Réf. : CE 9° et 10° s-s-r., 23 juin 2014, n° 360708, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7727MRM)
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par Raphaël Bagdassarian, Avocat, Landwell & Associés
le 24 Juillet 2014
I - La réaffirmation du caractère abusif des montages "coquillards"
A - La reconnaissance d'un montage "coquillard" caractérisé
Les faits de la présente espèce étaient très proches de ceux de l'arrêt "Garnier Choiseul Holding", et en tout point caractéristique d'un montage dit "coquillard".
Une société A avait acquis, en 2002, 100 % des titres d'une société B (prix d'acquisition : 365 000 euros) puis, l'année suivante, 51 % des titres d'une société C (prix d'acquisition : 3 315 000 euros). Ces deux dernières sociétés avaient pour particularité de n'avoir plus aucune activité et d'avoir un actif essentiellement constitué d'obligations d'une société luxembourgeoise de participations financières.
La société A s'était engagée à conserver ces titres pendant une durée de deux ans et les avait inscrits en comptabilité à son actif en tant que valeurs mobilières de placement.
La société A avait ensuite (i) fait procéder à son bénéfice à des distributions de dividendes par les deux sociétés (200 000 euros de la société B en 2002 et 3 695 272 euros de la société C en 2003 et 2004), lesquelles avaient bénéficié de l'exonération d'imposition prévu par le régime des sociétés mères (CGI, art. 145 N° Lexbase : L9522ITT et 216 N° Lexbase : L0666IPD) tandis que, parallèlement (ii), elle déduisait de ses résultats imposables au titre des exercices 2002, 2003 et 2004 des provisions pour dépréciation des titres litigieux en application du deuxième alinéa du a ter du I de l'article 219 du même code (dans sa rédaction alors applicable ; N° Lexbase : L2822HZK), pour des montants proches de la valeur des dividendes perçus.
Il s'agissait donc d'un montage "coquillard" classique, consistant pour la société A (le "coquillard") à :
- acquérir 5 % au moins des titres de sociétés sans activité mais disposant de liquidités ("la coquille") et s'engager à conserver les titres pendant deux ans pour bénéficier du régime des "sociétés mères" prévu à l'article 145 du CGI, précité, puis
- faire réaliser par les coquilles des distributions de dividendes à son profit afin de les "vider" de leurs liquidités, avec une exonération d'impôt sur les sociétés, à hauteur de 95 %, en vertu de l'article 216 du CGI, précité, et parallèlement
- doter des provisions pour dépréciation de titres qui sont, elles-mêmes, déductibles en application de l'article 219, I, a, ter du CGI, précité (dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-958 du 16 août 2012, de finances rectificative pour 2012 N° Lexbase : L9357ITQ).
Deux particularités des faits de l'espèce rendaient, toutefois, le montage moins "pur" que dans l'arrêt "Garnier Choiseul Holding" :
- d'une part, l'une des deux coquilles (société B) n'avait pas été vidée intégralement de ses actifs, puisqu'elle n'avait distribué que 200 000 euros pour un actif total de 365 000 euros ;
- d'autre part, il n'y avait pas de corrélation entre le montant des dividendes distribués par la société C et celui de la provision pour dépréciation des titres de ces sociétés, le montant des dividendes versés excédant la provision comptabilisée d'environ 400 000 euros.
Ce décalage avait deux conséquences : la reconnaissance d'un "gain financier" qui, selon la société, démontrait bien que la motivation de l'opération n'était pas exclusivement fiscale, et l'absence de double déduction fiscale (exonération du dividendes/déduction de la provision) à hauteur du montant des dividendes n'ayant pas fait l'objet d'une provision.
La cour administrative d'appel de Paris avait donné gain de cause à la société A (CAA Paris, 7ème ch., 27 avril 2012, n° 11PA02237, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1197IRR) et écarté la reconnaissance d'un abus de droit, aux motifs que :
- les sociétés filles "existaient antérieurement aux opérations de distribution des dividendes, sans que le bénéfice de l'avantage fiscal ait été permis par l'interposition d'une société spécialement créée à cet effet" ; et ensuite que
- "dans les circonstances dans lesquelles elle a été réalisée, l'exonération des dividendes n'a pas méconnu les objectifs des auteurs de l'article 216 du CGI", dès lors notamment "que l'absence d'option pour le régime des sociétés mères aurait conduit à une seconde imposition des sommes distribuées".
B - La réaffirmation de l'implication nécessaire des sociétés mères dans le développement de leur(s) fille(s)
Dans ce cadre, le Conseil d'Etat devait se prononcer sur l'existence d'un abus de droit.
La procédure de l'abus de droit prévue à l'article L. 64 du LPF permet à l'administration d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, afin de leur restituer le véritable caractère.
Sont visés par cette procédure, non seulement les actes ayant un caractère fictif ("abus de droit par simulation"), mais également les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être poursuivis que dans un but exclusivement fiscal, entendu de celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que le contribuable aurait normalement supportées, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
L'abus de droit "par fraude à la loi" nécessite que ces deux branches (i.e. application littérale des textes et but exclusivement fiscal) soient réunies. Rappelons que la théorie de 'abus de droit par fraude à la loi a été dégagée par le Conseil d'Etat dans la jurisprudence "Persicot" du 28 février 2007 (CE 9° et 10° s-s-r., n° 284565, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4284DU9), avant d'être intégrée dans la nouvelle rédaction de l'article L. 64 du LPF issue de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, art. 35 N° Lexbase : L3784IC7).
Au stade de la cassation, le Conseil d'Etat adopte le même raisonnement que celui retenu dans sa décision "Garnier Choiseul Holding" et censure l'arrêt de la cour administrative d'appel.
Le Conseil d'Etat juge que l'opération en cause va à l'encontre de l'objectif du régime mère-fille poursuivi par le législateur, lequel n'est pas d'empêcher une situation de double imposition économique des revenus distribués, comme a pu le juger la cour administrative d'appel, mais de "favoriser l'implication de sociétés mères dans le développement économique de sociétés filles pour les besoins de la structuration et du renforcement de l'économie française".
Pour ce faire, le Conseil d'Etat se fonde sur l'ensemble des travaux préparatoires du régime mère-fille, depuis sa création par la loi du 31 juillet 1920, et sur la circonstance que le bénéfice du régime mère-fille a toujours été subordonné à une condition de détention des titres depuis l'origine ou de durée minimale de détention, et, depuis 1936, à une condition de seuil de participation minimale.
Il en déduit que "le fait d'acquérir des sociétés ayant cessé leur activité initiale et liquidé leurs actifs, dans le but d'en récupérer les liquidités par le versement de dividendes exonérés d'impôt sur les sociétés en application du régime de faveur des sociétés mères, sans prendre aucune mesure de nature à leur permettre de reprendre et développer leur ancienne activité ou d'en trouver une nouvelle, va à l'encontre de cet objectif".
Le Conseil d'Etat censure en conséquence l'arrêt pour avoir méconnu les objectifs du régime précité et avoir commis une erreur de droit.
Le Conseil d'Etat apporte ensuite, au stade du règlement de l'affaire au fond, des précisions intéressantes quant à sa grille d'analyse de l'abus de droit appliqué au montage "coquillard".
II - Les précisions apportées par le Conseil d'Etat
La Haute juridiction semble renforcer l'importance donnée au comportement de l'actionnaire dans son analyse de l'abus de droit.
A - Les apports de la décision
Ces apports sont au nombre de trois.
Le Conseil d'Etat considère en effet "que si la société [B] a conservé pour sa part une partie de ses actifs, il n'est pas contesté que ceux-ci se composaient essentiellement d'obligations de la même société luxembourgeoise [...] et qu'ils ne donnaient lieu à aucun mouvement de titres susceptible de caractériser une activité de gestion de portefeuille".
Le Conseil d'Etat souligne ici que l'abus de droit ne peut pas être écarté du seul fait que la coquille maintienne des actifs, dès lors que celle-ci n'exerce plus aucune activité.
Le Conseil d'Etat refuse ainsi de se contenter de l'apparence donnée par le maintien d'éléments d'actifs au bilan de la coquille pour écarter l'abus de droit et vérifie que l'intention de la société mère n'a pas été de vider la coquille en plusieurs fois au lieu qu'en une seule et unique fois.
Ce critère du maintien d'une activité avait déjà été retenu par le Comité consultatif pour la répression des abus de droit (avis 2008-18), dans l'un des rares avis favorable au contribuable où l'abus de droit avait été écarté notamment parce que la coquille, qui n'avait pas été entièrement vidée, avait continué pendant sa détention par le coquillard "à exercer une activité conformément à son objet social".
Comme le souligne Emilie Bokdam (1), il convient de distinguer lorsque la coquille n'est pas vidée de l'ensemble de ses liquidités "selon que la filiale continue à vivre en exerçant par exemple une activité effective de gestion financière ou selon qu'elle est en réalité mise à mort en plusieurs fois", le coquillard ne lui paraissant pas, dans cette seconde hypothèse, "manifester davantage d'instinct maternel, au seul motif qu'il choisit de dépecer sa fille à plus petit feu".
En outre, comme le relève M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public, dans ses conclusions sous l'arrêt, adopter une position différente équivaudrait à "fixer un seuil de remontées au-delà duquel, seulement, il y aurait abus de droit", ce qui aurait pour effet d'encourager "les coquillards à procéder à des remontées partielles ou progressives de dividendes, sans changer la nature de ces distributions".
Soulignons ici que, si l'intention est louable, la preuve demandée par le Conseil d'Etat d'une "activité de gestion de portefeuille" est particulièrement difficile à apporter, dans la mesure où l'activité exercée par la coquille, consistant à détenir un portefeuille d'obligations, est le plus souvent passive, ce portefeuille ne devant pas nécessairement évoluer. En outre, une telle activité ne nécessite ni moyens matériels ou humains particuliers.
A cet égard, le Conseil d'Etat semble confirmer l'approche retenue par la cour administrative d'appel de Versailles du 6 novembre 2012 (CAA Versailles, 3ème ch., n° 10VE03020, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5853IYG), laquelle avait remis en cause le régime des sociétés mères sur le terrain de l'abus de droit, le défaut de substance de la filiale découlant de son activité passive de détention d'un portefeuille d'obligations.
Dans l'arrêt "Garnier Choiseul Holding", comme dans la présente espèce, les "coquillards" soutenaient l'existence d'une motivation économique (et donc non exclusivement fiscale), dès lors que l'opération avait conduit à la constatation d'un "gain financier".
Ce gain financier correspond peu ou prou à la décote que les "coquillards" ont obtenu des cessionnaires des "coquilles" pour le prix de leur service. Comme le soulignait le Conseil d'Etat, dans sa décision "Hamet" (CE 3° et 8° s-s-r., 4 mai 2013, n° 338501, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1815ILS) : "la diminution du prix de vente des titres de [celle-ci], [...] révélait un service rendu par la société [...] spécialisée dans le désinvestissement, en permettant de donner à l'appréhension des liquidités [...] l'apparence d'une cession de titres".
Dans l'arrêt "Garnier Choiseul Holding", le Conseil d'Etat avait reconnu l'existence d'une motivation exclusivement fiscale en dépit d'un gain de trésorerie tiré de l'opération par le coquillard dès lors que ce gain était "négligeable et sans commune mesure avec l'avantage fiscal retiré de ces opérations". Le Conseil d'Etat comparait ainsi l'avantage économique et l'avantage fiscal retirés de l'opération et semblait avoir considéré que la société avait été inspirée par un motif exclusivement fiscal, dès lors que l'avantage économique était minime comparé à l'avantage fiscal.
Cette condition était confortée, comme le souligne le rapporteur public, par le commentaire aux cahiers de la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2013 (Cons. const., n° 2013-685 DC N° Lexbase : A9152KSR, RJF, 2014) qui paraissait avoir approuvé la solution de l'arrêt "Garnier Choiseul Holding" (en indiquant que la CJUE a la "même orientation en matière de fraude à la loi"), après avoir souligné que cet arrêt relevait que "l'avantage de trésorerie (réel) invoqué par l'intéressé était minime, de sorte que celui-ci était réputé avoir seulement poursuivi un but fiscal".
Or, au cas d'espèce, la société avait mis en avant l'existence d'un gain financier non négligeable, étant précisé qu'elle avait déterminé ce gain non pas par différence entre le prix d'acquisition des coquilles et le montant des dividendes distribués, mais par différence entre le montant desdits dividendes et le montant provisionné. Le Conseil d'Etat indique à cet effet que : "la société fait état d'un gain financier' d'environ 400 000 euros, égal à la différence entre les dividendes qu'elle a reçus de la société [C] et le montant de la provision qu'elle a constituée, pour tenir compte de la perte de valeur consécutive à cette distribution".
Le Conseil d'Etat reconnaît néanmoins ici encore l'inspiration exclusivement fiscale de l'opération, au motif qu'"une telle différence comptable ne peut être regardée comme de nature à justifier le montage litigieux, dès lors qu'en l'absence de tout autre effet de l'opération, elle ne peut résulter que d'un partage de l'avantage fiscal entre le cédant et le cessionnaire de la société [C]".
Le Conseil d'Etat souligne ici que la constatation d'un gain financier ne relève pas du but poursuivi par la société "coquillard", mais bien de l'effet. Comme le souligne le rapporteur public sous l'arrêt : "la décote n'existe, du reste, [en tant qu'effet de l'opération] que parce que les coquillards estimaient pouvoir faire remonter les dividendes sans payer d'impôt grâce au régime des sociétés-mères [en tant que motivation de l'opération]".
L'existence d'un gain financier, même significatif, n'est dès lors pas de nature à empêcher l'abus de droit, dès lors que ce gain n'est que la conséquence d'un montage visant avant tout à bénéficier de l'avantage procuré par le régime des sociétés mères.
En effet, le Conseil d'Etat reconnaît au cas d'espèce un abus de droit dans une situation où le montant de la provision déduite diverge du montant des dividendes ayant bénéficié d'une exonération d'impôt.
Il semble ainsi considérer qu'il n'y a pas de nécessaire corrélation entre la déduction d'une provision pour dépréciation des titres et la reconnaissance d'un abus de droit et que le bénéfice de l'avantage fiscal découlant de l'application du régime mère-fille pourrait suffire à lui seul à la reconnaissance d'une motivation exclusivement fiscale, indépendamment de l'existence d'une provision déductible.
Il est vrai que cette condition de double déduction fiscale ne ressort d'ailleurs pas expressément de la lecture de la décision "Garnier Choiseul Holding".
A suivre ce raisonnement, la déduction d'une provision n'aurait pour effet que d'accroître l'avantage fiscal découlant de l'application du régime mère-fille en créant des déficits fiscaux, sans pour autant que cette déduction soit déterminante dans la reconnaissance d'une situation d'abus de droit.
Cette position, qui est retenue par l'administration fiscale dans des contentieux en cours, devra utilement être précisée par le Conseil d'Etat.
B - Le comportement de l'actionnaire au centre de l'analyse abus de droit
Il nous semble que ces trois apports peuvent se rattacher à une seule et même volonté du juge de vouloir placer le comportement de l'actionnaire au coeur de son analyse de l'abus de droit
C'est bien le comportement de l'actionnaire que le Conseil d'Etat analyse lorsqu'il entend s'assurer que :
- le maintien d'éléments d'actifs au bilan de la coquille ne dissimule pas uniquement une intention de vider celle-ci par des remontées partielles ou progressives de dividendes au lieu de procéder à une unique distribution, et que
- le gain financier dont se prévaut la société ne cache pas en réalité un simple partage de l'avantage fiscal entre le cédant et le cessionnaire découlant de l'application du régime des sociétés mères.
Et c'est encore le comportement de l'actionnaire que le Conseil d'Etat place au centre de son analyse lorsqu'il semble admettre que le seul bénéfice du régime mère-fille est susceptible de caractériser une motivation exclusivement fiscale car, en pareille hypothèse, seul son comportement d'actionnaire protège le contribuable de l'abus de droit. Car encore faut-il alors que l'actionnaire n'ait jamais eu l'intention sincère de s'impliquer dans le développement de sa filiale.
Conférer une telle place au comportement de l'actionnaire suscite l'interrogation suivante : à quelle date la volonté de la société de mère de s'impliquer dans le développement de sa filiale doit-elle être appréciée : à la date de la prise de participation ou tout au long de la période de détention des titres ?
Il nous semble que c'est à la date de la prise de participation qu'il convient de se placer.
Trois séries d'éléments militent, à notre sens, pour cette position :
- cette solution permettrait de sanctionner les hypothèses où la prise de participation est en elle-même artificielle, la société mère n'ayant jamais eu l'intention de tisser des liens avec sa fille (comme c'est le cas des montages "coquillards") ;
- cette solution permettrait d'échapper aux difficultés qui résulterait de la nécessité d'avoir à analyser le rôle de l'actionnaire postérieurement à la prise de contrôle dans des hypothèses où, par exemple, le projet dans lequel devait s'inscrire l'acquisition de la filiale n'aboutit pas, la société mère est une société holding pure sans activité opérationnelle, ou encore où la filiale n'a plus d'activité (indépendamment de tout schéma coquillard, bien entendu), ou une activité patrimoniale passive.
Comme nous l'avons souligné, la preuve demandée par le Conseil d'Etat de démontrer l'existence d'une activité de gestion de portefeuille est particulièrement difficile à apporter lorsque celle-ci est passive et qu'elle ne nécessite dès lors pas de moyens matériels ou humains particuliers. Cet arrêt, comme l'arrêt de la cour administrative d'appel du 6 novembre 2012, précité, nous semble ainsi illustrer les difficultés d'une telle approche consistant à apprécier le rôle de l'actionnaire au cours de la période de détention des titres.
- enfin, apprécier le rôle de l'actionnaire tout au long de la période de détention des titres aboutirait à ajouter une condition à la loi pour bénéficier du régime mère fille, si le Conseil d'Etat devait confirmer que le seul bénéfice du régime des sociétés mères suffit à établir l'existence d'un but exclusivement fiscal.
(1) Emilie Bokdam-Tognetti, Coquilles et abus de droit : les délices de la conchyliologie, RJF, 2013,1064.
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Décision CE 9° et 10° s-s-r., 23 juin 2014, n° 360708, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7727MRM) Censure CAA Paris, 7ème ch., 27 avril 2012, n° 11PA02237, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1197IRR) Lien base N° Lexbase : E8321AYT et N° Lexbase : E9683ASG |
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