[Jurisprudence] Mise en place d'un dispositif technique de captation et d'enregistrement de paroles : une atteinte à la vie privée exigeant une motivation concrète, à peine de nullité

L'arrêt du 6 janvier 2015 mérite incontestablement attention en venant préciser ce qu'il faut entendre par ordonnance "motivée" en matière de sonorisations. Le procédé, largement intrusif et attentatoire à la vie privée, exige des garanties proportionnées au danger qu'il recèle. Toutefois, le législateur n'a pas défini ce qu'il fallait entendre par motivation. C'est à ce point que vient précisément répondre ici la Chambre criminelle en affirmant, après avoir approuvé l'arrêt de la chambre de l'instruction amplement et parfaitement justifié, que cette motivation doit être adoptée "au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure". La sanction est sans appel puisqu'est annulée l'ensemble des pièces se référant à l'ordonnance litigieuse même celles qui intéressent la sonorisation du domicile d'une personne non partie au présent pourvoi. En outre, cette nullité est encourue sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve d'un grief. Les sonorisations et fixations d'images de certains lieux ou véhicules font l'objet d'une section introduite par la loi portant adaptation de la Justice aux évolutions de la criminalité, dite "Perben II" (loi 2004-204 du 9 mars 2004 N° Lexbase : L1768DP8), qui a intégré dans le Code de procédure pénale des dispositions dérogatoires au droit commun en matière de criminalité organisée.

Procédé largement intrusif, les sonorisations sont régies par les articles 706-96 (N° Lexbase : L9744HEM) à 706-102 du Code de procédure pénale. Aux termes de l'alinéa 1^er de l'article 706-96, "lorsque les nécessités de l'information concernant un crime ou un délit entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 (N° Lexbase : L4136I4X) l'exigent, le juge d'instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé. Ces opérations sont effectuées sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction".

Il est naturellement revenu à la jurisprudence de contrôler le procédé, la Chambre criminelle se montrant plutôt scrupuleuse quant au respect des conditions requises par la loi et n'hésitant pas à interpréter les exigences légales de manière rigoureuse.

Le présent arrêt en constitue une illustration.

En l'espèce, après la disparition, au mois de décembre 1997, à Papeete, d'un journaliste, et la clôture d'une première information, demeurée infructueuse, visant à en connaître les circonstances, une nouvelle instruction avait été ouverte à la suite des déclarations d'une personne qui avait indiqué qu'il avait assisté à l'enlèvement du journaliste et mettait en cause plusieurs individus. Par ordonnance du 29 mai 2013, le juge d'instruction avait alors autorisé, sur le fondement des articles 706-96 et suivants du Code de procédure pénale, la mise en place, pour une durée de deux mois, d'un dispositif de sonorisation du domicile de l'un de ces personnes et délivré, le même jour, commission rogatoire au commandant de la gendarmerie afin d'exécuter cette mesure.

Une personne, mise en examen des chefs d'enlèvement et séquestration, et meurtre, en bande organisée, avait alors demandé à la chambre de l'instruction d'annuler les pièces par lesquelles le juge d'instruction avait ordonné la mise en place d'un dispositif de sonorisation à son domicile ainsi que la transcription des enregistrements.

La chambre de l'instruction a fait droit à cette requête en relevant que la seule référence abstraite, dans l'ordonnance du juge d'instruction, aux "nécessités de l'information" ne répondait pas à l'exigence de motivation posée par l'article 706-96 du Code de procédure pénale, et que le juge d'instruction devait, par une motivation concrète se rapportant aux circonstances de l'affaire, préciser les raisons pour lesquelles il était conduit à la mise en place d'un dispositif de sonorisation aux domiciles de deux personnes.

Un pourvoi en cassation était formé par les parties civiles. A l'appui de ce pourvoi, elles faisaient valoir que si le juge d'instruction doit autoriser la mise en place du procédé par ordonnance motivée, cette motivation n'est soumise à aucun formalisme particulier. Elles estimaient encore que cette motivation peut résulter de la seule référence à l'infraction recherchée et qu'en l'espèce, l'ordonnance mentionnait bien l'infraction recherchée ainsi que les autres éléments précisés par l'article 706-96 du Code de procédure pénale et était donc motivée conformément aux dispositions légales. Il était également rappelé que ces opérations "sont effectuées sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction" et que le législateur avait ainsi placé ces opérations sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées. Or, selon le pourvoi, en déduisant cependant la nullité du dispositif de sonorisation du fait qu'aucun contrôle réel et effectif de la mesure n'avait pu être exercé en l'absence de motivation de l'ordonnance, tandis que le juge d'instruction connaît nécessairement les motifs de cette mesure qu'il a lui-même ordonnée et est à même d'en contrôler la mise en oeuvre, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs inopérants et n'a pas justifié sa décision. Enfin, il était soutenu que la nullité ne peut pas être prononcée en l'absence de grief et qu'en l'espèce, l'intéressé n'avait émis aucune observation ou contestation de sorte qu'il en résultait qu'aucune atteinte n'avait été portée à ses intérêts.

La Chambre criminelle était donc interrogée sur l'exigence de la motivation imposée au juge d'instruction en matière de sonorisations. Plus précisément, cette motivation peut-elle se borner à faire état des "nécessités de l'instruction" ?

Sans surprise, l'arrêt commenté approuve la chambre de l'instruction d'avoir exigé une motivation concrète, la Chambre criminelle prenant le soin de préciser que l'ordonnance, prévue par l'article 706-96 du Code de procédure pénale, par laquelle le juge d'instruction autorise les officiers de police judiciaire agissant sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique de captation et d'enregistrement des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel "doit être motivée au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, et que l'absence d'une telle motivation de cette atteinte à la vie privée, qui interdit tout contrôle réel et effectif de la mesure, fait grief aux personnes dont les propos ont été captés et enregistrés".

Cette solution justifiée est doublement intéressante en venant qualifier le procédé de sonorisations d'"atteinte à la vie privée" (I), ce qui -pour être évident- présente le mérite d'être rappelé très clairement. Si un encadrement général des sonorisations est prévu par la loi, le présent arrêt vient préciser que la motivation attendue du juge d'instruction doit l'être au regard des éléments précis et circonstanciés résultant des éléments de la procédure, à peine de nullité (II).

I - Une atteinte à la vie privée encadrée

Que les sonorisations soient attentatoires à la vie privée est constant mais que cela soit affirmé nettement doit être souligné, la Chambre criminelle qualifiant elle-même, après la chambre de l'instruction, le procédé d'"atteinte à la vie privée" (A), ce qui justifie que le procédé soit entouré de certaines garanties (B).

A - Un procédé attentatoire à la vie privée

Si les écoutes téléphoniques constituent également une atteinte à la vie privée, les sonorisations sont largement plus intrusives.

Alors que les écoutes téléphoniques régies par les articles 100 (N° Lexbase : L4316AZU) et suivants du Code de procédure pénale (C. pr. pén., art. 706-95 N° Lexbase : L7518IP7, pour la criminalité organisée) consistent en l'interception, l'enregistrement et la transcription des correspondances émises par voie de télécommunications, les sonorisations consistent en la captation des paroles par la pose de micros. L'atteinte à la vie privée est donc plus prégnante puisque qu'elle permet d'appréhender l'ensemble des paroles des personnes se trouvant à un endroit déterminé.

Dès lors, les sonorisations, comme les écoutes téléphoniques, sont soumises aux exigences de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR). C'est d'ailleurs sous l'inspiration et la pression de la Cour européenne des droits de l'Homme que la loi du 9 mars 2004 a prévu des dispositions spécifiques à la sonorisation dans le Code de procédure pénale (CEDH, 31 mai 2005, Req. 59842/00 N° Lexbase : A4709DIA ; CEDH, 20 décembre 2005, Req. 71611/01 N° Lexbase : A0365DMH). Le processus a été le même en matière d'écoutes téléphoniques. En effet, la France avait été condamnée par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH, 24 avril 1990, Req. 4/1989/164/220 N° Lexbase : A6324AW7, D., 1990, 353, note Pradel ; Gaz. Pal., 1990, 1, 249, note Zdrojewski, C. et L. Pettiti). Il était reproché au droit français, écrit ou non écrit, de ne pas indiquer avec assez de clarté l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités dans ce domaine. C'est à la suite de ce constat que la France s'est dotée, par l'adoption de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991, relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications (N° Lexbase : L7789H3U), d'un système législatif régissant les écoutes téléphoniques.

La Cour européenne des droits de l'Homme avait déjà considéré qu'une opération de sonorisation constituait une "ingérence" dans les droits de l'intéressé au titre de l'article 8, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR) (CEDH, 12 mai 2000, Req. 35394/97 N° Lexbase : A1272IZ7).

Le présent arrêt s'inscrit dans le droit fil de la jurisprudence européenne en énonçant que "l'absence d'une telle motivation de cette atteinte à la vie privée, qui interdit tout contrôle réel et effectif de la mesure, fait grief aux personnes dont les propos ont été captés et enregistrés". On peut noter que la chambre de l'instruction avait qualifié le procédé "d'atteinte à l'intimité de la vie privée". La formule de la Cour de cassation est plus proche de celle figurant à l'article 8 de la Convention européenne, l'intimité -plus stricte- renvoyant à l'infraction prévue à l'article 226-1 du Code pénal (N° Lexbase : L2092AMG).

B - Un encadrement rigoureux

Placé sous le contrôle du juge d'instruction, les sonorisations ne sont possibles qu'en matière de criminalité organisée et à la condition qu'une information judiciaire soit ouverte. Elles font obligatoirement intervenir, dans les situations les plus délicates, le juge des libertés et de la détention. Ainsi, si les sonorisations doivent être mises en place sur un lieu d'habitation et que l'opération doit intervenir hors des heures prévues à l'article 59 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4444DGP), l'autorisation est délivrée par le juge des libertés et de la détention saisi à cette fin par le juge d'instruction.

De plus, le champ d'application des sonorisations est plus circonscrit que celui des écoutes téléphoniques. En particulier, la mise en place du dispositif technique mentionné au premier alinéa ne peut concerner les domiciles et cabinets des avocats, les locaux d'une entreprise de presse et le cabinet d'un médecin, notaire, huissier ni être mise en oeuvre dans le véhicule, le bureau ou le domicile des députés et sénateurs.

La Chambre criminelle se montre traditionnellement exigeante quant au respect de ces conditions.

Ainsi, par exemple, elle a jugé qu'il résulte des articles 706-96 et suivants du Code de procédure pénale que le juge d'instruction qui décide de faire procéder à la mise en place d'un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, fixation, transmission et enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes, à titre privé ou confidentiel, ou de l'image de personnes se trouvant dans un lieu privé, doit, non seulement rendre une ordonnance motivée autorisant ces opérations, mais également délivrer une commission rogatoire spéciale aux officiers de police judiciaire qu'il désigne pour y procéder (Cass. crim., 13 février 2008, n° 07-87.458, F-P+F N° Lexbase : A0684D7H, Bull. crim., n° 40).

Certes, la Cour de cassation a jugé que le recueil de l'avis du ministère public n'est soumis à aucun formalisme particulier, et aucune disposition légale ne fait obstacle, lorsque des opérations de fixation d'images et de sonorisation sont simultanément ordonnées, à la délivrance d'une commission rogatoire spéciale commune, désignant les mêmes OPJ pour exécuter ces mesures (Cass. crim., 23 janvier 2013, n° 12-85.059, FS-P+B N° Lexbase : A8792I3Z). Toutefois, cette solution n'altère pas la position globalement stricte quant à l'appréciation des conditions prévues par le législateur. La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par ordonnance "motivée" du juge d'instruction. Ce point fait ici l'objet de précisions essentielles.

II - Une motivation concrète et sévèrement sanctionnée

La Chambre criminelle, qui a rejeté le pourvoi, approuve la chambre de l'instruction d'avoir tout à la fois exigé une motivation concrète (A) et annulé l'ordonnance litigieuse (B).

A - Une motivation au regard des éléments précis et circonstanciés

La mise en place d'une sonorisation suppose que, cumulativement, soient prise une ordonnance motivée et délivrée une commission rogatoire spéciale, conformément aux dispositions de l'article 706-96 du Code de procédure pénale (Cass. crim., 13 février 2008, n° 07-87.458, Bull. crim., n° 40).

En matière d'écoutes téléphoniques, la formule "lorsque les nécessités de l'instruction l'exigent" avait agité une partie de la doctrine lors de l'entrée en vigueur de la loi (V. not. Pradel, Un exemple de restauration de la légalité criminelle : le régime des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications -commentaire de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991, D., 1992, Chron., 49).

En matière de sonorisations, la Chambre criminelle avait tenté de préciser ce qu'il allait entendre par "ordonnance motivée" (Cass. crim., 27 février 2008, n° 07-88.275, F-P+F N° Lexbase : A4130D74, Bull. crim., n° 53 ; D., 2008, AJ pénal, 991 ; AJ pénal 2008, 284, obs. Leblois-Happe ; RSC, 2008, 659, obs. Buisson). Dans cette affaire, les demandeurs aux pourvois soutenaient que la sonorisation envisagée supposait une autorisation du juge d'instruction portant sur le principe même de la sonorisation et une autorisation du juge des libertés et de la détention portant sur l'installation nocturne du dispositif. Pour eux, l'autorisation ne pouvait résulter que d'une ordonnance motivée ayant pour seul objet de permettre la sonorisation et non pas d'une ordonnance du juge d'instruction saisissant le juge des libertés et de la détention aux fins d'autorisation d'une mise en place nocturne, d'autant que ladite ordonnance ne faisait qu'envisager la sonorisation et ne prévoyait aucune durée d'exécution. La Chambre criminelle avait alors fait droit à cette argumentation et cassé l'arrêt attaqué en censurant le fait de ne pas avoir, "en violation des dispositions impératives des articles 706-96 et 706-97 (N° Lexbase : L5778DYN) [...], rendu une ordonnance motivée autorisant [les opérations de sonorisation] et fixant leur durée".

Toutefois, la question restait entière de savoir ce qu'il fallait entendre par motivation.

Le présent arrêt y répond de manière particulièrement nette. En l'espèce, la motivation de l'ordonnance autorisant les sonorisations était la suivante : "attendu que les nécessités de l'information exigent qu'un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel dans des lieux ou véhicules privés ou publics, soit mis en place". La chambre de l'instruction a considéré que cette motivation était trop générale en précisant "qu'il n'existe aucune autre motivation, ni dans l'ordonnance de soit communiqué au procureur de la République aux fins de réquisitions sur la mise en place de ce dispositif, ni dans ces réquisitions, ni dans la commission rogatoire délivrée à la suite de l'ordonnance" litigieuse. Elle a alors jugé que "la seule référence abstraite, dans l'ordonnance du juge d'instruction, aux nécessités de l'information' ne répond pas à l'exigence de motivation posée par l'article 706-96 du Code de procédure pénale, et que le juge d'instruction devait, par une motivation concrète se rapportant aux circonstances de l'affaire, préciser les raisons pour lesquelles il était conduit à la mise en place d'un dispositif de sonorisation aux domiciles de deux témoins".

La Chambre criminelle a entériné ces motifs en affirmant que cette ordonnance "doit être motivée au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure".

Ces motifs sont instructifs à plusieurs points de vue. D'une part, on observera que la formule utilisée par la Chambre criminelle est strictement identique à celle prévue en matière de détention provisoire. Ainsi, l'article 144 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9485IEZ) prévoit que "la détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s'il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure". Evidemment, les deux procédés ne sont pas comparables mais l'emprunt de cette formule légale révèle le niveau important d'exigence requis en matière de motivation de la décision de sonorisations. D'autre part, la chambre de l'instruction avait laissé ouverte la possibilité d'une motivation extérieure à l'ordonnance elle-même en se référant à l'ordonnance de soit-communiqué, aux réquisitions ou à la commission rogatoire délivrée à la suite de l'ordonnance, ce qui semble contestable tant la motivation devrait résulter de l'ordonnance elle-même. Pour autant, cet élément, souligné par la chambre de l'instruction mais qui n'est nullement évoqué par la Chambre criminelle, est sans doute destiné à renforcer le caractère particulièrement contestable de la mise en place du procédé où aucune des pièces évoquées ne comportait d'éléments de motivation.

B - La nullité encourue

La Chambre de l'instruction a considéré que "l'absence de motivation d'une telle atteinte à l'intimité de la vie privée fait nécessairement grief aux personnes dont les propos ont été captés et enregistrés dans ce contexte". Ce faisant, elle a considéré, sans équivoque, que la nullité encourue n'exigeait pas la démonstration d'un grief en annulant les pièces de la procédure qui autorisaient ce dispositif, celles qui rapportaient sa mise en place, ainsi que celles qui retranscrivaient les sonorisations du dispositif.

Mais la solution retenue est allée plus loin en faisant profiter de la nullité une autre personne qui n'était pourtant pas partie à la présente procédure. A cet égard, la chambre de l'instruction a jugé que "cette annulation touche de façon indivisible, puisqu'il s'agit des mêmes pièces, la mise en place du dispositif de sonorisation au domicile de M. B. [...] ainsi que les pièces subséquentes qui trouvent dans les actes annulés leur soutien nécessaire".

L'hypothèse est ici différente de celle qui avait été soumise à la Chambre criminelle, laquelle avait jugé que les personnes mises en examen qui ne sont titulaires d'aucun droit ni titre sur l'appartement sonorisé et dont les conversations n'ont pas été captées, ne sauraient prétendre avoir subi une atteinte à l'un des droits protégés par l'article 706-96 du Code de procédure pénale (Cass. crim., 26 juin 2013, n° 13-81.491, F-P+B N° Lexbase : A8541KI8). En l'espèce, le domicile de l'autre personne avait bien été sonorisé.

Aussi, il résulte de cet arrêt que la nullité est, non seulement "automatique", mais joue, en outre, erga omnes et peut donc intéresser des personnes qui n'ont pas contesté l'ordonnance litigieuse dès lors que la mise en place du dispositif trouve son fondement dans cette ordonnance. Le seul critère utilisé est celui de l'"indivisibilité" puisqu'il s'agit, comme l'indique la chambre de l'instruction, "des mêmes pièces". La solution, validée par la Chambre criminelle, est donc d'importance même si des précisions restent sans doute à apporter relativement à ce dernier critère.

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