[Doctrine] Doctrine pratique : questions-réponses sur le relevé de forclusion au lendemain de l'ordonnance du 12 mars 2014

La question de la déclaration de créance a été modifiée en profondeur par l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH). De façon générale, l'idée qui a animé le législateur a été de faciliter la vie du créancier confronté à devoir déclarer sa créance dans la procédure collective atteignant son débiteur, en le protégeant davantage. Cette simplification a nécessairement conduit le rédacteur de l'ordonnance à assouplir substantiellement les règles intéressant le relevé de forclusion, technique qui, on le sait, permet à un créancier ayant dépassé les délais classiques de déclaration des créances, d'être néanmoins autorisé à faire son entrée dans la procédure collective, afin de rendre opposable à cette dernière son droit de créance et ainsi lui permettre, au final, de participer aux répartitions liquidatives ou aux dividendes du plan de sauvegarde ou de redressement.
Ces changements sont effectivement au rendez-vous de l'ordonnance du 12 mars 2014, et il n'est pas excessif d'affirmer qu'ils vont changer la vie des créanciers gérant des dossiers contentieux "procédures collectives", ainsi que vont pouvoir s'en convaincre les lecteurs, connaissance prise des réponses apportées aux cinq questions éminemment pratiques ici posées. 1°) Quelle incidence a, pour le créancier, le fait de ne pas figurer sur la liste des créances remise à l'ouverture de sa procédure collective par le débiteur au mandataire judiciaire ?

La loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L7194IZH) avait, on s'en souvient, créé un second cas de relevé de forclusion. Alors que sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), le créancier devait démontrer que la défaillance à déclarer dans les délais n'était pas due à son fait, ce qu'il ne parvenait que très difficilement et très rarement à faire, la loi de sauvegarde avait ajouté que le juge-commissaire relèvera de la forclusion les créanciers s'ils établissent que leur défaillance est due à une "omission volontaire du débiteur" (C. com., art. L. 622-26, al. 1er N° Lexbase : L8098IZX).

La commission des lois du Sénat a proposé, à la suite d'un amendement adopté, de rattacher ce cas de relevé de forclusion à la remise de la liste de ses créanciers par le débiteur au mandataire judiciaire ou au liquidateur (1). Cette liste, qui doit contenir notamment l'indication de ses créanciers, est réglementée par l'article L. 622-6, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L2849IXS) et par l'article R. 622-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L0877HZI, anciennement décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, art. 81 N° Lexbase : L3297HET). Il est prévu sa remise dans les huit jours du jugement d'ouverture à l'administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire et son dépôt au greffe par le mandataire judiciaire (C. com., art. R. 622-5, al. 2 ; anciennement décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, art. 81, al. 2).

Si la situation des créanciers s'est trouvée sensiblement améliorée avec ce texte, la difficulté résultait de l'exigence de démontrer, de la part du débiteur, non pas une fraude, mais la volonté de ne pas indiquer l'existence de tel ou tel créancier. En effet, énonçait le texte, l'omission devait être "volontaire". Une jurisprudence importante avait commencé à se former sur cette question (2) et le cas par cas était évidemment au rendez-vous, pour cette raison que le caractère volontaire de l'omission est un fait juridique, abandonné en conséquence, au pouvoir souverain d'appréciation du juge du fond.

Dans le souci de renforcer la protection des créanciers et de faire jouer un rôle encore plus important à la liste des créanciers établie par le débiteur à l'ouverture de sa procédure collective, l'ordonnance du 12 mars 2014 (art. 29) assouplit encore le relevé de forclusion. Elle supprime l'exigence de la démonstration du caractère volontaire de l'omission. Désormais, en vertu de l'article L. 622-26, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L8103IZ7), il faut, mais il suffit de démontrer l'omission, c'est-à-dire l'absence du créancier sur la liste établie par le débiteur pour que ce créancier puisse obtenir son relevé de forclusion. En effet, le juge-commissaire ne semble, ici, avoir aucun pouvoir d'appréciation. Si l'omission est constatée, le relevé de forclusion s'impose. Il n'est plus question de sanctionner le débiteur, qui a triché, mais d'avoir de la compassion pour le créancier. Comme cela a été résumé, l'omission devient un cas de relevé de forclusion automatique (3).

2°) Quelle incidence a, pour le créancier, le fait de figurer sur la liste des créances remise à l'ouverture de sa procédure collective par le débiteur au mandataire judiciaire ?

Nous avons vu lors de la précédente question que le débiteur avait l'obligation de remettre au mandataire judiciaire, dans les huit jours de l'ouverture de sa procédure collective, une liste de ses créanciers. Partant de cette obligation résultant de la loi de sauvegarde des entreprises, et même si elle ne s'y réfère pas, l'ordonnance du 12 mars 2014 a imaginé un système de déclaration de créance effectuée par le débiteur, pour le compte du créancier. Lorsque le débiteur a porté la créance à la connaissance du mandataire judiciaire, ce qui ne peut en pratique se faire que le biais de la liste, il est présumé avoir déclaré la créance détenue par son créancier. Cette déclaration, précise l'alinéa 3, de l'article L. 622-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L7290IZZ), vaudra jusqu'à ce que le créancier, le cas échéant, déclare lui-même sa créance.

Ainsi, le fait pour le créancier de figurer sur la liste des créances remise à l'ouverture de sa procédure collective par le débiteur au mandataire judiciaire emporte présomption de déclaration de créance de la part du débiteur. Pour qu'il en soit ainsi, il importe évidemment que des précisions minimales figurent sur la liste. Idéalement, il faudrait que soient respectées les exigences combinées des articles L. 622-25 (N° Lexbase : L3745HBC) et R. 622-23 (N° Lexbase : L0895HZ8) du Code de commerce, textes qui règlement le contenu de la déclaration de créance. A minima, il faudra que soit mentionné le montant de la créance en principal. A défaut, le mécanisme institué par le législateur ne pourra pas fonctionner, la simple indication du créancier étant insuffisante pour que l'on puisse s'en servir ensuite pour lui faire produire des effets par une retranscription sur l'état des créances.

Sous cette réserve, qui n'est pas minime, il faut comprendre que le créancier qui ne déclarerait pas ensuite personnellement sa créance ne saurait encourir la forclusion, puisque sa créance a été déclarée pour son compte par le débiteur, par le biais d'une présomption.

L'article L. 622-24, alinéa 3, du Code de commerce précise bien que cette déclaration ne vaut que pour autant que le créancier ne déclare pas personnellement sa créance. Si le créancier procède lui-même à la démarche, la présomption de déclaration de créance par le débiteur est renversée, et la déclaration de créance ainsi effectuée devient caduque. Le créancier pourra ainsi remplacer la déclaration de créance effectuée pour son compte par une déclaration de créance personnellement effectuée, qui serait plus conforme à la réalité. Il pourrait ainsi revoir à la hausse le montant qui figurait sur la liste remise par le débiteur au mandataire judiciaire à l'ouverture de la procédure collective et qui a valu présomption de déclaration de créance. De même, il pourrait préciser une sûreté conférant un droit de préférence et qui ne figurerait pas sur la liste remise par le débiteur. Il pourrait encore mentionner les intérêts dont le cours n'aurait pas été arrêté, et dont la précision aurait été absente de la liste.

Il faut bien, en effet, comprendre les approximations qui vont figurer sur la liste et qui vaudront pourtant déclaration de créance par le débiteur pour le compte du créancier jusqu'à ce que ce dernier se manifeste.

Mais, pour que ce dernier puisse utilement remplacer la déclaration de créance effectuée pour son compte par le débiteur, via les mentions figurant sur la liste, par une déclaration personnelle, encore faut-il que le créancier soit dans les délais de déclaration. Cette substitution sera obligatoire, en ce qu'elle permettra de renverser la présomption de déclaration, si elle intervient dans les délais de déclaration de créance. Mais un problème va se poser si le créancier prétend remplacer la déclaration de créance effectuée pour son compte par le débiteur par une déclaration personnelle, en dehors du délai de déclaration de créance.

3°) Le fait pour le créancier de figurer sur la liste des créances remise à l'ouverture de sa procédure collective par le débiteur au mandataire judiciaire l'empêche-t-il de solliciter un relevé de forclusion ?

Avant de répondre à cette question, une observation préliminaire de première importance s'impose. La réforme du 12 mars 2014 a eu pour objet la simplification de la procédure de déclaration de créance, et ceci en poursuivant un but : faciliter la tâche du créancier. Elle ne doit donc pas être interprétée dans un sens qui serait défavorable au créancier.

Dans ces conditions, priver le créancier de la possibilité d'être relevé de forclusion au seul motif qu'il figure sur la liste des créanciers établie à l'ouverture de la procédure collective n'aurait pas de sens.

Il faut toutefois bien comprendre la portée de la question. Si la créance détenue par l'intéressé figure sur la liste établie par le débiteur, ce dernier est présumé avoir déclaré la créance détenue par ce créancier. Alors, à quoi bon se faire relever de forclusion alors que la créance est présumée avoir été déclarée et que, par conséquent, le créancier a ainsi évité la forclusion ?

A la vérité, le créancier n'évite la forclusion que dans la limite de la créance indiquée par le débiteur à l'ouverture de la procédure. Si cette créance est indiquée pour un montant bien inférieur, par exemple 100, alors que le créancier prétend qu'elle s'élève à 300, on mesure immédiatement que, à hauteur de 200, si le créancier ne réagit pas dans le délai de déclaration de créance pour que sa propre déclaration se substitue à celle présumée faite pour son compte par le débiteur, il encourt la forclusion à hauteur de 200.

Pourquoi priver ce créancier de la possibilité d'être relevé de la forclusion pour lui permettre de substituer sa déclaration à celle faite pour son compte par le débiteur ? Le décider reviendrait à plus mal traiter ce créancier que celui dont le nom n'aurait pas figuré sur la liste établie par le débiteur, sous l'empire de la législation antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014.

Mais, en admettant que le créancier puisse, comme tout créancier, solliciter son relevé de forclusion, sur quel motif fondera-t-il sa demande : la démonstration que la défaillance à déclarer dans les délais n'est pas due à son fait ou l'omission de la liste ?

La difficulté n'est pas mince. Il semble délicat d'admettre que le créancier ait été omis de la liste. Il y figure bien, mais d'une façon non-conforme à ses prétentions. Or le texte exige, pour fonder le relevé de forclusion, une omission de la liste, ce que n'est pas une simple indication erronée sur la liste. Il est donc préférable de fonder la demande sur l'autre motif de relevé de forclusion : la démonstration que la défaillance à déclarer dans les délais n'est pas due à son fait.

Jusqu'alors, ce cas de relevé de forclusion est apprécié rigoureusement par la jurisprudence. Mais peut-être faut-il repenser le système ? Lorsque cette jurisprudence s'est formée, s'appliquait en effet une législation extrêmement rigoureuse pour les créanciers : la loi du 25 janvier 1985, dans sa rédaction d'origine. La donne a beaucoup changé depuis la loi de sauvegarde des entreprises et plus encore avec l'ordonnance du 12 mars 2014. Si l'on exige que le créancier fasse figurer toutes les créances soumises à déclaration et si l'on en tire la conséquence que le créancier oublié de la liste -il n'est plus question d'omission volontaire, mais seulement d'omission-, soit obligatoirement relevé de forclusion, ce qui lui permettra d'être admis pour l'intégralité de sa créance, la ratio legis doit conduire à autoriser le relevé de forclusion sur démonstration que la défaillance à déclarer n'est pas due au fait du créancier. En effet, elle est alors due au fait du débiteur, qui n'a pas correctement mentionné la créance détenue par l'intéressé, alors qu'il en avait pourtant l'obligation.

4°) Le créancier peut-il être relevé de forclusion s'il présente sa demande plus de six mois après la publication au Bodacc du jugement d'ouverture ?

Depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, le délai de l'action en relevé de forclusion est de six mois. Il court, selon l'article L. 622-26, alinéa 2, du Code de commerce, à compter de la publication au Bodacc du jugement d'ouverture.

Cette même loi avait octroyé aux créanciers placés, à expiration du délai classique, dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance, un délai supplémentaire de six mois. Ces créanciers disposaient ainsi d'un délai d'un an à compter de la publication au Bodacc du jugement d'ouverture.

Cet allongement ne résolvait pas tous les problèmes. Spécialement, que décider pour les créanciers ignorant l'existence de leur créance à l'expiration de ce délai allongé ? La Cour de cassation a eu à connaître d'une question prioritaire de constitutionnalité, fondée sur l'atteinte substantielle au droit à un recours juridictionnel effectif, si l'on devait admettre que passé ce délai allongé, le créancier ignorant toujours l'existence de sa créance, ne pouvait plus prétendre être relevé de forclusion. Pour éviter le reproche de non-conformité à la Constitution du texte de l'article L. 622-26, alinéa 2, du Code de commerce, la Cour de cassation a considéré qu'un créancier placé dans l'impossibilité de connaître l'existence de sa créance au-delà d'un an de la publication au Bodacc du jugement d'ouverture -délai maximal de l'action en relevé de forclusion- pouvait introduire sa demande de relevé de forclusion nonobstant le dépassement de ce délai (4). Il s'agit d'une application de la règle contra non valentem..., principe qui sous-tend l'article 2234 du Code civil (N° Lexbase : L7219IAM), depuis la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, ayant réformé la prescription (N° Lexbase : L9102H3I), qui interdit de faire courir un délai contre une personne placée dans l'impossibilité d'agir.

L'article 29 de l'ordonnance du 12 mars 2014 consacre la solution prétorienne dégagée par la Cour de cassation en posant à l'alinéa 3 de l'article L. 622-26 du Code de commerce la règle selon laquelle le délai de relevé de forclusion court à compter de la date à laquelle il est établi que le créancier, qui justifie avoir été placé dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur avant l'expiration du délai de six mois précité -délai classique de l'action en relevé de forclusion-, ne pouvait ignorer l'existence de sa créance.

Ainsi, le créancier n'est-il enfermé dans aucun délai fixe pour introduire son action en relevé de forclusion, le délai de six mois commençant, pour le créancier placé dans l'impossibilité de connaître l'existence de sa créance, lorsqu'il ne peut plus ignorer cette existence.

La solution issue de l'ordonnance du 12 mars 2014 est évidemment préférable à la brutale simplicité de la règle posée sous l'empire de la législation précédente. Pour autant, elle n'est pas pleinement satisfaisante, en obligeant un créancier placé dans l'impossibilité d'agir à se faire relever d'une forclusion qu'il ne devrait pas, en bonne logique, encourir. Aussi, nous serait-il apparu préférable de traiter cette question par le biais d'un décalage du point de départ du délai de déclaration de créance. En ce sens, on aurait pu ajouter à l'alinéa 1er de l'article L. 622-24 une phrase, qui serait devenue la deuxième de l'alinéa, précisant que "pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance à expiration de ce délai, le délai de déclaration court à compter de la connaissance de leur créance".

5°) Le créancier est-il enfermé dans un délai pour déclarer sa créance, une fois qu'il a obtenu une décision le relevant de la forclusion ?

Avant l'ordonnance du 12 mars 2014, les textes n'enfermaient le créancier relevé de forclusion dans aucun délai pour procéder à sa déclaration de créance. La solution n'était pas très heureuse pour la célérité de la procédure de vérification des créances et donc de la procédure collective elle-même. Mais, faute de délai prévu par les textes, il semblait délicat d'en inventer. C'est pourtant ce qu'avait fait la Cour de cassation. Elle avait, en effet, jugé sous l'empire de la législation antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, par une décision remarquée, que "si aucun texte n'oblige le créancier défaillant à déclarer sa créance avant de saisir le juge-commissaire de sa demande de relevé de forclusion, il est néanmoins tenu de la déclarer dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure, même si le juge-commissaire n'a pas statué sur sa demande de relevé de forclusion à l'intérieur de ce délai" (5). La solution a ensuite été reproduite (6). Statuant sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, la Cour de cassation avait reconduit la solution, en énonçant que "si aucun texte n'oblige le créancier défaillant à déclarer sa créance avant de saisir le juge-commissaire de sa demande de relevé de forclusion, il est néanmoins tenu de la déclarer dans le délai préfix de cette action, même s'il n'a pas été statué sur la demande de relevé de forclusion à l'intérieur de ce délai" (7).

Cette solution apparaissait clairement comme étant contra legem. En effet, la Cour de cassation avait clairement inventé un délai pour obliger le créancier relevé de forclusion à déclarer sa créance. Ce délai était donc illégal. Mais il y avait plus grave. Tant que le créancier n'est pas relevé de forclusion, il ne peut déclarer sa créance, puisqu'il est hors délai. Sa demande est donc irrecevable. En obligeant un créancier à déclarer sa créance avant même d'être relevé de la forclusion, la Cour de cassation obligeait ainsi le créancier à faire une démarche procédurale -déclarer sa créance- irrecevable au moment où elle était introduite.

L'article 27-1° de l'ordonnance du 12 mars 2014 s'attaque à cette jurisprudence contra legem, en énonçant, à l'alinéa 1er de l'article L 622-24 que "lorsque le créancier a été relevé de forclusion, les délais [de déclaration de la créance] ne courent qu'à compter de la notification de cette décision". Mais, précise le texte, "ils sont alors réduits de moitié". Ainsi, le créancier qui doit, classiquement, déclarer sa créance dans le délai de deux mois à compter de la publication au Bodacc, aura un mois seulement à compter de la notification de la décision le relevant de forclusion. Le créancier qui dispose de 4 mois -créancier étranger- disposera, quant à lui, d'un délai de deux mois. Aucun relevé de forclusion ne pourra, à notre sens, être à nouveau accordé.

La solution est excellente pour de multiples raisons. D'abord, elle fait clairement comprendre que la déclaration de créance suppose d'abord que le créancier soit relevé de forclusion. Ensuite, elle enferme le créancier relevé de forclusion dans un délai de déclaration de créance, ce qui est de nature à ne pas retarder les opérations de vérification des créances. Enfin, et surtout, elle permet d'écarter la solution de la Cour de cassation, contre laquelle nous nous étions toujours élevés et notamment dans ces colonnes (8).

Praticiens des procédures collectives, fidèles lecteurs de Lexbase : ce concept de questions réponses vous plaît-t-il ? Dîtes-le nous (9) !

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(1) Rapport J.-J. Hyest, n° 335, p. 218.
(2) Pour le détail, nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 7ème éd., 2013/2014, n° 665.53.
(3) F.-X. Lucas, Présentation de l'ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives Bull. Joly Entreprises en diff., mars 2014, p. 111 et s., sp. p. 115.
(4) Cass. QPC, 5 septembre 2013, n° 13-40.034, FS-P+B (N° Lexbase : A5660KKT), D., 2013, actu 2100, note A. Lienhard ; D., 2013, chron. 2558, obs. J. Lecaroz ; Act. proc. coll., 2013/16, comm. 228 ; Rev. sociétés, 2013, 726, note L.-C.Henry ; Bull Joly Entreprises en diff., novembre 2013, 366, note L. Le Mesle ; JCP éd. E, 2014, chron. 1020, n° 7, obs. Ph. Pétel ; RTDCom., 2013, 807, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll., janvier 2014, comm. 18, note F. Legrand et M.-N. Legrand ; Gaz. pal., 12 janvier 2014, p. 27, nos obs. ; E. Le Corre-Broly, in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Octobre 2013 (1er comm.), Lexbase Hebdo n° 355 du 17 octobre 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N8928BTT) ; A. Hontebeyrie, L'adage Contra non valentem... a-t-il survécu à la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, D., 2014, 244.
(5) Cass. com., 9 mai 2007, n° 05-21.357, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1105DWT), Bull. civ. IV, n° 125 ; D., 2007, AJ, 1424, note A. Lienhard ; D., 2008, pan. 577, nos obs. ; JCP éd. E, 2007, chron. 2119, p. 24, n° 8, obs. Ph. Pétel ; RDBF, mai-juin 2007, 113, p. 21, note F.-X. Lucas ; RTDCom., 2008. 192, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; RJ com., 2007, 367, note P.-H. Roussel Galle ; Defrénois, 2007 38675, p. 1568, n° 8, note D. Gibirila ; nos obs. in La chronique mensuelle de Pierre-Michel Le Corre (1er comm..), Lexbase Hebdo n° 261 du 23 mai 2007 - édition privée (N° Lexbase : N1642BBG).
(6) Cass. com., 3 novembre 2009, n° 07-13.485, F-D (N° Lexbase : A8067EMQ), Gaz. Pal. 16 et 17 avril 2010, n° 106 et 107, p. 34, note E. Le Corre-Broly ; du même auteur, in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté de Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly - novembre 2009 Lexbase Hebdo n° 372 du 19 novembre 2009 - édition privée (N° Lexbase : N4533BMT).
(7) Cass. com., 23 avril 2013, n° 11-25.963, FS-P+B (N° Lexbase : A6879KCR), D., 2013, actu 1129, note A. Lienhard ; D., 2013, pan. 2372, nos obs. ; Gaz. pal., 12 juillet 2013, n° 193, p. 22, nos obs.; Act. proc. coll., 2013/10, comm. 133, note P. Cagnoli ; Rev. proc. coll., juillet 2013, comm. 110, note P. Cagnoli ; JCP éd. E, 2013, chron. 1434, n° 4, obs. Ph. Pétel ; RTDCom., 2013, 583, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll., septembre 2013, comm. 129, note F. Legrand et M.-N. Legrand .
(8) Cf. nos obs., Lexbase Hebdo n° 261 du 23 mai 2007 - edition privée, préc..
(9) Adresse électronique : pm.lecorre@orange.fr.

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