestion de patrimoine" ; par ailleurs, on ne connaît pas son analyse (il y en a-t-il eu une ?), et on s'étonne que, devant le juge du fond, la question n'ait pas été posée. On s'étonne aussi que le juge du fond (on a dû vérifier l'arrêt) s'en soit tenu à une volonté très générale des investisseurs, sans soulever d'office les obligations du professionnel, dont le devoir de s'enquérir (précisément) de la situation des clients, ce qui doit être attesté par un test, alors qu'une simple fiche d'entretien est évoquée, et ensuite les règles de son statut.
5. Interrogations. La relation des faits laisse penser le conseil en gestion de patrimoine n'a eu ni résultats concrets, comme par exemple un bilan patrimonial ou une analyse patrimoniale, ni même cadre juridique formalisé. Le débat judiciaire déçoit donc au vu de la hauteur des enjeux (le patrimoine d'une famille) et du droit applicable directement, par renvoi ou par analogie (soit le Code monétaire et financier précisé par la réglementation de l'AMF et par les arrêts de la Cour de cassation ; ces trois cas se notent). Sur le plan du cadre juridique, de première part, la mission n'est pas précisée (pas même une lettre de mission) et on ignore quel type de prestataire rend le service et, de seconde part, l'opération envisagée n'est pas non plus explicitée : la cour d'appel se contente d'évoquer un "contrat d'adhésion", oxymore ou, au mieux, formule creuse qui ne qualifie pas le rapport juridique entre les parties. Divers points essentiels ne sont pas précisés à l'aide des actes datés. C'est dans ces circonstances que le juge doit juger. Voilà donc des investisseurs à qui on a dû promettre de l'ingénierie financière performante sur des bases juridiques manquant d'être complètes ou claires. Quelle est la mission du professionnel et au terme de quelle convention ou de quelle lettre de mission agit-il ? Quel est le cadre de gestion choisi (un PEA, une assurance-vie, un compte de titres) et quelle est l'opération conclue ?
6. Questions de droit. L'arrêt de la Cour de cassation ne méritait donc pas d'être publié et répertorié dans son Bulletin. Mais ce simple cas permet de faire le tour de diverses questions qui ne sont pas toujours discutées, cette fois par les commentateurs. La déception que peut susciter le débat judiciaire (dont les parties sont responsables au principal) est confirmée par le pourvoi qui déploie en huit branches son unique moyen de cassation. Ce sera en vain, la Cour de cassation sauve l'arrêt d'appel. On va le voir en trois points successifs que le pourvoi a bien soulignés. L'arrêt d'appel était notamment critiqué pour sa qualification des investisseurs et de l'investissement (I), pour son jugement de la correspondance de l'investissement aux attentes de l'investisseur (II). Après ces trois points, il faudra encore voir la question de l'effet que pouvait avoir un avertissement de la COB sur cet investissement (III).
I - La qualification des investisseurs et de l'investissement
7. Les investisseurs. Le couple a été qualifié d'investisseurs avertis au motif qu'ils avaient déjà fait (ou au moins l'un deux) une opération immobilière et un placement de 150 000 euros pour Monsieur "en assurance vie Axa figures libres', c'est-à-dire répartis sur différents supports en unités de compte donc comportant aussi une part de risque". Le premier point n'a rien à voir avec l'opération et le second n'est pas édifiant même si les juges peuvent placer le mot "risque". L'assurance-vie est une intermédiation qui éloigne l'investisseur de la technique financière puisque les actifs sont la propriété de l'assureur et non plus des investisseurs. Le juge du droit contrôle cette qualification sans détailler cette expérience, à notre sens insuffisante ; il accepte que le juge du fond les qualifie d'investisseurs avertis en motivant sur "les imprimés à l'en-tête de la banque Phoenix, signés par M. et Mme X"... signés ! Ces documents "mentionnaient que l'objectif de ces derniers était la diversification de leurs placements, qu'ils [avaient] déjà conclu des opérations sur des marchés à terme et déjà effectué d'autres investissements en valeurs mobilières et qu'ils possédaient des connaissances théoriques sur le fonctionnement des marchés à terme et avaient conscience des risques encourus". Cette affirmation d'une connaissance des marchés à terme n'est pas corroborée par les opérations réellement effectuées et précitées ; elle est en outre peu crédible. Les investisseurs ont peut-être, sur fond d'une bonne foi un peu naïve, oublié de détailler les opérations antérieures avec force de documents produits à l'appui de leurs conclusions. Cela vaut avertissement, sinon recommandation, des investisseurs et des professionnels du droit !
8. Qualification de l'investissement. Pour que la mise en garde soit due, faut-il encore que l'investissement soit spéculatif, ce qui pose la question de sa nature au vu de l'actif financier ou des actifs financiers qu'ils constituent. Sur ce point aussi nous trouvons les juges d'appel et du droit indulgents avec l'intermédiaire, le premier quand il infirme la décision de première instance, le second quand il rejette le pourvoi. Les clients souhaitaient un investissement normal. Quel était cet investissement ? Ce fonds d'investissement investissait sur les marchés à terme -on ne sait dans quelle proportion-. Ce point fait néanmoins sursauter. Les interventions sur les marchés à terme ne sont pas des placements risqués ou assez risqués, ce que sont les actions, selon les circonstances, mais des opérations très risquées. La jurisprudence de la Cour de cassation, de façon un peu trop étroite et systématique à notre sens, mais passons, ancre d'ailleurs le caractère spéculatif dans les opérations à terme qu'elle répute comme étant très risquées. Il en découle, depuis la jurisprudence "Buon" de 1991, une obligation de mise en garde (7). Or voilà que ledit fonds, à travers ses parts achetées par les investisseurs de l'espèce, n'est pas risqué. Peut-être était-ce le cas mais, sur le plan juridique général, tel que les décisions l'évoquent (après vérification de l'arrêt d'appel), on peut une seconde fois ne pas être convaincu. Le pourvoi plaida donc en vain, en deux branches distinctes (une pour chaque époux, car le couple n'est pas une personne morale), un défaut de base légale violant l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT).
9. L'investisseur non-averti qui fait un investissement spéculatif bénéficie d'un droit à une mise en garde. Elle n'est pas au coeur du débat judiciaire qui a été mené. On sait que la Cour de cassation, sollicitée par une demande invoquant une générale "obligation d'information et de conseil", peut notamment répondre en admettant ou non une obligation de mise en garde.
Le pourvoi n'a pas invoqué ce devoir qui, certes, ne le pouvait que s'il avait été soutenu en appel ; à défaut le moyen est irrecevable : la Cour de cassation n'est pas un troisième degré de juridiction, on ne saurait trop le répéter. Le pourvoi se contentait d'invoquer un défaut d'information. Il est vrai que les concepts d'information, de mise en garde et de conseil ne sont pas totalement étanches puisque, par définition, si une information essentielle n'a pas été donnée il peut s'en déduire que le conseil donné ou la mise en garde délivrée l'ont été mal à propos. Mais les nuances quant à ces obligations, même si l'obligation de conseil est moins nettement consacrée par le juge, sont assez claires pour former des demandes distinctes ou, du moins, clairement identifiées. Pour en revenir à la décision, il nous apparaît qu'il aurait été plus opportun d'invoquer le devoir de mise en garde.
Sans davantage philosopher sur ce cas, les plaideurs, clients ou défenseurs, doivent s'efforcer de fixer leur demande au vu du droit applicable, le droit des services d'investissement tel qu'interprété par le juge du droit. Si on suit la critique sur le caractère en vérité peu averti des investisseurs et sur le caractère spéculatif de ce fonds d'investissement, la double réserve laisse l'impression que la solution aurait pu différer. Cela se confirme en analysant la correspondance des investissements aux voeux des investisseurs et au caractère dangereux du produit signalé par la COB
II - La correspondance entre les choix de l'investisseur et les investissements
10. Cohérence. Outre ces devoirs d'information, de mise en garde voire de conseil, le professionnel doit encore répondre aux besoins de son client. Avertis ou non, les investisseurs doivent investir dans les investissements stipulés, risqués ou pas, spéculatifs ou non, et non pas dans d'autres "produits". Même en mettant en garde ses clients, le professionnel peut encore engager sa responsabilité si les opérations d'investissement effectuées ne correspondent pas à l'objectif consigné des clients. Outre la question du renseignement sur le risque, il faut appliquer la décision d'investissement de façon correcte. Cela donne un autre angle d'analyse et de critique des opérations d'investissement (et donc d'autres moyens de pourvoi). En l'espèce, c'est la première branche du moyen qui soulève opportunément cet aspect. A nouveau, les faits de l'espèce font douter de l'opportunité de la solution, même s'il ne s'agit pas de juger comme le juge peut le faire, mais de souligner les points qui permettent de discuter la solution. En évoquant un investissement plutôt normal, ni très sûr, ni risqué ou spéculatif (on dit les choses comme l'on peut...), alors qu'ils plaçaient leur argent pour la retraite, ce que le juge reprend sans tiquer, l'arrêt admet que l'investissement proposé correspondait à leurs choix. L'arrêt déçoit. Du reste, le professionnel a la charge de la preuve de l'accomplissement de ses obligations, soit du bon ordre de son dossier ; cela suppose d'exploiter tous les textes spéciaux qui protègent les investisseurs -le seul recours à l'article 1147 du Code civil faisant pâle figure-. Outre les questions d'applications de textes successifs, bref de la loi applicable à la cause (8), le prestataire de services d'investissement a, depuis la loi de modernisation des activités financières de 1996 (loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 N° Lexbase : L5893A4Z dite loi "MAF"), de multiples obligations professionnelles (expliquer, s'enquérir, tester, informer, mettre en garde et le cas échéant conseiller) (9). Cela suppose encore, plus concrètement, de croiser ces faits et actes avec les caractéristiques de l'investissement. En effet, ce sont par les faits que l'on peut se convaincre du point de savoir si un investissement est ou non spéculatif et s'il correspond aux attentes fixées par les clients, (après avoir été renseignées), et s'il correspond à ce qui a été annoncé.
11. Parfois, ce sont même les faits postérieurs à l'investissement qui démontrent les faiblesses du dossier d'investissement que le professionnel a présenté. Ainsi, une récente décision a cassé un arrêt d'appel qui a débouté des investisseurs "après avoir constaté une différence de plus de 27 % entre le loyer annoncé par la société Audit et solutions et celui perçu par M. et Mme X, et relevé le caractère approximatif du calcul du bénéfice escompté de l'opération immobilière" (10). On note, avec la relation de cette dernière affaire, que le conseil en gestion de patrimoine peut évidemment engager sa responsabilité.
12. La critique que nous formulons a été nuancée tant l'information, à l'instar de la mise en garde, vise parfois un risque. Dans une autre affaire récente, le conseiller en gestion de patrimoine, voit la décision d'appel qui l'avait exonéré de toute responsabilité être cassée pour défaut de base légale (11) ; le juge n'avait pas relevé que les investisseurs "avaient été informés que l'acquisition conseillée ne leur garantissait pas la bonne fin de l'opération, dont le succès était économiquement subordonné à la commercialisation rapide et à la réhabilitation complète de l'immeuble destiné à être exploité en résidence hôtelière, ce qui constituait un aléa essentiel de cet investissement immobilier de défiscalisation à vocation touristique" (qui n'a jamais "subis" des travaux de réhabilitation peut ignorer que les retards sont le principe... Vrai ou faux ? Si le propos est faux, la Cour de cassation a alors été assez sévère avec le professionnel). Dans un tel cas, l'information suffit car le simple fait de la donner met le client en situation pour qu'il cerne le risque et l'accepte, s'il signe, de façon éclairée. La mise en garde se justifie lorsque la situation est très abstraite (pour un "produit financier" comme l'on dit, dans lequel le risque s'identifie mal) ou qu'elle repose sur un montage fait de plusieurs opérations juridiques qui peuvent lui faire perdre de vue un risque. Mais, pour l'arrêt du 10 novembre 2015 ici commenté, cette précision ne désarme pas la critique formulée selon laquelle il aurait peut-être fallu plaider, au moins par un moyen produit à titre subsidiaire, et déjà devant le juge du fond, sur un défaut de mise en garde.
III - L'information de l'investisseur en cas d'avertissement sur l'investissement
13. COB/AMF. La décision du 10 novembre 2015 est encore intéressante parce qu'elle traite la question d'un avertissement de la Commission des opérations de bourse (devenue Autorité de marchés financiers) du 24 septembre 1998 (12). Le pourvoi reproche la dénaturation de la note d'avertissement de la COB car le juge a considéré "qu'elle mettait en garde les investisseurs, non sur des risques anormaux concernant le fonds Phoenix Managed Account, mais seulement sur le défaut d'agrément en France de l'intermédiaire Alpha Capital Service GmbH", alors que les investisseurs, demandeurs, soulignent que l'Autorité y relevait également "un risque de violation par ce prestataire de la législation applicable et mettait directement en garde les investisseurs contre les sollicitations attractives' de la société allemande". Pour le juge du fond l'avertissement était inopérant ; pour le client il est au contraire au coeur du problème. Le pourvoi est crédible tant les avertissements du "gendarme de la bourse" (et des autres placements) sont exceptionnels et liés à un risque pour l'investisseur. La Cour de cassation juge finalement comme la cour d'appel en rejetant ce moyen ; elle a beau jeu de juger "la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que les services proposés par ces sociétés étaient subordonnés à une autorisation particulière en France, a légalement justifié sa décision".
14. Sollicitations (trop ?) attractives. Pourtant, l'expression utilisée par la COB de "sollicitations attractives" se note, laquelle reprenait d'ailleurs cet avertissement dans son rapport annuel de 1998 (13), ce qui en dit l'importance. Sans doute l'expression n'est-elle pas parfaitement explicite, mais elle désigne un risque financier et non une ou des questions de régularités formelles ; le rapport de la COB indique bien que c'est à raison de "performances excellentes" que son attention a été attirée sur les démarchages pour ce produit faits de risques contractés sur les marchés à terme ; les Autorités procèdent à une gestion réelle (la régulation) et non à une gestion formelle (l'administration), ce qui est l'une des caractéristiques de la régulation, véritable "pouvoir de régulation" (14). L'arrêt ne répond pas précisément puisqu'il juge, d'autorité, sans donc s'expliquer sur le caractère "attractif" des "sollicitations", que la note d'avertissement ne visait pas des "risques anormaux" (financiers ?), mais seulement la difficulté de l'agrément du financier.
15. Nuance jurisprudentielle. Outre le détail de l'avertissement, on constate que l'avertissement de la COB est écarté sans qu'une réserve laisse entendre qu'il faut ordinairement le produire au client. Cette position tranche avec celle d'un précédent arrêt de 2001 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation et publié au Bulletin civil de la Cour (15) ; il avait jugé que le professionnel devait transmettre à son client l'avis de l'Autorité de régulation à l'investisseur. On peut donc penser que, dans l'espèce de 2015, le professionnel aurait lui aussi dû reporter cette information au client. L'arrêt du 10 novembre 2015 n'étant pas un arrêt de principe, cela pourra encore être plaidé et jugé. Tout intermédiaire financier (les arrêts d'appel et de cassation ne qualifient pas l'intermédiaire en cause) doit pourvoir apprécier un avertissement de la COB, encore qu'il ne soit intéressant que pour une seule expression qui, peut-on estimer, signalait un possible piège. Imposer au professionnel l'obligation de signaler l'avertissement de la COB, voire celle de déjouer un piège pour des clients, futurs retraités, ne nous serait pas apparu comme une exigence démesurée.
16. Rare dol. Dans l'arrêt précité de 2001, le juge du droit avait jugé qu'il y avait une réticence dolosive du professionnel s'il est avéré qu'il connaissait l'avertissement et qu'il l'a dissimulé. Le droit commun donne alors un moyen de droit utile au client. En effet, le dol ainsi reconnu ouvre en pratique une possibilité d'indemnisation totale parce que le dol conduit à la nullité de l'investissement conclu, ce qui appelle la remise en état des parties et, donc, de la restitution des sommes investies. Le dol est un cas rare et particulier, parfois plaidé en vain par les investisseurs pour un simple défaut d'information (16). Nous avions déjà noté, justement à propos de cette décision de 2001, qu'il ne fallait pas oublier les règles sophistiquées applicables aux services d'investissement (17). A défaut de pouvoir formuler une demande en nullité, le client pourrait plaider la perte de chance d'avoir pu faire un investissement plus opportun. En tout cas, malgré son issue, la présente affaire conduit à rappeler que les avis de l'Autorité des marchés financiers, ou de toute autre autorité, ne sauraient être ignorés ou cachés. En conclusion, bien que les cas de responsabilité des conseillers en gestion de patrimoine soient fréquents, l'examen de la décision rapportée permet donc de lancer un avertissement : le "conseilleur" en gestion de patrimoine n'est pas toujours le payeur...
(1) Notre ouvrage, Droit bancaire et financier, 2015, Mare et Martin, n° 185.
(2) Ass. nat., proposition n° 2758, 13 juillet 2010, visant à donner un statut à la profession de conseiller en gestion de patrimoine, par M. Louis Giscard d'Estaing.
(3) Cass. civ. 2, 15 décembre 2011, n° 10-27.164, F-D (N° Lexbase : A4892H8P), Bull. Dict. perm. Epargne, n° 445, 2012, p. 8, obs. Saint-Alary.
(4) Cass. com., 23 octobre 2012, n° 11-23.577, F-D (N° Lexbase : A0468IWA). Voyez pour l'exercice illégal du métier de CIF et des poursuites pénales avortées, Cass. crim. 16 juin 2010, n° 08-88.211, F-D (N° Lexbase : A9716E4M), sur le fondement des articles L. 573-9 (N° Lexbase : L2749G9P) et suivants du Code monétaire et financier.
(5) Cass. com., 18 mars 2014, n ? 13-12.357 (N° Lexbase : A7527MHA), Soc. BCRT Finance, v. n° 1461.
(6) CA Dijon, 14 mai 2013, n° 11/02007 (N° Lexbase : A1987KEC).
(7) Cass. com., 5 mai 1991, n° 89-18.005 (N° Lexbase : A3967ABK). Sur cette jurisprudence et ses compléments, notre ouvrage, op. cit., n° 1466 et s..
(8) C'est uniquement à travers une lettre de l'office fédéral de contrôle de la profession bancaire allemand qui avait écrit à la Banque de France (septième branche du pourvoi) que, dans cette affaire, est rappelé le droit des services d'investissement issu de la Directive 93/22 (N° Lexbase : L7726AUP) dite "DSI".
(9) Ce pour quoi nous plaidons depuis de nombreuses années, voyez par exemple : Le concept d'investissement, Regards croisés des droits interne, international et communautaire, p. 31, Bruylant, dir. M. Sinkondo et H. Causse, 35 ; voir aussi le rapport de synthèse de Ch. Goyet, p. 172
(10) Cass. civ. 1, 9 juillet 2015, n° 14-22.020, F-D (N° Lexbase : A7415NML).
(11) Cass. civ. 1, 17 juin 2015, n° 13-19.759, F-D (N° Lexbase : A5081NLR).
(12) La compétence de l'ordre administratif a été affirmée quand un opérateur souhaite faire annuler une mise en garde de l'AMF : T. confl., 16 novembre 2015, n° 4026 (N° Lexbase : A3288NX3) .
(13) Rapport COB, 1998, p. 101.
(14) Sur le pouvoir de régulation : notre ouvrage, op. cit., n° 21, 25, 155, 368, 384, 462 et 479.
(15) Cass. com., 3 juillet 2001, n° 98-18.842, publié (N° Lexbase : A1187AUI), Bull. civ. IV, n° 128, p. 121.
(16) Cass. com., 30 juin 2015, 14-14.704, F-D (N° Lexbase : A5526NMM) ; Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-21.698, F-D (N° Lexbase : A7567HYW).
(17) L'investisseur, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Etudes de droit de la consommation, Dalloz, p. 274 et 275, et note 35.
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