La lettre juridique

Cinq ans après l'initiative (loi n° 2003-721 du 1er août 2003), l'heure est à la modernisation. Après la modernisation du dialogue social (loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007), la modernisation de la fonction publique (loi n° 2007-148 du 2 février 2007), la modernisation de la diffusion audiovisuelle (loi n° 2007-309 du 5 mars 2007), celle du marché du travail (loi n° 2008-596 du 25 juin 2008) et la modernisation des institutions de la Vème République (loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008), c'est bien au tour de l'économie -rien de moins- (loi n° 2008-776 du 4 août 2008) que le Gouvernement, en partenariat actif avec le législateur (1 600 amendements déposés) -c'est une première du genre qu'il faut souligner- s'est attaqué.

Cette loi nouvelle comprend quatre volets, clés de la croissance selon ses initiateurs, aux fins d'engendrer 0,3 % de croissance supplémentaire et 50 000 nouveaux emplois par an à partir de 2009.

Le premier volet vise à encourager les entrepreneurs tout au long de leur parcours. La loi simplifie le statut de ceux qui se lancent dans la création d'entreprise ; donne aux petites et moyennes entreprises (PME) les meilleures opportunités pour se développer et financer leur croissance, notamment en réduisant leurs délais de paiement ; facilite la transmission des entreprises ; et fait en sorte que ne soient pas stigmatisés ceux qui échouent, en leur laissant une seconde chance.

Le deuxième volet entend relancer la concurrence. Cela suppose de laisser entrer de nouveaux acteurs (par exemple en simplifiant l'installation des grandes surfaces) ; de permettre aux prix de jouer plus librement (en introduisant davantage de négociation entre producteurs et fournisseurs, et en assouplissant le régime des soldes) ; et de mettre au point une régulation plus cohérente (en créant une Autorité de concurrence).

Le troisième volet renforce l'attractivité du territoire, notamment en améliorant le régime applicable aux impatriés, ou encore en valorisant notre territoire par l'installation du très haut débit en fibre optique.

Enfin le quatrième volet améliore le financement de l'économie. La généralisation de la distribution du livret A devrait bénéficier à la construction de logements sociaux et faciliter l'accès de tous les Français à cet instrument d'épargne défiscalisé ; la modernisation de la place de Paris permettrait de mobiliser le secteur financier au service de la croissance.

Mais au-delà de ces considérations générales, en date du 4 août (la symbolique est forte), adoptée sous l'épitaphe "l'Homme, épicentre de nos lois et pratiques", d'aucuns prêteront à cette loi une vocation sociale et philosophique ("Pour sauver le capitalisme -système supérieur à tous les autres [sic] l'homme et l'éthique doivent redevenir des références incontournables" poursuit le texte), mais la loi de modernisation de l'économie n'en demeure pas moins une loi fourre-tout dont la lisibilité et l'intelligibilité resteront l'apanage des professionnels juridiques, qui plus que tous autres sont censés ne pas ignorer la loi. C'est pourquoi, tout au long des débats parlementaires, les éditions juridiques Lexbase vous ont proposé d'étudier tour à tour Les modifications des règles applicables aux baux commerciaux, avec Julien Prigent, Avocat à la cour d'appel de Paris, Quelques aspects de droit des affaires de la loi de modernisation de l'économie : entre dynamisation du droit des sociétés et affaiblissement des garanties des créanciers, sous la plume de Jean-Baptiste Lenhof, Maître de conférences à l'ENS - Cachan Antenne de Bretagne, les aspects relatifs aux relations commerciales, à la consommation et à la concurrence avec Anne-Laure Blouet Patin, Rédactrice en chef du pôle Presse et la modernisation de la place financière de Paris, analysée par Alexandre Bordenave, Juriste, Chargé d'enseignement à l'Ecole Normale Supérieure de Cachan. Cette semaine, la rédaction vous propose, notamment, une présentation générale de la loi, afin d'aborder les autres volets de la loi, et, plus particulièrement, de revenir sur les aspects fiscaux non négligeables de ce texte, avec Anne-Lise Lonné, rédactrice en chef de Lexbase Hebdo édition fiscale.

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En ce qu'elle impose au jeune joueur de signer son premier contrat de joueur professionnel avec son club formateur, l'article 23 de la Charte du football professionnel, si elle n'interdit pas de contracter avec un club étranger, peut être considérée comme ayant pour effet d'empêcher ou de dissuader un jeune joueur de se rendre dans un club d'un autre Etat membre, dans la mesure où la violation de cette obligation est susceptible d'entraîner le versement d'une indemnité ou de dommages-intérêts. Toutefois, s'agissant d'un premier engagement à titre professionnel d'un jeune joueur qui vient de terminer sa période de formation, la clause pourrait se trouver justifiée par l'objectif légitime de son club formateur de conserver le joueur qu'il vient de former. En résumé, à supposer que l'article 23 de la Charte du football professionnel constitue une entrave à la liberté de circulation des personnes, il convient de savoir si cette restriction n'est pas justifiée par un objectif légitime. C'est à cette très délicate question qu'aura à répondre la Cour de justice des communautés européennes, saisie à titre préjudiciel par la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 9 juillet 2008.

Résumé La clause de la charte du football professionnel imposant au jeune joueur de signer son premier contrat de joueur professionnel avec son club formateur sous peine d'avoir à lui verser des dommages-intérêts constitue-t-elle une entrave justifiée à la liberté de circulation des travailleurs ?

Commentaire

I - Les données du problème

• Les faits

En vertu de l'article 23 de la Charte du football professionnel, alors applicable, à l'expiration normale du contrat de joueur "espoir", le club est en droit d'exiger de l'autre partie la signature d'un contrat de joueur professionnel. Si le club n'use pas de cette faculté, le joueur peut signer un contrat professionnel dans le club de son choix sans qu'il ne soit dû aucune indemnité au club quitté ou être reclassé dans les rangs amateurs. Si le joueur refuse de signer un contrat professionnel, le même texte stipule qu'il ne pourra pas, pendant un délai de trois ans, signer dans un autre club de la Ligue nationale du football sous quelque statut que ce soit, sans l'accord écrit du club où il a été espoir. Il doit, alors, être reclassé dans les rangs amateurs.

En l'espèce, M. B. avait refusé, à l'issue du contrat de joueur espoir qui le liait au club de l'Olympique lyonnais, de signer avec ce dernier un contrat de joueur professionnel et avait contracté avec le club anglais de Newcastle. La société Olympique lyonnais avait, alors, saisi le conseil de prud'hommes afin de voir condamner le joueur à lui payer une somme d'un montant de 53 357,16 euros, égal à la rémunération qu'il aurait perçue pendant une année s'il avait signé le contrat proposé, à titre de dommages-intérêts et pour voir déclarer le jugement commun à la société de droit anglais Newcastle. Cette dernière avait invoqué le principe de libre circulation des travailleurs de l'article 39 du Traité CE (N° Lexbase : L5348BC3) et avait demandé à la juridiction de poser une question préjudicielle à la CJCE sur la compatibilité de l'article 23 avec ce principe.

• Procédure

Estimant que M. B. avait rompu unilatéralement ses engagements contractuels, le conseil de prud'hommes l'avait condamné à payer des dommages-intérêts à la société Olympique lyonnais.

Cette décision a été infirmée par la cour d'appel de Lyon. Cette dernière a décidé que l'article 23 de la Charte du football professionnel était illicite en ce qu'il impose au joueur, à l'expiration de son contrat de joueur "espoir", l'obligation de conclure un contrat de joueur professionnel avec le club qui a pris en charge sa formation et lui interdit de travailler avec tout autre club, que celui-ci appartienne, ou non, à la Ligue national de football. Selon les magistrats lyonnais, cette interdiction absolue est contraire au principe de la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté européenne édicté par l'article 39 du Traité instituant la Communauté européenne, mais avant tout contraire au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et à l'article L. 120-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5441ACI, art. L. 1121-1, recod. N° Lexbase : L9684HWL). N'étant pas tempérée, notamment, par une clause de dédit-formation, une telle restriction apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur, qui, même s'il a dispensé au joueur, sur le point de devenir professionnel, une formation coûteuse, n'est pas fondé à exiger qu'il travaille obligatoirement pour lui.

A l'appui de son pourvoi, l'Olympique lyonnais faisait valoir différents arguments. Tout d'abord, il était avancé que l'article 23 de la Charte du football professionnel ne fait nullement interdiction au joueur espoir de signer un contrat de travail avec un club étranger à l'issue de sa formation, ce dernier étant seulement tenu d'indemniser son club formateur s'il avait manifesté sa volonté de l'engager. Ensuite, à supposer même que l'obligation de conclure avec le club formateur s'analyse en une interdiction absolue de travailler pour un autre club que le club ayant dispensé la formation du joueur espoir, elle ne saurait être jugée contraire à l'article 39 du Traité des Communautés européennes, qui n'interdit que les discriminations fondées sur la nationalité entre les travailleurs des Etats membres. Enfin, à supposer, encore, que l'obligation de conclure avec le club formateur s'analyse en une interdiction absolue de travailler pour un autre club que le club ayant dispensé la formation du joueur espoir, une telle obligation, expressément prévue par le législateur (C. sport, art. L. 211-5 N° Lexbase : L6356HNQ) pour tenir compte de l'importance de la formation professionnelle dispensée dans le domaine du sport, ne saurait être jugée comme portant une atteinte excessive à la liberté du travail.

On sait que le juge national doit écarter toute réglementation nationale, serait-elle une norme sportive, contraire au droit communautaire. En cas de doute, il lui appartient de renvoyer la question devant la CJCE, en application de l'article 234 du Traité CE . Ceci explique pourquoi la Cour de cassation a décidé, dans l'arrêt rapporté, de surseoir à statuer jusqu'à ce que la CJCE se soit prononcée sur la compatibilité de l'article 23 de la Charte du football professionnel avec l'article 39 du Traité CE.

II - Les éléments de réponse

• Principes applicables

Ainsi que le rappelle la Cour de cassation, il résulte de l'article 39 du Traité CE, que la libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de la Communauté. Celle-ci implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, de répondre à des emplois effectivement offerts, de se déplacer, à cet effet, librement sur le territoire des Etats membres, de séjourner dans un des Etats membres afin d'y exercer un emploi, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs nationaux.

Dès 1974, la CJCE a précisé que le sport relève du champ d'application du droit communautaire et, notamment, du principe de libre circulation des personnes, s'il constitue une activité économique au sens de l'article 2 du Traité de Rome (1). Elle a, par suite, considéré que les sportifs professionnels ou semi-professionnels exécutent une activité économique dès lors qu'ils exercent leur sport en qualité de salariés ou de prestataires de services rémunérés (2). Partant, et à l'évidence, le principe de la libre circulation des personnes trouve à s'appliquer en l'espèce. De même, il n'est guère besoin de s'étendre sur le fait que, si ce principe prohibe les discriminations fondées sur la nationalité des sportifs, il interdit, également, les entraves non discriminatoires à la liberté de mouvement des sportifs, "c'est-à-dire les obstacles indistinctement applicables aux athlètes, quelle que soit leur nationalité" (3). La question est, dès lors, de savoir si l'article 23 de la Charte du football professionnel constitue un tel obstacle.

Ainsi qu'il a déjà été vu, l'alinéa 1er de l'article 23 de cette Charte, dont la Cour de cassation rappelle qu'elle a le caractère d'une convention collective nationale, oblige le joueur "espoir", lorsque le club qui l'a formé l'impose, à signer son premier contrat de joueur professionnel avec lui (4). Selon la Chambre sociale, en ce qu'elle impose au jeune joueur de signer son premier contrat de joueur professionnel avec son club formateur, la clause de la Charte du football professionnel, si elle n'interdit pas de contracter avec un club étranger, peut être considérée comme ayant pour effet d'empêcher ou de dissuader un jeune joueur de se rendre dans un club d'un autre Etat membre, dans la mesure où la violation de cette obligation est susceptible d'entraîner le versement d'une indemnité ou de dommages-intérêts. Toutefois, s'agissant d'un premier engagement à titre professionnel d'un jeune joueur qui vient de terminer sa période de formation, la clause pourrait se trouver justifiée par l'objectif légitime de son club formateur de conserver le joueur qu'il vient de former.

• La question préjudicielle

Ainsi que le relève la Cour de cassation, la solution du litige qui lui est soumis pose une difficulté sérieuse d'interprétation de l'article 39 du Traité CE, notamment, au regard de l'impératif de formation des jeunes joueurs de football professionnel. Partant, celle-ci renvoie à la CJCE aux fins de dire, en vue de l'application de l'article précité :

- si le principe de libre circulation des travailleurs posé par ledit article s'oppose à une disposition de droit national en application de laquelle un joueur "espoir", qui signe à l'issue de sa période de formation, un contrat de joueur professionnel avec un club d'un autre Etat membre de l'Union européenne, s'expose à une condamnation à des dommages-intérêts ;

- dans l'affirmative, si la nécessité d'encourager le recrutement et la formation des jeunes joueurs professionnels constitue un objectif légitime ou une raison impérieuse d'intérêt général de nature à justifier une telle restriction.

On peut raisonnablement penser que la CJCE répondra de manière affirmative à la première question. Il faut, en effet, rappeler que, dans le fameux arrêt "Bosman" rendu le 15 décembre 1995, la CJCE a dit pour droit que "l'article 48 du Traité CEE [devenu l'article 39]s'oppose à l'application de règles édictées par des associations sportives selon lesquelles un joueur professionnel de football professionnel ressortissant d'un Etat membre, à l'expiration du contrat qui le lie au club, ne peut être employé par un club d'un autre Etat membre que si ce dernier a versé au club d'origine une indemnité de transfert, de formation ou de promotion" (5). A notre sens, l'article 23 de la Charte du football professionnel constitue une entrave à la libre circulation des travailleurs dans la mesure où, pour reprendre les termes de la Cour de cassation, cette stipulation "peut être considérée comme ayant pour effet d'empêcher ou dissuader un jeune joueur de se rendre dans un club d'un autre Etat membre dans la mesure où la violation de cette obligation est susceptible d'entraîner le versement d'une indemnité ou de dommages-intérêts".

On l'aura compris, toute la difficulté réside dans la réponse à apporter à la seconde question préjudicielle. Déjà, dans l'arrêt "Bosman", la CJCE était apparue prête à admettre des justifications à des restrictions à la liberté de circulation des sportifs professionnels dès lors qu'elles poursuivent un objectif légitime compatible avec le Traité, sont nécessaires pour atteindre cet objectif, reposent sur des raisons impératives d'intérêt général et que l'objectif poursuivi ne puisse être atteint par des moyens moins nocifs pour la libre circulation des travailleurs (6).

La nécessité d'encourager le recrutement et la formation des jeunes joueurs professionnels paraît de nature à constituer un objectif légitime (7). Si la décision de la CJCE allait en ce sens, elle serait évidemment de nature à satisfaire les clubs formateurs (8), qui peinent à retenir leurs jeunes joueurs, sensibles aux sirènes des grands clubs européens, dans lesquels ils ont, pourtant, souvent du mal à faire leur place. Cela étant, si le jeune joueur sera enclin à conclure son premier contrat professionnel avec son club formateur, il ne lui sera pas, pour autant, purement et simplement interdit d'aller voir ailleurs, à condition d'accepter de verser des dommages-intérêts à ce club. Tout dépendra, alors, du montant de ces dommages-intérêts (9), dont on peut avancer qu'ils seront, en réalité, assumés par le club employeur.

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(1) CJCE, 12 décembre 1974, aff. C-36/74, BNO Walrave, LJN Koch c/ Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie et Federación Española Ciclismo (N° Lexbase : A6959AUB).
(2) F. Buy, J.-M. Marmayou, D. Poracchia et F. Rizzo, Droit du sport, LGDJ, 2006, p. 311 et la jurisprudence citée. Ainsi que l'indiquent ces auteurs (§ 522), "autrement dit, le sportif qui souhaite se prévaloir du principe de la libre circulation des personnes doit effectuer ses activités en contrepartie d'une rémunération, que ce soit sur le fondement d'une relation de travail établie entre employeur et employé ou à titre indépendant, moyennant des prestations de services rémunérées".
(3) F. Buy, J.-M. Marmayou, D. Poracchia et F. Rizzo, ouvrage préc., p. 312. Contrairement, donc, à ce que prétend la deuxième branche du moyen, le principe de la libre circulation ne s'entend pas uniquement de la prohibition des discriminations fondées sur la nationalité des sportifs.
(4) La Chambre sociale prend soin de relever que l'action en dommages-intérêts dirigée contre M. B. et le club anglais de Newcastle est fondée sur l'inobservation par ce joueur de cette obligation et non pas sur la violation de l'obligation de non-concurrence de l'alinéa 3 dudit article, qui dispose que, s'il refuse de signer un contrat avec le club formateur, il est interdit au joueur "espoir", pendant trois années, de signer un contrat avec un autre club de la Ligue nationale de football.
(5) CJCE, 15 décembre 1995, aff. C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association ASBL c/ Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA c/ Jean-Marc Bosman et autres et Union des associations européennes de football (UEFA) c/ Jean-Marc Bosman (N° Lexbase : A7546AHX).
(6) V., en ce sens, F. Buy, J.-M. Marmayou, D. Poracchia et F. Rizzo, ouvrage préc., p. 325.
(7) Si la CJCE répondait par la négative à la seconde question, elle condamnerait, outre l'article 23 de la Charte du football professionnel, l'article L. 221-5 du Code du sport, qui précise que la convention conclu entre le bénéficiaire de la formation ou son représentant légal et l'association ou la société sportive prévoit qu'à l'issue de la formation, s'il entend exercer à titre professionnel la discipline sportive à laquelle il a été formé, le bénéficiaire de la formation peut être dans l'obligation de conclure, avec l'association ou la société un contrat de travail dont la durée ne peut excéder trois ans.
(8) Clubs formateurs souvent peu riches. Assertion qui n'a, cependant, pas valeur de règle, ainsi que le démontre l'arrêt commenté dans lequel était en cause l'Olympique lyonnais.
(9) A notre sens, ces dommages-intérêts devraient être fonction du coût de la formation dispensée au jeune joueur et non, comme l'avait, en l'espèce, demandé le club de l'Olympique lyonnais, calculés au regard de la rémunération qu'il aurait perçue pendant le contrat qui n'a pas été conclu.

Décision Cass. soc., 9 juillet 2008, n° 07-42.023, Société Olympique lyonnais, FS-P+B (N° Lexbase : A6411D9C) Renvoi devant la Cour de justice des Communautés européennes et sursis à statuer Texte visé : TUE, art. 234 Mots-clefs : liberté de circulation ; obligation de conclure un contrat de joueur professionnel ; Charte du football professionnel Lien base :

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Dans un arrêt rendu le 11 juillet 2008, la Haute juridiction administrative a précisé les conditions d'attribution de l'indemnité exceptionnelle à certains agents de la fonction publique. Il ressort des faits de l'espèce que le requérant a été recruté par le groupe hospitalier Sud Réunion en qualité d'agent contractuel le 13 septembre 1993 et qu'il a été nommé stagiaire dans la fonction publique hospitalière le 1er août 1998, avant d'être titularisé une année plus tard. En cette qualité, il a demandé à bénéficier de l'indemnité exceptionnelle allouée par le décret du 10 mars 1997, et le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a fait droit à sa demande par jugement en date du 23 mars 1997. Le Conseil d'Etat a donné tort au tribunal administratif en estimant qu'il avait commis une erreur de droit, au motif que la nomination du requérant dans la fonction publique étant intervenue postérieurement au 1er janvier 1998, il n'entrait pas dans le champ d'application du décret du 10 mars 1997 modifié. On a pu dire que la rémunération des fonctionnaires sous l'angle du droit ne présentait aucun intérêt. Si cette affirmation peut paraître quelque peu étonnante, elle met bien en évidence le poids des faits dans la détermination de la rémunération des agents du secteur public, qui doit être suffisamment attractive sans apparaître spécialement avantageuse. Jusqu'à l'adoption du premier statut général républicain en 1946 (1), la rémunération des fonctionnaires n'était pas appréhendée globalement et oscillait selon le coût de la vie, différents gouvernements ayant décidé d'instaurer, par exemple, des indemnités de cherté de vie pour nécessaire contrepartie de la dégradation financière de la situation des agents et afin de ne pas accroître les difficultés pécuniaires des agents publics. C'est en ce sens que le décret n° 97-215 du 10 mars 1997 modifié (2) instaure en faveur de certaines catégories d'agents une indemnité exceptionnelle, destinée à compenser la perte de rémunération qui pourrait découler du transfert de la cotisation d'assurance maladie vers la contribution sociale généralisée (CSG).

Depuis 1998, la cotisation Sécurité sociale a disparu totalement, remplacée par la CSG. Pour l'ensemble des salariés, l'opération a été blanche, c'est-à-dire sans incidence sur les cotisations et le salaire net réellement perçu. Il n'en est pas de même pour l'ensemble des fonctionnaires en raison de l'assiette des cotisations, sur laquelle s'applique la retenue.

La cotisation Sécurité sociale ne s'appliquait que sur le traitement brut et la partie indexée du traitement. La CSG, en revanche, s'applique sur 95 % de tous les revenus bruts (traitement brut, indexation, vie chère, supplément familial et toute autre indemnité ...) marquant une différence avec les autres salariés non fonctionnaires qui n'ont, en général, sur leur feuille de paie que le traitement brut et pas ou peu d'indemnités annexes.

Dès lors, en raison de cette différence d'assiette, le basculement de la totalité de la cotisation maladie vers la CSG au 1er janvier 1998, peut, dans certains cas, se traduire par une différence de cotisation importante et donc une baisse de rémunération pour les salariés fonctionnaires. C'est en ce sens que le décret précité instaure une indemnité spéciale destinée à compenser la perte de salaire induite par cette modification.

Au niveau des modalités d'application, il s'agit de comparer la rémunération annuelle perçue au titre de l'année courante (soit 1998), nette des seules cotisations maladie et CSG aux taux en vigueur au 1er janvier, à cette même rémunération affectée des taux de cotisation maladie et de CSG, appliqués au 31 décembre 1996.

La différence ainsi constatée correspond à l'indemnité exceptionnelle nette. Cette indemnité étant elle-même soumise à la CSG, à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) et, éventuellement, à la contribution de généralité, il convient de la majorer du montant de ces retenues.

La rémunération prise en compte pour le calcul de l'indemnité exceptionnelle est celle perçue au titre de l'activité principale (3). Sont exclues de l'assiette, les rémunérations ou indemnités perçues dans le cadre d'une activité accessoire (instituteurs, secrétaires de mairie, enseignants assurant la surveillance des cantines...) et les indemnités représentatives de frais non assujetties à la CSG.

La décision prise par le Conseil d'Etat est, à cet égard, une excellente illustration des problèmes que peuvent poser les conditions d'ouverture des primes ou indemnités exceptionnelles, l'administration comme le juge ayant une vision assez restrictive quant à leur champ d'application ou à leur bénéfice (I). L'arrêt confirme, de même, l'ambiguïté du statut des fonctionnaires stagiaires (II), concernant leur soumission aux évolutions réglementaires affectant tous les fonctionnaires, mais aussi quant au sens donné à la notion de "vocation à la titularisation", n'empêchant pas une certaine précarité.

I - Un arrêt qui confirme l'interprétation stricte du droit à indemnité exceptionnelle

L'arrêt succinct du Conseil d'Etat témoigne d'une vision assez restrictive du bénéfice de l'indemnité exceptionnelle (A) qui, on peut le dire, va à l'encontre de la politique actuelle de refondation indemnitaire qui tend vers plus de modernisation et, surtout, de simplification, notamment quant aux personnes assujetties au bénéfice de telles indemnités (B).

A - Une vision restrictive du Conseil d'Etat

Il existe de nombreux traits communs entre les questions liées aux rémunérations versées aux fonctionnaires hospitaliers, et celles que l'on retrouve au niveau de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique territoriale. Les règles relatives au calcul du traitement, de l'indemnité de résidence, et au supplément familial de traitement, sont calquées sur celles appliquées aux fonctionnaires de l'Etat et aux fonctionnaires territoriaux.

Comme dans ces deux fonctions publiques, les fonctionnaires hospitaliers ont le droit à une rémunération qui comprend le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, ainsi que les indemnités et primes instituées par un texte législatif ou réglementaire.

Le décret du 10 mars 1997 modifié s'applique à l'ensemble des fonctionnaires civils, titulaires ou stagiaires, régis par les titres II et IV du statut général, ainsi qu'aux militaires et aux magistrats dont la rémunération est calculée sur la base des dispositions du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 (4), sous réserve qu'ils aient été nommés avant le 1er janvier 1998.

Initialement prévue en faveur des seuls fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires hospitaliers, des militaires à solde mensuelle, des magistrats de l'ordre judiciaire et des agents non titulaires en poste à l'étranger, l'indemnité exceptionnelle peut être instaurée en faveur des fonctionnaires territoriaux au nom du principe de parité entre les fonctionnaires relevant des différentes fonctions publiques.

Sont exclus du champ d'application de l'indemnité les autres agents non titulaires, sous quelque dénomination que ce soit, les fonctionnaires en position d'accomplissement du service national, les fonctionnaires détachés lorsqu'ils ne sont pas soumis au régime spécial de Sécurité sociale des fonctionnaires (5), ainsi que les fonctionnaires en position hors cadres, en disponibilité ou en congé parental. Sont également exclus l'ensemble des fonctionnaires en activité ou détachés dont la première nomination en cette qualité est postérieure au 31 décembre 1997, ainsi que les agents non titulaires recrutés après cette même date (6).

C'est sur le fondement de ces dispositions que le Conseil d'Etat, sur la base d'une interprétation que l'on peut qualifier de restrictive, a exclu du champ d'application du décret du 10 mars 1997 modifié, et donc du bénéfice de l'indemnité exceptionnelle, un agent nommé stagiaire dans la fonction publique hospitalière le 1er août 1998, avant d'être titularisé une année plus tard, sa nomination dans la fonction publique étant donc intervenue postérieurement au 1er janvier 1998.

B - Le non-respect de la politique actuelle de refondation indemnitaire

La politique de refondation indemnitaire conduite par le ministère de la Fonction publique depuis plusieurs années consiste, d'une part, à assurer plus de transparence en matière de définition, de versement et de financement des rémunérations indemnitaires et, d'autre part, à moderniser les régimes existants dans le sens d'une simplification. L'interprétation restrictive faite par le Conseil d'Etat, en l'espèce, va donc à l'encontre de cette nouvelle vision des choses.

La complexité des régimes indemnitaires constitue, en effet, un obstacle à la transparence des rémunérations, à la mobilité, à l'égalité de traitement et à la qualité du dialogue social. La reconnaissance de la performance individuelle et collective est, également, un axe de cette refondation.

Une base règlementaire a été instaurée pour l'ensemble des compléments indemnitaires versés à des fonctionnaires. Le ministère de la Fonction publique a conduit, avec le ministère du Budget, un important travail de régularisation de ces compléments indemnitaires, qui est à présent achevé, les arrêtés d'application des différents décrets cités étant parus. Les indemnités servies disposent donc aujourd'hui d'une base légale.

La Cour des comptes a, ainsi, souligné, dans son rapport public de 2004, que le bilan de la régularisation des primes est "d'une ampleur incontestable", "substantiel", et que la plupart des rémunérations annexes des agents de l'Etat ont désormais des bases juridiques régulières. Elle a, également, observé que ce mouvement s'est accompagné d'une augmentation conséquente des dépenses indemnitaires.

La base règlementaire ainsi instaurée modernise les régimes existants dans le sens de la simplification, mais les bases juridiques régulières n'empêchent pas certaines difficultés d'interprétation. Le Conseil d'Etat a plutôt choisi la voie de la fermeté, même si l'attribution de la prime au futur fonctionnaire aurait pu être débattue.

En effet, si dans le droit de la fonction publique, les notions de mérite et de performance n'apparaissent pas en tant que telles (7), nombreuses sont aujourd'hui les dispositions qui s'en rapprochent et qui auraient pu être rattachées au cas d'espèce. A titre d'exemple, le statut général repose sur un équilibre entre des droits et des obligations et l'on peut y voir que les garanties et les protections accordées ont pour corollaire les exigences de qualité professionnelle (8). En outre, la plupart des textes indemnitaires prévoient la possibilité de moduler les attributions individuelles "en fonction de la manière de servir" (9).

Enfin, avec l'entrée en vigueur de la loi organique relative aux lois de finances au 1er janvier 2006 (10), l'Etat s'est doté d'un important levier de changement culturel. Alors que la LOLF a été construite autour de la notion d'évaluation de la performance des politiques publiques, les instruments de gestion des ressources humaines permettant d'assurer une meilleure reconnaissance des agents qui concourent à cette performance restent à élaborer.

L'élément central de la mise en place d'un tel management réside dans l'instauration d'une procédure d'évaluation claire et transparente, s'appuyant sur des objectifs professionnels préalablement fixés. Si les dispositifs de reconnaissance de la performance mis en place reposent a minima sur un système de primes, individuelles ou collectives (de type intéressement aux résultats globaux), ils sont, le plus souvent, articulés avec des mécanismes de promotions accélérées ou d'amélioration des conditions de travail.

II - Un arrêt qui confirme le statut ambigu des fonctionnaires stagiaires

En refusant le bénéfice de l'indemnité exceptionnelle à un fonctionnaire stagiaire, le Conseil d'Etat confirme le statut ambigu de ce dernier malgré la vocation, à terme, à titularisation (B), qui ne suffit toujours pas à justifier sa soumission aux évolutions réglementaires comme n'importe quel autre fonctionnaire (A).

A - La non-soumission des fonctionnaires stagiaires aux évolutions réglementaires

A l'instar de leurs collègues de la fonction publique d'Etat (11) et de la fonction publique territoriale (12), les stagiaires de la fonction publique hospitalière bénéficient aujourd'hui d'un véritable statut (13). Le contenu de ce statut ne comporte guère d'originalité par rapport aux autres, y compris au niveau des règles liées à la rémunération ou aux compléments indemnitaires.

On peut néanmoins faire jouer ce statut et contourner les dispositions du décret du 10 mars 1997 modifié en faisant jouer celles du décret du 4 novembre 1992 précité fixant les dispositions réglementaires applicables aux fonctionnaires stagiaires hospitaliers. Ces dispositions ont une portée identique à celle du décret du 10 mars 1997 modifié. Il résulte du texte de 1992 que les dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires s'appliquent en principe aux stagiaires, dans la mesure où ces dispositions sont conciliables avec la nature particulière de la qualité de stagiaire, et sous réserve de règles spéciales édictées par le texte réglementaire fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires. Il en est de même pour la fonction publique d'Etat et la fonction publique territoriale.

Ainsi, par exemple, les stagiaires peuvent prétendre au bénéfice des congés de longue durée (14), comme à celui de l'allocation temporaire d'invalidité (15), et doivent donc être soumis, au même titre que les autres fonctionnaires, aux évolutions règlementaires applicables. On peut citer, de même, certaines jurisprudences qui, par analogie, peuvent, plus ou moins, se rapprocher du cas d'espèce. Il a, par exemple, été jugé que les fonctionnaires stagiaires peuvent prétendre, au même titre que les fonctionnaires titulaires, à la nouvelle bonification indiciaire instituée par la loi du n° 91-73 du 18 janvier 1991, portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales (N° Lexbase : L3040AIG). Il ressort de l'arrêt "Piélot" "qu'en prévoyant qu'elle peut être attribuée aux fonctionnaires, le législateur doit être regardé comme ayant entendu en ouvrir le bénéfice non seulement aux agents titulaires mais aussi aux agents stagiaires, dans le cas ou ceux-ci seraient appelés à exercer dès leur entrée en service l'ensemble des responsabilités attachées à l'emploi en cause" (16).

B - Une vocation à la titularisation qui ne suffit pas à justifier l'application de l'indemnité

La précarité est généralement considérée par la doctrine comme l'élément marquant la condition du fonctionnaire stagiaire. C'est oublier que la titularisation constitue l'issue normale du stage selon les textes, et que la véritable précarité se trouve ailleurs dans la fonction publique. La raison réside probablement dans le fait que l'approche contentieuse du régime des stages a lieu essentiellement à travers la contestation des refus de titularisation. Ce prisme déformant conduit, peut-être, à surévaluer le principe de l'absence de droit à titularisation d'autant plus qu'il ne faut pas ignorer la place déterminante du pouvoir discrétionnaire.

Il est de tradition de relever que le stage, intervenant après l'évaluation du concours, a pour effet de réintroduire, à un deuxième niveau, une part d'intervention discrétionnaire de l'autorité hiérarchique. Cette affirmation exprime, sans aucun doute, une réalité juridique mais, en insistant sur la place du pouvoir discrétionnaire dans le licenciement des stagiaires, on entend surtout évoquer ces conséquences contentieuses c'est-à-dire le déclenchement d'un "contrôle restreint" du juge et cela ne correspond pas, dans les faits, à la situation réelle du stagiaire dans la fonction publique.

Le décret n° 97-125 du 10 mars 1997 modifié exclut les agents non titulaires de la fonction publique et limite aux titulaires le versement de l'indemnité exceptionnelle mais le cas des stagiaires, qui ont vocation à être titularisés dans le grade de la fonction publique auquel correspond l'emploi qu'ils occupent, est différent.

Ils n'ont pas la qualité de fonctionnaire au sens strict mais il ne nous semble cependant pas impossible d'admettre que le terme de "fonctionnaire" doit être interprété plus largement. Le décret s'applique sans nul doute aux fonctionnaires titulaires mais il peut aussi s'appliquer aux fonctionnaires stagiaires si on tient compte de cette interprétation.

On peut observer, à cet égard, que le terme de "fonctionnaire stagiaire" n'a rien d'un abus de langage. Il est utilisé par certains textes réglementaires, notamment les décrets précités portant statut des stagiaires. Il est aussi d'usage courant dans la jurisprudence (17).

Pour toutes les raisons qui précèdent, on peut considérer que les stagiaires de la fonction publique peuvent être regardés, dans le cas d'espèce, comme des "fonctionnaires" (18) et auraient pu, en ce sens, bénéficier de l'indemnité exceptionnelle ainsi prévue.

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(1) Loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946, relative au statut général des fonctionnaires, abrogée par l'ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959.
(2) Décret n° 97-215 du 10 mars 1997, relatif à l'indemnité exceptionnelle allouée à certains fonctionnaires civils, aux militaires à solde mensuelle ainsi qu'aux magistrats de l'ordre judiciaire (N° Lexbase : L9408H8X, JO, 12 mars 1997, p. 3847), modifié par le décret n° 97-1268 du 29 décembre 1997 (N° Lexbase : L4105IBN, JO, 30 décembre 1997, p. 19204).
(3) Elle est constituée par le traitement indiciaire augmenté de la nouvelle bonification indiciaire (s'il y a lieu), l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, les primes et indemnités, liées à l'activité principale, instituées par un texte législatif ou réglementaire en vigueur et assujetties à la CSG.
(4) Décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985, relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'Etat et des personnels des collectivités territoriales (N° Lexbase : L1026G8I) (JO, 5 novembre 1985, p. 12775).
(5) Cf. CSS, art. D. 712-2 al. 2 (N° Lexbase : L9992ADG).
(6) Cf. Circulaire FP/7 n° 1919 du 3 mars 1998, d'application de l'indemnité exceptionnelle allouée à certains fonctionnaires civils, aux militaires à solde mensuelle, à certains agents non titulaires ainsi qu'aux magistrats de l'ordre judiciaire (Bulletin officiel des services du Premier ministre, 10 avril 1998).
(7) La reconnaissance du mérite est énoncée par le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 à travers l'article 6 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1370A9M) : "Tous les citoyens [...] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents".
(8) L'avancement d'échelon est fonction à la fois de l'ancienneté et de "la valeur professionnelle" des agents ; les textes relatifs à la notation et à l'évaluation des fonctionnaires prévoient que le tableau d'avancement de grade est établi après "un examen approfondi de la valeur professionnelle" au vu des notations, des propositions motivées des chefs de service et, dorénavant, de l'évaluation des agents retracés par les comptes rendus d'évaluation.
(9) Il en est, ainsi, de la prime dite de rendement versée en administration centrale, qui est : qualifiée d'"essentiellement variable et personnelle" ; attribuée "compte tenu de la valeur et de l'action de chacun des agents" ; "révisée chaque année, sans que les intéressés puissent se prévaloir de la prime allouée au titre de l'année précédente".
(10) Loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001, relative aux lois de finances (N° Lexbase : L1295AXA, JO, 2 août 2001, p. 12480).
(11) Décret n° 94-874 du 7 octobre 1994, fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires de l'Etat et de ses établissements publics (N° Lexbase : L1073G8A, JO, 12 octobre 1994, p. 14464).
(12) Décret n° 92-1194 du 4 novembre 1992, fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires stagiaires de la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L1063G8U, JO, 8 novembre 1992, p. 15454).
(13) Décret n° 97-487 du 12 mai 1997, fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires de la fonction publique hospitalière (N° Lexbase : L1079G8H, JO, 17 mai 1997, p. 7461).
(14) CE, 27 juillet 1984, n° 43319, Joly (N° Lexbase : A7654AL3), Rec. CE, p. 301.
(15) CE, 29 décembre 1995, n° 107662, Ministre de l'Economie, des Finances et du Budget c/ Lamary (N° Lexbase : A6914ANE), Rec. CE, p. 475.
(16) Voir, en ce sens, CE, 30 juillet 2003, n° 243678, Ministre de l'Education nationale c/ Piélot (N° Lexbase : A2523C9C), à propos du bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires (RFDA, 2004, p. 1009, concl. Joël Berthoud).
(17) Par ex., CE, 25 juillet 1980, n° 10670, Le Flem (N° Lexbase : A5766AIE), Rec. CE, p. 341 ; CE, 26 juin 1989, n° 89945, Union des fédérations CFDT des fonctions publiques et assimilées (N° Lexbase : A1685AQH), Rec. CE, p. 439 ; CE, 19 février 1993, n° 108186, Desmets (N° Lexbase : A8574AMI), Rec. CE, tables, p. 838.
(18) Voir arrêt précité CE, 30 juillet 2003, Ministre de l'Education nationale c/ Piélot.

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La loi n° 2008-758 du 1er août 2008, intitulée "loi relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d'emploi" (N° Lexbase : L7343IA9) (1) comporte peu d'articles, essentiellement ordonnés autour de la notion d'offre raisonnable d'emploi, qui oriente le type d'emploi auquel le demandeur tend et est retranscrite dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi qu'il conclut lors de son inscription sur la liste des demandeurs d'emploi. La notion oriente, également, le type d'emploi proposé par "France emploi" (nom provisoire attribué à l'organisme issu de la fusion ANPE-Unedic) et, donc, la possibilité pour l'opérateur de sanctionner le demandeur pour refus d'emploi. Rendre plus efficace le retour par l'emploi passe, selon le législateur, par une meilleure coordination des opérateurs (d'où la fusion ANPE-Unedic) et par une prise en charge des demandeurs d'emploi eux-mêmes, qui se traduit par de nouveaux devoirs. La rhétorique des "devoirs" (II), associées à celle des "droits" (I) des demandeurs d'emploi, était absente dans le Code du travail en vigueur jusqu'en mai 2008. La nouvelle codification en vigueur depuis le 1er mai 2008 a, cependant, modifié le plan du Code du travail et introduit des notions inconnues dans le code jusqu'alors. L'inspiration est double : elle ressort de la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006, relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux (N° Lexbase : L8128HHI), associant donc clairement un droit subjectif (droit aux allocations, versées au titre des minima sociaux) et des obligations attachées à la reconnaissance de la qualité de bénéficiaire d'un des minima sociaux. En remontant plus loin dans le temps, la seconde source d'inspiration est constitutionnelle, puisque le préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) évoque le droit au travail et le devoir de travailler. Enfin, on relèvera que les partenaires sociaux se sont exprimés favorablement à une dialectique "droits/devoirs" (2).

I - Droits du demandeur d'emploi

La loi et la convention collective d'assurance chômage avaient défini précisément les droits que confère la qualité de demandeur d'emploi (donc, usager du service public de l'emploi) et de travailleur privé d'emploi (bénéficiaire d'un revenu de remplacement). La loi du 1er août 2008 introduit de nouvelles prérogatives inédites : obligations à la charge du service public de l'emploi ; droit à un médiateur ; droit de refuser un emploi opérant un déclassement ; droit propre aux seniors ; dispense de recherche d'emploi. On regrettera que le législateur n'ait pas consacré le "contrat d'évolution" suggéré par la Commission dite "Attali ", par lequel la situation des chercheurs d'emploi est considérée comme une activité rémunérée (décision 142 ; lire nos obs., Travail, emploi, protection sociale : les propositions du Rapport "Attali", Lexbase Hebdo n° 290 du 30 janvier 2008 - édition sociale N° Lexbase : N8710BDX).

A - Obligations à la charge du service public de l'emploi

• Droit à l'accompagnement

En application de la loi du 1er août 2008, le demandeur d'emploi immédiatement disponible pour occuper un emploi est orienté et accompagné dans sa recherche d'emploi par "France emploi" (C. trav., art. L. 5411-6). L'ancien article L. 5411-6, reprenant la rédaction de l'article L. 311-5, alinéa 3 (N° Lexbase : L8902G7T), prévoyait que les demandeurs d'emploi immédiatement disponibles pour occuper un emploi étaient tenus d'accomplir des actes positifs et répétés de recherche d'emploi. Cette notion d'"accompagnement", introduite par le législateur pour la première fois en cette matière, et de manière codifiée, reste, pourtant, encore à définir. Le législateur s'en est, en l'espèce, dispensé, alors même que la notion est très largement utilisée, dans des domaines aussi variables que l'accompagnement des jeunes vers l'emploi (programme TRACE, remplacé par le CIVIS, voir loi n° 98-657 du 29 juillet 1998, d'orientation relative à la lutte contre les exclusions N° Lexbase : L9130AGA). En 2005, le législateur avait, en effet, fait émerger un "droit à l'accompagnement" des jeunes vers l'emploi, qu'il avait limité, cependant, aux jeunes de 16 à 25 ans (loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, de programmation pour la cohésion sociale N° Lexbase : L6384G49 et C. trav., art. L. 5131-3 N° Lexbase : L6384G49). L'introduction de la notion d'accompagnement des demandeurs d'emploi a été réalisée sous l'impulsion du pouvoir réglementaire (décret n° 2005-915 du 2 août 2005, relatif au suivi de la recherche d'emploi (N° Lexbase : L1269HBM, art. 1-V et les obs. de S. Martin-Cuenot, Le suivi de la recherche d'emploi, Lexbase Hebdo n° 180 du 7 septembre 2005 - édition sociale N° Lexbase : N8067AIM ; C. trav., art. R. 5411-11 N° Lexbase : L0529IAT), dans le prolongement de la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005.

• Obligations du service public de l'emploi et PPAE

Le projet personnalisé d'accès à l'emploi (PPAE), mis en place par le pouvoir réglementaire en 2005 (décret n° 2005-915 du 2 août 2005, préc., art. 1 ; C. trav., art. R. 5411-14 à R. 5411-16 N° Lexbase : L0518IAG), est consacré par les partenaires sociaux quelques mois plus tard dans le cadre de la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006. Il prend donc la suite du plan d'aide au retour à l'emploi. La nouveauté introduite par la loi du 1er août 2008 est double : le PPAE est visé dans une disposition législative (C. trav., art. L. 5411-6-1, alinéa 3), alors qu'il était jusqu'alors prévu par des dispositions réglementaires. Surtout, le législateur formalise l'engagement que prend le cocontractant ("France emploi" ou tout autre opérateur membre du service public de l'emploi) vis-à-vis du contractant (le demandeur d'emploi). En effet, le législateur a voulu que soit formellement précisé que le projet personnalisé d'accès à l'emploi retrace les actions que "France emploi" s'engage à mettre en oeuvre dans le cadre du service public de l'emploi, notamment, en matière d'accompagnement personnalisé, de formation et d'aide à la mobilité.

B - Droit à un médiateur

La loi n° 2008-758 créé, au sein de "France emploi" , un médiateur national dont la mission est de recevoir et de traiter les réclamations individuelles relatives au fonctionnement de cette institution, sans préjudice des voies de recours existantes. Le médiateur national, placé auprès du directeur général, coordonne l'activité de médiateurs régionaux, placés auprès de chaque directeur régional, qui reçoivent et traitent les réclamations dans le ressort territorial de la direction régionale. Les réclamations doivent avoir été précédées de démarches auprès des services concernés. Le médiateur national est le correspondant du Médiateur de la République (C. trav., art. L. 5312-12-1 N° Lexbase : L2098IBC).

C - Droit de refuser un emploi opérant un déclassement

Le nouveau régime du refus d'emploi et de celui de l'offre raisonnable d'emploi, qui en est la déclinaison, tel que défini par les articles L. 5411-6 (N° Lexbase : L2122IB9), L. 5411-6-1 (N° Lexbase : L2116IBY), L. 5411-6-2 (N° Lexbase : L2181IBE) et L. 5411-6-3 (N° Lexbase : L2210IBH) du Code du travail, prévoit un droit à refuser un emploi qui réaliserait un déclassement. En effet, un demandeur d'emploi n'est pas tenu d'accepter un niveau de salaire inférieur au salaire normalement pratiqué dans la région et pour la profession concernée (C. trav., art. L. 5411-6-4 N° Lexbase : L2212IBK), quel que soit le fondement juridique de ce salaire, fixé par des dispositions légales et des stipulations conventionnelles en vigueur, notamment celles relatives au salaire minimum de croissance : en somme, le smic ou le salaire minimum conventionnel prévu par une branche professionnelle ou interprofessionnelle. Enfin, si le projet personnalisé d'accès à l'emploi prévoit que le ou les emplois recherchés sont à temps complet, le demandeur d'emploi ne peut être obligé d'accepter un emploi à temps partiel. Donc, le droit de refuser un emploi de déclassement ne porte que sur deux aspects d'un emploi offert par un opérateur (et singulièrement, "France emploi") : le salaire et le type de contrat de travail proposé (temps plein ou temps partiel). A contrario, le demandeur d'emploi ne peut pas se prévaloir de ce droit de refuser un emploi pour cause de déclassement en raison des caractéristiques d'un emploi, tenant à sa localisation, ses caractéristiques (nature des tâches confiées, niveau hiérarchique), sa nature (contrat de travail de droit commun, contrat aidé)...

Le régime du déclassement, tel qu'il résulterait d'une offre d'emploi émanant de "France emploi", dont la loi du 1er août 2008 apporte des précisions (C. trav., art. L. 5411-6-4), peut être mieux compris s'il est mis en perspective avec le régime du reclassement antérieur au licenciement économique (5), le régime du reclassement du salarié victime d'un accident du travail/maladie professionnelle étant trop encadré et trop spécifique pour être transposable . Le législateur accorde au salarié menacé d'un licenciement pour motif économique le droit de refuser un emploi de reclassement qui opérerait un déclassement, si l'emploi proposé ne relève pas de la même catégorie que celui qu'il occupe ou n'est pas un emploi équivalent ; a fortiori, le salarié peut refuser un emploi de reclassement de catégorie inférieure. Le juge a été sollicité à de nombreuses reprises, mais pas assez pour que se dégage une ligne jurisprudentielle (6). Bref, le régime du refus d'emploi pour déclassement est plus favorable au salarié en cours de licenciement que pour le demandeur d'emploi.

D - Droit propre aux seniors : dispense de recherche d'emploi

Il existait, avant la loi du 1er août 2008, trois catégories de demandeurs d'emploi dont l'âge leur permettait de ne pas rechercher d'emploi : les bénéficiaires d'une allocation servie par le régime d'assurance ou de solidarité, dès l'âge de cinquante-sept ans et demi ou d'au moins 55 ans, s'ils justifient d'au moins 160 trimestres validés dans les régimes de base obligatoires d'assurance vieillesse ou de périodes reconnues équivalentes (C. trav., art. L. 5421-3, al. 2 N° Lexbase : L2207IBD ; décret n° 99-473 du 7 juin 1999 ; circ. Unedic n° 2006-14 du 21 juillet 2006 N° Lexbase : L4617HK9) ; ceux qui ne perçoivent plus les allocations chômage servies par le régime d'assurance ou de solidarité, âgés d'au moins 55 ans (C. trav., art. L. 5411-8 N° Lexbase : L2155IBG et D. 5411-13 N° Lexbase : L0522IAL) (7) ; les bénéficiaires de l'allocation équivalent retraite, c'est-à-dire, ceux qui ont cotisé 160 trimestre au régime d'assurance vieillesse (C. trav., art. L. 5423-21 N° Lexbase : L2352HXE). Mais la loi de finances pour 2008 n° 2007-1822 du 24 décembre 2007 (N° Lexbase : L5488H3N) (art. 132-1) a déjà abrogé ce dernier dispositif (les bénéficiaires de l'allocation équivalent retraite, donc) et ce, à compter du 1er janvier 2009.

La loi du 1er août 2008 modifie le régime de la dispense de recherche d'emploi en fixant un nouveau seuil d'âge pour la catégorie des demandeurs d'emploi indemnisés. La dispense de recherche d'emploi n'est accordée qu'aux demandeurs d'emploi d'au moins cinquante-six ans et demi en 2009, d'au moins cinquante-huit ans en 2010 et d'au moins soixante ans en 2011 (C. trav., art. L. 5411-8). Pour l'autre catégorie de demandeurs d'emploi, qui sont bénéficiaires de l'allocation d'assurance, le seuil d'âge est remonté à cinquante-huit ans en 2009, cinquante-neuf ans en 2010 et soixante ans en 2011. Quant aux demandeurs d'emploi bénéficiaires de l'allocation de solidarité spécifique, le seuil d'âge passe à cinquante-six ans et demi en 2009, cinquante-huit ans en 2010 et soixante ans en 2011 (C. trav., art. L. 5421-3, al. 2). Mais, à compter du 1er janvier 2012, la dispense de recherche d'emploi ne sera plus accordée aux demandeurs d'emploi, indemnisés (l'article L. 5421-3, al. 2, du code sera supprimé) ou non (l'article L. 5411-8 du code sera abrogé). Toute personne bénéficiant d'une dispense de la condition de recherche d'emploi avant le 1er janvier 2012 continue à en bénéficier.

II - Devoirs du demandeur d'emploi

La loi du 1er août 2008 ne modifie pas fondamentalement le profil juridique du demandeur d'emploi, qui reste tenu des mêmes obligations de faire (rechercher un emploi, répondre aux convocations, actualiser tous les mois sa demande d'emploi, informer de tout changement de situation...) et de ne pas faire (ne pas refuser, sans motif légitime, un emploi ; ne pas percevoir frauduleusement des allocations ou de ne pas faire de fausses déclarations...). Le législateur a modifié certaines obligations, relatives à la recherche d'emploi, la participation à la définition et l'actualisation du projet personnalisé d'accès à l'emploi, au refus d'une offre raisonnable d'emploi ou, enfin, à l'interdiction de faire des fausses déclarations. La logique qui préside à ces réformes reste la même : optimiser les rapprochements offre-demande d'emploi, impliquer le demandeur d'emploi dans une dynamique de retour à l'emploi.

A - Rechercher un emploi

Le demandeur d'emploi était tenu, jusqu'à présent, dans la mesure où il était immédiatement disponible pour occuper un emploi, d'accomplir des actes positifs et répétés de recherche d'emploi (C. trav., art. L. 5411-6). Désormais, il est tenu d'accepter les offres raisonnables d'emploi telles que définies aux articles L. 5411-6-2 et L. 5411-6-3. Cette association entre recherche d'emploi et refus d'emploi peut paraître surprenante, car elle a toujours été, jusqu'à présent, rejetée. Les textes législatifs ou réglementaires dissociaient les deux notions, ne serait-ce qu'en raison de leur objet et finalité distinctes : la recherche d'emploi vise le demandeur en sa qualité et identité juridique, elle le définit et est co-substantielle (en ce sens, v. C. trav., art. L. 5411-1 [LXB=L2292HX]). Le refus d'emploi n'avait pas la même importance, la notion n'étant perçue qu'en tant que dérivé de la référence à la recherche d'emploi.

La nouvelle rédaction de l'article L. 5411-6, inscrivant dans la même dynamique, recherche d'emploi et refus d'emploi, n'est pas intellectuellement choquante. Elle vise à rééquilibrer les deux références, pour que le refus d'emploi ne soit plus perçu comme un simple dérivé de la recherche d'emploi. Reste que le législateur n'a pas été jusqu'au bout de sa logique, notamment, en réécrivant les articles L. 5411-1 (préc.), L. 5421-1 (N° Lexbase : L8792IAU) ou L. 5421-3, alinéa 1er (N° Lexbase : L2207IBD), du Code du travail.

B - Participer à la définition et l'actualisation du projet personnalisé d'accès à l'emploi

On sait que le pouvoir réglementaire (décret n° 2005-915 du 2 août 2005, préc.) avait introduit dans le Code du travail cette référence au PPAE, ainsi que les partenaires sociaux, dans le cadre de la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006. Le projet personnalisé d'accès à l'emploi reprend les emplois recherchés et tient compte de la situation du demandeur d'emploi, notamment, de sa formation, de sa qualification, de sa situation personnelle et familiale, de la situation locale du marché du travail et des possibilités de mobilité géographique et professionnelle de l'intéressé. Il comprend des actions d'évaluation, de conseil et d'orientation, des actions d'accompagnement vers l'emploi et, enfin, des actions de formation ou de validation des acquis de l'expérience (C. trav., art. R. 5411-15 N° Lexbase : L0516IAD et R. 5411-16 N° Lexbase : L0513IAA). Le législateur, par la loi du 1er août 2008, a estimé utile de compléter cet ensemble réglementaire, en introduisant le PPAE dans la partie législative du Code du travail.

La loi du 1er août 2008 stipule que le projet personnalisé d'accès à l'emploi est actualisé périodiquement. Lors de cette actualisation, les éléments constitutifs de l'offre raisonnable d'emploi sont révisés, notamment, pour accroître les perspectives de retour à l'emploi (C. trav., art. L. 5411-6-3). S'agissant de l'actualisation du PPAE, il y a encore là redite avec le décret n° 2005-915, qui prévoyait déjà que le PPAE soit adapté au cours du temps (C. trav., art. R. 5411-14 N° Lexbase : L0518IAG).

C - Ne pas refuser d'"offre raisonnable d'emploi"

La législation et le régime d'assurance chômage ne définissaient pas la notion de refus d'emploi, qu'ils n'envisageaient que dans les dispositions relatives aux sanctions (radiation de la liste des demandeurs d'emploi : art. L. 5412-1, 2° N° Lexbase : L2093IB7 ; exclusion du bénéfice du revenu de remplacement, art. L. 5426-2 N° Lexbase : L2145IB3, renvoyant à ce même article L. 5412-1). Désormais, la loi propose une définition de l'offre raisonnable d'emploi présentée comme la nature et les caractéristiques de l'emploi ou des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le salaire attendu, tels que mentionnés dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi (C. trav., art. L. 5411-6-2). La définition laisse perplexe, sur le plan formel. La syntaxe n'y trouve pas son compte. Une offre d'emploi ne se définit pas par les caractéristiques d'un emploi ("la nature et les caractéristiques de l'emploi ou des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le salaire attendu, tels que mentionnés dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi"), mais par le fait qu'elle émane de l'organisme chargé du placement et de l'indemnisation ("France emploi"). Cette offre d'emploi, qui émane d'un opérateur, doit répondre à certaines caractéristiques, qui sont retranscrites dans le PPAE (ce n'est qu'à ce niveau là de la définition que l'article L. 5411-6-2 trouverait sa place), à défaut de quoi le demandeur d'emploi pourrait légitimement la refuser. Il ne serait sanctionner que si l'offre d'emploi répond à ces caractéristiques, telles que mentionnées dans le PPAE.

Le législateur a complété le texte définissant l'offre d'emploi en distinguant, dans un autre article codifié (C. trav., art. L. 5411-6-3), trois catégories de demandeurs d'emploi, selon leur ancienneté dans le chômage :

- entre trois et six mois : l'offre d'un emploi doit être compatible avec les qualifications et compétences professionnelles et rémunéré à, au moins, 95 % du salaire antérieurement perçu ;

- entre six mois et un an : l'offre d'emploi peut être proposée au demandeur d'emploi, même si elle entraîne, à l'aller comme au retour, un temps de trajet en transport en commun, entre le domicile et le lieu de travail, d'une durée maximale d'une heure ou une distance à parcourir d'au plus trente kilomètres. Le taux de rémunération de l'emploi proposé est porté à 85 % (au lieu de 95 % pour les demandeurs d'emploi de la catégorie précédente, ceux dont l'ancienneté dans le chômage est comprise entre 3 et 6 mois) ;

- après un an d'inscription : l'offre d'un emploi est valablement proposée par "France emploi" si, compatible avec les qualifications et les compétences professionnelles du demandeur d'emploi, elle est rémunéré au moins à hauteur du revenu de remplacement.

Précision étant faite que si le demandeur d'emploi suit une formation prévue dans son projet personnalisé d'accès à l'emploi, les durées d'ancienneté dans le chômage (3 mois, 6 mois ou 1 an) sont prorogées du temps de cette formation.

Jusqu'alors, le refus d'emploi constituait l'un des motifs possibles de disqualification. Pouvaient être radiées de la liste des demandeurs d'emploi les personnes qui, sans motif légitime, refusaient un emploi, quelle que soit la durée du contrat de travail offert, compatible avec leur spécialité ou leur formation, leurs possibilités de mobilité géographique compte tenu de leur situation personnelle et familiale et des aides à la mobilité qui leur sont proposées, et rétribué à un taux de salaire normalement pratiqué dans la profession et la région (C. trav., art. L. 5412-1, 2°). Dans la mesure où le législateur modifie la notion de refus d'emploi, il était logique qu'une telle réforme débouche sur une réécriture du régime de la radiation des sanctions. Désormais, est radié de la liste des demandeurs d'emploi, celui qui, sans motif légitime, refuse à deux reprises une offre raisonnable d'emploi mentionnée à l'article L. 5411-6-2 (C. trav., art. L. 5412-1). Le renvoi à l'article L. 5411-6-2 signifie que la sanction ne sera prononcée pour refus d'emploi qu'au regard de l'emploi qui, offert à "France emploi", répond aux caractéristiques retranscrites dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi. On sait, en effet, que le législateur a voulu formaliser les engagements réciproques du demandeur et de "France emploi", consignés dans un document (qui n'est pas contractuel, a priori), retraçant la nature et caractéristiques de l'emploi recherché, la zone géographique privilégiée et le salaire attendu. Enfin, si le nouveau régime de la radiation de la liste des demandeurs d'emploi pour refus d'emploi ne renvoie pas au droit pour le demandeur de refuser un emploi qui réalise un déclassement (C. trav., art. L. 5411-6-4), ce droit là lui renvoie au régime des sanctions (l'article L. 5411-6-4 définissant la légitimité de refuser un emploi de déclassement renvoie à l'art. L 5412-1, 2°) : en somme, "France emploi" ne peut radier de la liste des demandeurs d'emploi pour refus d'emploi un demandeur d'emploi refusant un emploi dont le niveau de salaire est inférieur au salaire normalement pratiqué dans la région pour une profession concernée.

Au final, l'enjeu est celui du droit, pour "France emploi", de radier un demandeur pour cause de refus d'emploi, y compris si l'emploi proposé réalise un déclassement, versus le droit pour un demandeur, de refuser un emploi qui réalise un déclassement. En effet, l'article L. 5411-6-3 (droit pour "France emploi" de proposer un emploi à des conditions peu avantageuses au fur et à mesure que celui-ci acquiert de l'ancienneté dans le chômage) rentre en conflit avec la prohibition de tout emploi de déclassement (C. trav., art. L. 5411-6-4). En l'état actuel de rédaction de la loi, il demeure donc une incertitude sur la possibilité pour "France emploi" de radier un demandeur pour refus d'emploi, alors que l'emploi proposé serait conforme à l'article L. 5411-6-3 (par exemple, un emploi avec une rémunération inférieure à 5% pour un demandeur ayant trois mois d'ancienneté), mais violant l'article L. 5411-6-4 (interdiction de l'emploi de déclassement).

D - Ne pas faire de fausses déclarations

Depuis 1986, les textes ouvrent la possibilité de sanctionner un demandeur d'emploi qui a fait de fausses déclarations pour être ou demeurer inscrit sur cette liste : l'ordonnance n° 86-1286 du 20 décembre 1986 (ordonnance modifiant les titres Ier et III du livre III de la première partie (législative) du Code du travail et relative au placement des demandeurs d'emploi N° Lexbase : L6415G4D) prévoyait, déjà, cette sanction (C. trav., art. L. 311-5, al. 3 N° Lexbase : L8902G7T et R. 311-3-5, 3° N° Lexbase : L5608HZQ). Le nouveau Code du travail n'est pas revenu sur cette solution, qui ne prête pas vraiment à discussion, sur le fond (C. trav., art. L. 5412-1, 4°). La loi du 1er août 2008, symboliquement, détache cette cause de radiation des autres motifs (C. trav., art. L. 5412-1) pour l'isoler et lui consacrer un article propre dans le Code du travail (C. trav., art. L. 5412-2 N° Lexbase : L2228IB7). Le principe est donc maintenu, mais la portée de ce changement de numérotation dans le code du travail ne doit pas être minorée. On notera, enfin, que le législateur est déjà intervenu en cette matière il y a peu, puisqu'en 2006 (loi n° 2006-339 du 23 mars 2006, sur le droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux), il avait instauré une peine de 3 000 euros en cas de déclaration inexacte ou incomplète .

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(1) Y. Albarello, Avis Assemblée nationale n° 1055, 16 juillet 2008 ; M.-C. Dalloz, Rapport Assemblée Nationale n° 1043, 9 juil. 2008 ; D. Leclerc, Rapport Sénat n° 400, 18 juin 2008.
(2) Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, sur la modernisation du marché du travail, art. 18 et nos obs., Commentaire des articles 15 à 18 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : encouragement du retour à l'emploi et réforme du régime d'assurance chômage, Lexbase Hebdo n° 289 du 23 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8398BDE).
(3) Commission pour la libération de la croissance française, Rapport 2008, XO éditions, La Documentation française, 2008 et nos obs., Travail, emploi, protection sociale : les propositions du Rapport "Attali", préc..
(4) F. Petit, Le droit à l'accompagnement, Dr. soc., 2008, p. 413.
(5) F. Héas, Le reclassement du salarié en droit du travail, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit social tome 34, spéc. n° 176-185, à propos du droit du salarié de refuser un reclassement.
(6) Cass. soc., 29 janvier 2003, n° 00-46.322, Société Total raffinage distribution c/ M. Fernand Fresquet, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7667A4Q) et les obs. de S. Koleck-Desautel, La Cour de cassation consacre le droit pour le salarié menacé de licenciement économique de refuser un reclassement, Lexbase Hebdo n° 58 du 12 février 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N5903AAU).
(7) ANPE, Instruction DI n° 2008-11 du 27 mai 2008, BO n°36 du 3 juin 2008.

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Il y a quelque mois, dans ces colonnes, était analysée l'une des premières applications (T. com. Paris, 25 juin 2007, aff. n° 2004058819, M. Henri Moral c/ SA CDR N° Lexbase : A0580DY7 et lire nos obs. Nouveaux remous autour du pacte de préférence : la jurisprudence sur la substitution du bénéficiaire à l'épreuve de l'indétermination de prix, Lexbase Hebdo n° 281 du 15 novembre 2007 - édition privée générale N° Lexbase : N0241BDB) de la nouvelle jurisprudence sur le pacte de préférence, issue d'un arrêt de la Cour de cassation rendu en le 26 mai 2006 (Cass. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Daurice Pater, épouse Pere c/ M. Jean Solari, P+B+R+I N° Lexbase : A7227DPD). Celui-ci est venu établir le principe selon lequel la violation d'un pacte de préférence pouvait être sanctionnée par la substitution du bénéficiaire du pacte à l'acquéreur, à la double condition que ce dernier ait connu l'existence du pacte et la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir.
Cette solution a permis de renforcer l'efficacité de ce mécanisme juridique mais, en dépit de l'avancée significative qu'elle a introduite en pratique, elle a posé, néanmoins, un certain nombre de problèmes théoriques. Ces problèmes qui, d'abord, avaient paru trouver une issue grâce à un jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 juin 2007, viennent de ressurgir, ledit jugement ayant été infirmé par la cour d'appel de Paris le 1er juillet 2008. Dans cette affaire, en effet, le juge de première instance avait rendu une décision qui permettait d'avancer une justification de la nouvelle jurisprudence, alors que le juge d'appel, en retenant un raisonnement fondé sur des lacunes probatoires, a ouvert le champ à nombre des spéculations sur le nouveau régime applicable au pacte de préférence.

Il convient, ainsi, de souligner les difficultés à justifier la mise en oeuvre du droit de substitution du bénéficiaire (I), dans un contexte où se posait, au surplus, le problème d'une éventuelle indétermination de prix. La décision infirmative de la cour d'appel de Paris, essentiellement fondée sur l'absence de preuve de la connaissance, par le cessionnaire, de la volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte, met fin aux réflexions permettant de donner une explication cohérente du mécanisme de substitution. Elle renvoie ainsi aux critiques faites à la Cour de cassation quant à son approche du régime applicable au pacte de préférence (II).

I - Les difficultés à justifier le mécanisme de substitution

L'analyse du mécanisme de substitution (A) n'a pas été réalisée par le juge du droit dans l'arrêt de principe du 26 mai 2006, d'où l'intérêt que présentait l'affaire commentée, une lecture attentive du jugement de première instance permettant de proposer des éclaircissements sur sa mise en oeuvre(B).

A - La reconnaissance du mécanisme de substitution par le juge

L'arrêt de principe, rendu en Chambre mixte le 26 mai 2006, établit la possibilité de substituer le bénéficiaire en ces termes : "le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, [...] à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir". Reprenant sa motivation antérieure concernant les conditions d'annulation, le juge du droit y ajoute, de la sorte, le mécanisme de la substitution consacrant, ainsi, les préconisations d'une partie de la doctrine qui prônait l'exécution forcée des pactes de préférence (1). La présentation de ce pacte par les auteurs, renvoie à la conclusion d'un "contrat par lequel une personne s'engage envers une autre, qui accepte, à ne pas conclure avec des tiers un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion aux mêmes conditions" (2). Le mécanisme de ce "contrat" ne donne au bénéficiaire, toutefois, qu'un "droit de priorité, d'une sorte de droit de préemption d'origine conventionnelle" (3).

Particulièrement utile en matière de cession de droits sociaux (4), cette construction juridique était, jusqu'alors, d'une efficacité limitée. En effet, le bénéficiaire ne disposant que d'un "droit de préemption", la Cour de cassation refusait, en principe, l'annulation des conventions conclues en fraude de ses droits (5), l'inexécution de l'obligation de faire née du pacte se résolvant en dommages et intérêts. Par exception, le juge prononçait l'annulation de l'acte de cession contesté s'il était établi que le tiers cessionnaire connaissait, d'une part, l'existence de la préférence et, d'autre part, l'intention de son bénéficiaire de lui donner effet. Avant l'arrêt du 26 mai 2006, cependant, l'annulation ne s'accompagnait pas de la substitution du bénéficiaire, ce qui suscitait certaines critiques (6) que, semble-t-il, la Cour de cassation a pris en considération en offrant un droit de substitution en cas d'annulation de la convention litigieuse.

La solution, toutefois, peut susciter des interrogations puisque la substitution de contractant s'opère alors même que la convention passée en méconnaissance des droits du bénéficiaire est annulée. On peut difficilement soutenir, en effet, que le bénéficiaire devient partie à une convention que le juge vient de réduire à néant. Il faudrait, donc, considérer, pour redonner une justification logique à la substitution, que le juge fait jouer le mécanisme entre deux conventions (le pacte et la cession). La substitution annoncée consisterait, en réalité, à annuler la cession, dans un premier temps, puis, à donner effet au pacte, dans un second temps. L'emploi des termes : "substitution à l'acquéreur" pourrait, ainsi, être interprété comme marquant le remplacement d'un contrat par un autre, et non celui d'une partie par une autre (7). On peut, ainsi, en conclure que la substitution, résulte de l'annulation et que le juge ne fait que constater l'existence de la convention initiale en décidant que le bénéficiaire peut faire jouer le pacte à son profit.

Le jugement, en date du 25 juin 2007, rendu par le tribunal de commerce de Paris semblait pouvoir justifier cette explication du mécanisme de substitution en tant qu'il aboutissait à prononcer l'annulation même si le juge devait conclure, in fine, que la substitution était impossible, au motif que le bénéficiaire ne pouvait déterminer le prix de cession.

B - L'application de cette jurisprudence en première instance

En l'espèce, un actionnaire d'une société (la SFPI) avait conclu un protocole prévoyant la cession globale de quatre participations dans différentes sociétés -dont une dans la SFPI-, pour un prix fixe de 30 millions d'euros. Le vendeur avait conclu auparavant un pacte de préférence avec l'actionnaire principal de ladite société, M. M., et, ce dernier, empêché de lever, l'option demandait, outre l'annulation de la cession, sa substitution au tiers pour les actions concernées par le pacte.

La difficulté à réaliser cette substitution tenait au fait que la cession avait été réalisée pour un prix global, sans ventilation entre les différents blocs de titres. Le juge se trouvait, par ailleurs, confronté au refus de la cédante, qui s'opposait -légitimement selon le tribunal- à la communication de la convention litigieuse. Afin d'analyser celle-ci sans atteindre au secret des affaires, le juge désignera un huissier-audiencier, chargé d'analyser l'acte, et d'en rapporter les clauses destinées à éclairer l'affaire. Son rapport permettra d'établir :
- d'abord, qu'il existait une contradiction entre les termes de l'article 2 et de l'article 5 de la convention, le premier établissant le principe de l'absence de révision, au cas où le prix s'avérait différent après préemption ou agrément, le second, celui du versement d'une indemnité en cas de préemption ;
- ensuite, qu'en vertu de l'article 2.3, le prix ne pouvait être déterminé puisque la convention stipulait que le prix de la participation dans la SFPI pouvait varier de 15 %, sans déterminer, pour autant, les conditions de cette variation.

Ainsi, c'est au motif de cette indétermination que le juge du tribunal de commerce décidera, qu'en dépit de l'annulation (prononçable en raison de la connaissance, par le cessionnaire, du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir), il ne pouvait y avoir substitution, faute de pouvoir établir le prix à la levée de l'option.

C'est ce motif qui, lorsque nous commentions ce jugement (cf. nos obs. préc.), nous semblait pouvoir justifier l'analyse dualiste du mécanisme de substitution proposé plus avant : le juge aurait substitué le pacte à la cession et non une partie à une autre. En effet, l'indétermination de prix invoquée en première instance présentait une caractéristique particulière, celle de ne pas concerner tous les protagonistes de l'affaire. En l'espèce, le cédant et le cessionnaire de la convention portant sur tous les blocs de titres avaient déterminé le prix de façon précise. Dès lors, l'indétermination du prix ne pouvait être retenue, s'agissant de cet acte, ni aux motifs de l'imprécision de sa ventilation, ni en raison des stipulations peu claires du protocole puisque ce dernier fixait invariablement le prix global à 30 millions d'euros.

Si, en revanche, le prix était indéterminé, c'était pour un autre contrat, le pacte de préférence, M. M. étant confronté, selon le juge "à une valorisation arbitraire correspondant à une ventilation à l'intérieur d'un prix global". Sans l'arrêt de la cour d'appel de Paris, l'articulation double du mécanisme de substitution se serait trouvée confirmée en conséquence.

II - Les conséquences de l'infirmation du jugement par la cour d'appel

L'infirmation, par la cour, de la décision du premier juge (A), sans remettre véritablement en cause l'explication avancée, laisse planer une incertitude quant à la suite à lui donner. La sévérité de la solution pour le bénéficiaire invite, par ailleurs, à s'interroger sur le caractère inachevé de l'évolution de la jurisprudence relative au pacte de préférence (B).

A - L'infirmation du jugement fondé sur l'impossibilité d'annuler la cession

Le juge d'appel, à qui les parties à l'acte de cession demandaient de réformer le jugement du 25 juin 2007, censurera ce dernier, non sur le plan de la substitution mais sur celui de l'annulation, estimant que les conditions de celle-ci n'étaient pas réunies.

S'agissant, d'abord, de la validité de la levée de l'option, le juge relèvera que le pacte de préférence dont M. M. était bénéficiaire ménageait un délai de trente jours à compter de la notification du projet de cession. Ayant tenu pour insuffisante la première notification du cédant, en date du 14 novembre 2003, ce dernier avait demandé au juge des référés qu'elle soit complétée par les constatations d'un technicien commis par le juge. Le tribunal ayant fait droit à cette demande, le procès-verbal de constat lui sera remis le 19 mars 2004.

M. M., estimant cependant que le constat était toujours insuffisant, demandait, lors d'une audience de référé du 25 mars 2004, de saisir le juge ayant nommé le constatant d'une nouvelle demande d'information. Cette demande sera rejetée par une ordonnance du 31 mars 2004, ce que confirmera un arrêt du 3 décembre 2004. Entre-temps, le 30 avril 2004, le bénéficiaire du pacte notifiait sa volonté de lever l'option, soit plus de trente jours après la remise du procès-verbal de constat valant -selon le juge d'appel- notification du projet de cession. Par ailleurs, M. M. indiquait dans cet acte ne pas vouloir lever l'option au prix d'achat proposé par le cessionnaire, comme le prévoyait le pacte, mais à des conditions qui, selon le juge, ne permettaient pas au cédant d'avoir connaissance d'un prix déterminé ou déterminable (8). Ces éléments permettent ainsi de fonder un premier motif au refus d'annulation de la cession.

Le juge établit, ensuite, un autre motif de refuser l'annulation, tiré de l'absence de connaissance par le cessionnaire de la volonté du bénéficiaire de lever l'option. Ainsi, rappelant la condition que "le tiers [doit avoir] eu connaissance, lorsqu'il a contracté, [...] de la volonté du bénéficiaire de s'en prévaloir", il relève que M. M. ne produisait aucun élément de preuve permettant d'établir que la société cessionnaire savait, lorsqu'elle a contracté avec la cédante, qu'il entendait se prévaloir du pacte. Il souligne, en exergue, que ces "seules constatations commandent de rejeter la demande de M. [M.] tendant à l'annulation de la cession".

Indépendamment d'autres griefs, essentiellement tirés de l'existence prétendue d'un concert frauduleux entre le cédant et le cessionnaire, que le juge d'appel écartera, la décision d'infirmation repose sur ces deux arguments essentiels. Ainsi, la manifestation de volonté du bénéficiaire manque à la fois de forme, le délai conventionnel de notification de trente jours n'ayant pas été respecté, et de fond, puisque M. M. n'était pas en mesure d'établir qu'il avait l'intention, au moment de l'acte de cession, de lever l'option née du pacte.

B - Une évolution insuffisante de la jurisprudence ?

Si cette décision paralyse les raisonnements qui auraient permis d'expliquer le mécanisme de substitution, elle permet, surtout, de mettre en évidence le potentiel d'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation.

On sait, en effet, que les critiques de la doctrine n'ont pas exclusivement porté sur l'absence de mécanisme de substitution mais, également, sur les deux conditions requises pour que l'acte soit annulé. De nombreux auteurs soulignent, ainsi, que la preuve de la connaissance par l'acquéreur, au moment de la vente, de l'intention du bénéficiaire de se prévaloir de ses droits est proprement impossible à administrer. En effet, en pratique, la vente s'opère, comme dans l'espèce examinée, à l'insu du bénéficiaire à qui elle est notifiée à contretemps puisqu'il est déjà trop tard, pour lui, de prétendre à l'annulation.

L'exigence, posée par la jurisprudence, que le cessionnaire connaisse la volonté du bénéficiaire au moment de l'acte, est, par ailleurs, contestée par d'autres auteurs qui invoquent la mise en oeuvre de principes du droit des obligations conventionnelles (9). Ainsi, de souligner que, le pacte étant opposable aux tiers, le cessionnaire qui connaît l'existence de ce pacte commet une faute (de négligence ou de malice) à ne pas se renseigner sur les intentions du bénéficiaire. La charge de la preuve, telle qu'elle se trouve appliquée dans l'espèce commentée, se trouverait donc inversée, le juge devant (sauf ignorance par le cessionnaire de l'existence du pacte) faire peser cette dernière sur l'acheteur. A lui, en conséquence, d'établir qu'il s'est enquis des intentions du bénéficiaire. Enfin, chacun se plaît à souligner qu'il paraît impossible d'imposer au bénéficiaire évincé de faire la preuve de sa manifestation de volonté auprès du cessionnaire lorsqu'il existe une collusion entre le vendeur et l'acquéreur, soit que les deux parties dissimulent la conclusion du contrat, soit qu'ils trompent le bénéficiaire sur les conditions de la vente (10).

L'arrêt de la cour d'appel de Paris, en fondant sa décision sur des éléments qui excluent toute analyse explicative du mécanisme de substitution, renvoie donc, en définitive, le reflet d'interrogations profondes de la doctrine sur l'effectivité du pacte de préférence. Ces interrogations, sans doute, conduiront rapidement la Cour de cassation à réexaminer les conditions de l'annulation de l'acte de cession conclu en violation de ce type de pacte.

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(1) D. Velardocchio, L'exécution forcée d'un pacte de préférence est désormais admise par la Cour de cassation, Revue Lamy Droit des affaires, n° 8, septembre 2006, 406, p. 10 et s..
(2) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, précis Dalloz, 9ème éd., 2005, n° 195, en appui sur P. Voirin, Le pacte de préférence, JCP, 1954, I, 1192.
(3) Ibid..
(4) V., par exemple, à propos d'une société anonyme, P. Le Cannu, sous Cass. com., 7 janvier 2004, n° 00-11.692, Société Ope Intermarché c/ M. Serge Malinge, F-D (N° Lexbase : A6869DAN), Bull. Joly, 2004, p. 544.
(5) Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-17.212, Société anonyme Saigmag c/ M. Peltié et autres (N° Lexbase : A4042AGS), Bull. IV, n° 79, concl. M. Jéol, D., 1989, 231, n. P. Reinhart, RTDCiv., 1990, 71, obs. J. Mestre ; Cass. civ. 1, 10 juillet 2002, n° 00-13.669, M. Norbert Fratti c/ Société en nom collectif Havre et compagnie, F-P (N° Lexbase : A0854AZN), Bull. civ. I, n° 192, RTDciv., 2003, p. 107, obs. P.-Y. Gautier ; Cass. civ. 3, 30 avril 1997, n° 95-17.598, Office européen d'investissement et autres c/ Association Médecins du Monde et autre (N° Lexbase : A0614ACQ), Bull. civ. III, n° 96, D., 1997, 475, note D. Mazeaud, RTDCiv., 1997, 685, obs. P.-Y. Gautier.
(6) J. Mestre, RTDCiv., 1986, p. 88 et RTDCiv., 1997, p. 83.
(7) Puisqu'il est démontré -à la suite de l'annulation- que le cédant souhaite vendre et que le bénéficiaire souhaite acheter, le juge constate la rencontre de ces deux volontés. Méconnaît-il, ce faisant, la volonté du cédant qui, manifestement, souhaitait contracter avec un autre ? Non, car le cédant avait exprimé successivement deux volontés contradictoires : d'abord, choisir le bénéficiaire comme cocontractant dans le pacte de préférence, puis, ultérieurement, conclure avec une autre personne dans la convention litigieuse. Comme le juge annule cette dernière, seule demeure la volonté initiale exprimée dans le pacte, qui rencontre, cette fois, la manifestation de la volonté du bénéficiaire.
(8) M. M. offrait de payer le prix ressortant du protocole de cession du 6 août 2003 "minoré de tout ou partie de la réduction de prix [...] versée par votre société à la société IDI en application dudit protocole".
(9) P.-Y. Gautier, RTDCiv., 1999, p. 643.
(10) C'est, d'ailleurs, un des griefs que soulevait M. M. en l'espèce, puisqu'il invoquait le concert frauduleux, l'acheteur ayant, selon lui, payé le prix des participations litigieuses avant la signature de l'acte.

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Les éditions Lexbase ont assisté, le 13 juin dernier à Bordeaux, à la rentrée de la Conférence du Stage, au cours de laquelle le Bâtonnier Philippe Duprat a insisté sur la fonction sociale de l'avocat, qu'il qualifie de "médecin du corps social". Il a souligné qu'à ce titre, "il ne peut être évincé lorsqu'il s'agit d'apprécier le fonctionnement de l'hôpital, c'est-à-dire, au cas d'espèce, des tribunaux dans lesquels il travaille quotidiennement". Les réformes doivent se faire en concertation avec les avocats : ceci est vrai pour la réforme de la carte judiciaire, ça l'est, d'autant plus, pour celle de la profession d'avocat.

Dans sa lettre de mission du 30 juin dernier, adressée à Maître Jean-Michel Darrois -associé fondateur d'un des plus célèbres cabinets d'avocats d'affaires français-, le Président de la République souligne qu'"à l'heure où s'engage un vaste mouvement de modernisation de notre système judiciaire, ni les avocats, ni les autres professions judiciaires, ne peuvent faire l'économie d'une réflexion sur leur évolution". Maître Darrois est chargé de présider "une commission de réflexion tendant à réformer la profession d'avocat, avec comme objectif, la création d'une grande profession du droit", qui regrouperait les professions d'avocats, notaires, avoués, avocats aux Conseils, au sein même de la profession d'avocat. La "Commission Darrois", outre résoudre les dissensions sur cette question -qui divise même les avocats-, aura, également, à réformer les structures d'exercice et solutionner le problème du financement de l'aide juridictionnelle. Le représentant de l'Etat et le représentant du 5ème Barreau de France, et plus généralement, tous les avocats, semblent, donc, se rejoindre sur la nécessité d'associer ces derniers à l'une de plus grandes réformes qu'ils s'apprêtent à connaître. Question de bon sens, d'autant que les nombreuses tentatives passées n'ont pas résolu les problématiques rencontrées par la profession et sont plus ou moins bien vécues par celle-ci. On pense, notamment, à la controversée réforme de la carte judiciaire, pour laquelle les avocats regrettent de ne pas avoir été, justement, plus entendus.

Pourtant, tout le monde s'accorde à dire que certaines réformes, longtemps négligées, sont indispensables et, aujourd'hui, urgentes, face aux profondes mutations du droit dans un contexte de mondialisation, et, concernant la profession, face à l'implantation massive en France et dans le monde des cabinets anglo-saxons, qui bouleverse les règles du marché. Le contexte, comme le souligne le Bâtonnier de Bordeaux, est d'autant plus difficile que les avocats, outre la concurrence internationale, ont à faire face aux restrictions budgétaires, à la concurrence d'autres professions qui investissent leurs champs d'intervention... Ils ont à se familiariser avec de nouvelles matières ou compétences, à de nouveaux modes alternatifs de résolution des litiges. Ils s'interrogent, à juste titre, sur leur avenir, ainsi qu'en a témoigné le discours d'Anne Thibaud, deuxième Secrétaire de la Conférence, L'avocat, une espèce en voie de disparition ?. Nicolas Sarkozy en convient tout autant, dans sa lettre de mission : "les mutations qui ont bouleversé la profession d'avocat menacent son unité et doivent, à ce titre, être analysées avec attention : le fossé s'est agrandi entre les différents modes d'exercice de la profession, avec, à chaque extrême les cabinets anglo-saxons, spécialisés en matière économique et financière, et des avocats menacés de paupérisation, qui assistent dans des conditions difficiles les plus modestes de nos concitoyens". L'urgence d'adapter le droit et sa pratique en France ne se justifie heureusement pas uniquement par des raisons concurrentielles. Le droit et la justice se doivent d'être efficients, soit, accessibles et efficaces, en ce qu'ils constituent une condition essentielle de la démocratie devant bénéficier de la protection la plus solide. Or, en France, personne ne nie qu'en l'état, ils sont inadaptés.

Le discours du Bâtonnier Philippe Duprat nous a donné envie d'approfondir ces sujets "brûlants" avec lui. Et parce que, "pour connaître les hommes, il faut les voir agir" (1), nous l'avons rencontré dans son Ordre, pour faire le bilan de ces six premiers mois en tant que Bâtonnier d'un des plus grand Barreau de France et évoquer ses projets. Il nous a, à cette occasion, éclairés sur les moyens dont disposent les avocats pour s'adapter aux mutations de leur profession, qui peuvent se résumer ainsi : être au plus proche du justiciable et le faire savoir.

Concernant les réformes à venir, il se dit partisan d'une grande profession du droit. Le mode d'exercice de la profession en France a du mal à s'imposer face à des systèmes étrangers qui, ne connaissant pas cet éparpillement des compétences et monopoles, se révèlent plus rapides et plus efficaces pour le justiciable. Il s'agit, ici, d'aller plus loin dans la démarche d'unification qui s'était, déjà, amorcée avec les passerelles existantes entre les professions de juriste et d'avocat et qui s'accélère avec les réflexion sur l'intégration des avocats aux entreprises et l'annonce par Rachida Dati, Garde des Sceaux, le 10 juin 2008, de l'intégration des avoués à la Cour au sein de la profession d'avocat, qui devrait être effective le 1er janvier 2010. Le Bâtonnier attire, également, notre attention sur l'importance de la représentation de la profession, l'avenir de celle-ci résidant, selon lui, dans la défense de l'avocat au niveau national par un "Ordre national fort". Il considère que la modernisation et l'efficacité des institutions de représentation passent nécessairement par une postulation de cour. Créer des Barreaux de cour permettrait de simplifier le fonctionnement du Conseil national du Barreau (CNB), qui serait, alors, ce qu'il a vocation à être, un Ordre national, fort de relais à taille régionale plus efficaces, lui assurant une meilleure défense. Cette position est partagée par beaucoup d'avocats (2). Philippe Duprat estime, en outre, qu'un Ordre, tout comme un cabinet d'avocats, doit se gérer en véritable entreprise, avec une réelle maîtrise en terme de chiffres, management, structures...

Pour ce qui est des structures d'exercice de la profession, Philippe Duprat, conscient que la modernisation ne sera possible qu'en ayant recours aux nouvelles technologies, prône avec vigueur l'utilisation et le développement du RPVA (Réseau Privé Virtuel Avocats ou e-barreau), intranet de la profession, qui offre, via une communication électronique sécurisée de ses membres (dont l'adhésion est facultative), trois services : un accès internet, une messagerie internet sécurisée et un outil de signature cryptée propre à la profession. Faisant écho au RPVJ (Réseau Privé Virtuel Justice), cet instrument a pour principale finalité un traitement électronique de la procédure civile, par le biais d'un système de communication informatique entre le Palais et les avocats, rendu possible par la signature cette année de la convention nationale entre la Chancellerie et le CNB. Cet intranet offrira progressivement, en fonction de l'importance des adhésions, un accès à un portail de services (service du cadastre, fichiers des hypothèques, bases documentaires, transmission d'éléments confidentiels aux organismes techniques). Le regroupement des ressources ne sera, toutefois, possible que par l'adhésion du plus grand nombre. Plus l'intranet comportera d'adhérents, plus il sera efficace. A Bordeaux, Monsieur le Bâtonnier nous indique que le RPVA est déjà mis en place pour, environ, 15 % des avocats. Il se dit déterminé à surmonter "les obstacles, les réticences, les inerties" encore existants. Il aspire à une dématérialisation totale de la procédure, qui n'est pas envisageable en l'état de la législation.

En attendant ces réformes, le Bâtonnier de Bordeaux explore, "sur le terrain", plusieurs pistes pour se rapprocher des justiciables et leur proposer des services performants. En matière de recherches et de formation, il incite, tout d'abord, fortement les avocats à s'approprier les nouvelles matières juridiques (telles le droit des nouvelles technologies) et les nouveaux modes alternatifs de résolution des litiges, pour lesquels il estime que l'avocat a toute sa place. Il souhaite la création de deux nouveaux diplômes à la faculté de droit de Bordeaux, qui répondent à des besoins contemporains : un DJCE qui permettra de préparer les candidats à la profession d'avocat dans le domaine du droit des affaires et un Master II au titre de la formation continue dédié, plus spécifiquement, à la profession d'avocat -à ce titre, unique en son genre-, dont le thème général est celui de l'engineering juridique et financier de l'entreprise structurée sous la forme de société. Ce diplôme devrait être mis en place dès la rentrée universitaire 2009. L'Ordre a, également, créé récemment, l'Institut du droit des affaires, qui assure la promotion de la pratique du droit des affaires par les avocats, cette mission d'information étant à destination des milieux économiques.

Philippe Duprat affirme que la communication au public du panel d'interventions de l'avocat est essentielle, tout comme l'élargissement de ce champ de compétences. Pour ce faire, il a mis en ligne, sur le site internet du Barreau de Bordeaux, une Présentation de l'avocat, qui souligne d'entrée de jeu que "le rôle de l'avocat a évolué et ne se limite pas à la défense pénale", l'opinion publique ayant tendance à n'envisager cette profession que sous l'angle des Assises. Le public peut, également, consulter un dossier de presse sur ce sujet, Avocat : une profession présentant une typologie variée, où le conseil est privilégié... une réalité aujourd'hui loin des idées reçues, et visionner, à partir de septembre 2008 et jusqu'à juin 2009, sur TV7 (la télévision locale bordelaise), des chroniques intitulées De quel droit ?, qui présenteront les différents domaines d'activité des avocats, leur champ d'intervention et répondront à des problématiques concrètes.

Afin d'améliorer, si besoin est, les relations entre le client et son avocat, le Bâtonnier a opté avec fermeté pour un système permettant une plus grande réactivité dans le traitement des dossiers par les avocats, ainsi que dans les instructions des réclamations des clients. Il a, en effet, mis en place une procédure qui impose à ses confrères de répondre plus rapidement et les résultats sont au rendez-vous : de huit à neuf relances de la part des clients, le délai moyen de traitement des dossiers est, désormais, passé à quinze jours.

Très attaché à la fonction sociale de l'avocat, il a introduit le système des consultations gratuites, pour les particuliers, en cabinet, ainsi qu'au sein du CRIC -Centre de recherche d'information et de consultation sur les droits de l'enfant-, et au sein de l'IRE -Institut de défense des étrangers-, et, pour les entreprises, au sein de la Chambre de commerce et d'industrie et au sein de la Chambre des métiers. En outre, le Barreau de Bordeaux est, désormais, associé à la médiation familiale, par l'intermédiaire de son centre de médiation, ce qui n'était pas le cas auparavant. L'Ordre a, également, pour projet d'élaborer un "Guide des victimes ", pour informer les justiciables de leurs droits en cas d'atteinte à l'une de leurs libertés fondamentales, et de mettre en place une consultation en milieu hospitalier pour les personnes seules, démunies de tout contact, qui se trouveraient dans une situation d'urgence.

En conclusion, Philippe Duprat souligne que l'action du Barreau ne se conçoit pas sans une communication globale et permanente de son activité au public, qu'il a organisée, notamment, via différentes publications, dont la Chronique du barreau de Bordeaux, qui paraît dans le plus important journal d'annonces légales de la Gironde, et le Journal du Barreau de Bordeaux, qui sera diffusé, dès le début du mois de septembre, à destination des milieux sociaux, économiques et commerciaux du département. 

Nous l'avons compris : les avocats ont réagi efficacement et rapidement face aux nombreuses réformes et mutations qui bouleversent directement ou non leur profession et son mode d'exercice. Ils sont, à coup sûr, une force certaine de propositions. La question se pose, alors, de savoir pourquoi la "Commission Darrois", à l'exception de son Président-, n'en comporte aucun (3). L'association souhaitée par Nicolas Sarkozy, lui-même ancien avocat, des avocats à la réforme de leur profession reste, semble-t-il, limitée.

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(1) Emile ou de l'éducation, J.-J. Rousseau, 1762.
(2) Cf. Commission Darrois Contribution de la FUJNA n°1, Fédération nationale des unions de jeunes avocats - FNUJA du 25 juillet 2008 : "S'agissant notamment de la profession d'avocats, l'existence des Ordres au niveau local se justifie pleinement, puisqu'ils constituent le rempart indispensable de l'indépendance de l'Avocat en le soustrayant en partie à la justice rendue par le juge qu'il côtoie quotidiennement. Au niveau national, ce rôle est totalement inopérant et l'institution professionnelle doit, dès lors, remplir une fonction de représentativité et de représentation. En cela, elle doit représenter toutes les composantes de la profession concernée".
(3) Composition de la "Commission Darrois" : Laurent Aynes et Christophe Jamin (Professeurs de droit), François Zochetto (sénateur UDF et avocat), Sébastien Huyghe (député UMP et notaire), Henri Nallet (ancien ministre socialiste), Olivier Fouquet (Conseiller d'Etat), Christophe Ingrain (magistrat et adjoint de Patrick Ouart, conseiller de justice de Nicolas Sarkozy), Henri Potocki (magistrat), Jean Kaspar (syndicaliste ), Hans Peter Frick (secrétaire général du groupe Nestlé pour les grandes entreprises ) et Françoise Holder (patronne de Ladurée pour les PME).

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La loi de modernisation de l'économie a été publiée au Journal officiel du 5 août 2008 (loi n° 2008-776 du 4 août 2008). Ce texte, qui s'inscrit dans la politique d'ensemble du Gouvernement en faveur de la croissance, de l'emploi et du pouvoir d'achat initiée depuis plus d'un an, a pour objectif de stimuler durablement la croissance française. La voie utilisée est celle de la levée des blocages structurels et réglementaires. Les quelque 175 articles de la loi s'articulent autour de quatre grands volets : le titre Ier vise à encourager les entrepreneurs, le titre II entend relancer la concurrence, le titre III a pour objet de renforcer l'attractivité économique du pays, et enfin le titre IV ambitionne d'améliorer le financement de l'économie. Comme souvent, le levier fiscal est déterminant. Les dispositions fiscales sont donc nombreuses. Par souci de clarté, nous vous proposons de les appréhender, d'abord, au niveau des entreprises, puis au niveau des particuliers et, enfin, en matière de procédure. I. L'apport de la loi en faveur des entreprises

1. Régime des micro-entreprises

• BIC/BNC : la création d'un régime de prélèvement libératoire de l'IR pour les travailleurs indépendants relevant du régime des micro-entreprises (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 1er - II)

L'article 1er - II de la loi de modernisation de l'économie insère dans le CGI un nouvel article 151-0 (N° Lexbase : L2263IBG) qui améliore le régime fiscal des micro-entreprises défini aux articles 50-0 (N° Lexbase : L2693HWN) et 102 ter du CGI (N° Lexbase : L5529H9N), réservé aux entreprises individuelles, soumises à l'impôt sur le revenu, en créant un régime de versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur le chiffre d'affaires ou les recettes d'activité professionnelle des micro-entreprises qui vient compléter le dispositif d'abattement forfaitaire institué par les articles 50-0 et 102 ter du CGI.

Pour bénéficier de cette option il est nécessaire que :

- le montant des revenus du foyer fiscal de l'avant-dernière année soit inférieur ou égal, pour une part de quotient familial, à la limite supérieure de la troisième tranche (25 195 euros en ce qui concerne les revenus de 2007) du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédant celle au cours de laquelle l'option est exercée, cette limite étant majorée respectivement de 50 % ou 25 % par demi-part ou quart de part supplémentaire ;
- l'option pour le régime prévu au nouvel article L. 133-6-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2329IBU) ait été exercée.

Le texte du nouvel article 151-0 prévoit, par ailleurs, que les versements sont liquidés par application au montant du chiffre d'affaires ou des recettes hors taxes de la période considérée des taux de :

- 1 % pour les entreprises concernées par le premier seuil retenu à l'article 50-0 du CGI (80 000 euros de chiffre d'affaires annuel concernant le secteur du commerce à compter du 1er janvier 2009) ;
- 1,7 % pour les entreprises concernées par le second seuil prévu à ce même article (32 000 euros de chiffre d'affaires annuel concernant le secteur des services à compter du 1er janvier 2009) ;
- 2,2 % pour les professions libérales, visées par le seuil mentionné à l'article 102 ter du CGI (32 000 euros, à compter du 1er janvier 2009).

Les versements effectués dans ces conditions libèrent l'entreprise de l'impôt sur le revenu établi sur la base du chiffre d'affaires ou des recettes annuelles, au titre de l'année de réalisation des résultats de l'exploitation, à l'exception des plus et moins-values provenant de la cession de biens affectés à l'exploitation.

L'option correspondante est adressée à l'administration au plus tard le 31 décembre de l'année précédant celle au titre de laquelle elle est exercée et, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du troisième mois qui suit celui de la création, cette option s'appliquant tant qu'elle n'a pas été expressément dénoncée. Elle cesse de s'appliquer dans trois cas :

- au titre de l'année civile au cours de laquelle le régime de "micro-imposition" défini aux articles 50-0 et 102 ter du CGI ne s'applique plus ;
- au titre de la deuxième année civile suivant celle au cours de laquelle le montant des revenus du foyer fiscal du contribuable excède la limite supérieure de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu (25 195 euros en ce qui concerne les revenus de 2007, comme indiqué ci-dessus ; notons que la majoration de 50 % ou 25 % par demi-part ou quart de part supplémentaire n'est pas mentionnée ici) ;
- au titre de l'année civile à raison de laquelle le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du Code de la Sécurité sociale ne s'applique plus.

Enfin, les versements sont effectués suivant la périodicité applicable au recouvrement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévu par le régime social des micro-entreprises mentionné à l'article L. 133-6-8 du Code de la Sécurité sociale.

Le nouveau régime fiscal des micro-entreprises entrera en vigueur à compter du 1er janvier 2009. Il s'agit de ménager une transition entre le "bouclier fiscal" actuel et le nouveau régime. Ainsi, les micro-entreprises pourront-elles continuer à bénéficier du mécanisme en vigueur sur les revenus de 2007, avec effet sur la régularisation payée en 2008 ; sur les revenus de 2008, avec effet sur les provisions payées en 2008 et les régularisations payées en 2009 ; et sur les revenus 2009, avec effet sur les provisions payées en 2009 et les régularisations payées en 2010.

• Augmentation des seuils permettant de bénéficier du régime fiscal de la micro-entreprise et de la franchise de TVA (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 2)

L'article 2 de la LME modifie les articles 50-0 (N° Lexbase : L2381IBS), 96 (N° Lexbase : L2255IB7), 102 ter (N° Lexbase : L2281IB4), 293 B (N° Lexbase : L2254IB4) et 293 G (N° Lexbase : L2328IBT) du CGI de façon à augmenter les seuils de chiffre d'affaires permettant de bénéficier tant du régime fiscal des micro-entreprises que de la franchise de TVA.

S'agissant du régime des micro-entreprises, son bénéfice est soumis au respect d'un montant total de chiffre d'affaires annuel réalisé par l'entreprise, qui varie selon la nature de l'activité, et qui ne doit pas excéder certains seuils.

Les nouveaux seuils s'élèvent à :

- 80 000 euros (au lieu de 76 300 euros) pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les exploitants dont le commerce principal est de vendre des marchandises, des objets, des fournitures et des denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir un logement ;
- 32 000 euros (au lieu de 27 000 euros) pour le bénéfice de l'abattement forfaitaire de chiffre d'affaires et de la franchise de TVA pour les prestataires de services (et de l'abattement forfaitaire relatif aux bénéfices non commerciaux) ;
- 41 500 euros (au lieu de 37 400 euros) pour le bénéfice de la franchise de TVA spécifique applicable aux opérations réalisées par les avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes dans le cadre de leur activité principale ;
- 17 000 euros (au lieu de 15 300 euros) pour le bénéfice de la franchise de TVA spécifique applicable aux autres opérations réalisées par ces derniers assujettis.

De plus, les seuils de chiffre d'affaires de l'année en cours entraînant la fin immédiate du bénéfice de la franchise de TVA sont portés à :

- 88 000 euros (au lieu de 84 000 euros) pour les livraisons de biens, des ventes à consommer sur place ou des prestations d'hébergement ;
- 34 000 euros (au lieu de 30 500 euros) pour les prestataires de services ;
- 51 000 euros (au lieu de 45 800 euros) pour les activités principales des avocats, avoués, auteurs d'oeuvres de l'esprit et artistes-interprètes ;
- 20 500 euros (au lieu de 18 300 euros) pour les autres prestations de ces derniers assujettis.

• Actualisation des seuils permettant de bénéficier du régime de la micro-entreprise, du régime simplifié de liquidation des taxes sur chiffre d'affaires et du régime du bénéfice réel (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 3)

L'article 3 de la loi dite "LME" instaure le principe d'une actualisation annuelle des seuils permettant de bénéficier du régime de la micro-entreprise, du régime simplifié de liquidation des taxes sur chiffre d'affaires et du régime du bénéfice réel, dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu et arrondie à la centaine d'euros la plus proche.

Ces dispositions sont applicables aux chiffres d'affaires réalisés à compter du 1er janvier 2010.

2. Régime des sociétés de capitaux

• Sociétés de capitaux de moins de cinq ans : faculté d'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 30)

L'article 30 de la LME a pour objet de permettre aux sociétés de capitaux créées depuis moins de cinq ans d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

Est ainsi inséré un article 239 bis AB au sein du CGI (N° Lexbase : L2368IBC) définissant les conditions dans lesquelles les membres des sociétés anonymes (SA), des sociétés par actions simplifiées (SAS) et des sociétés à responsabilité limitée (SARL) peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

Les conditions d'exercice de l'option dépendent, tout d'abord, de la composition du capital de la société. L'option est ainsi ouverte aux SA, SAS et SARL dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers, dont le capital et les droits de vote sont détenus à hauteur de 50 % au moins par une ou des personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par une ou plusieurs personnes ayant, au sein desdites sociétés, la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant, ainsi que les membres de leur foyer fiscal. Pour la détermination de ces pourcentages, il est précisé qu'il n'est pas tenu compte des participations de sociétés de capital-risque (SCR), des fonds communs de placement à risques (FCPR), des sociétés de développement régional, des sociétés financières d'innovation et des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) ou de structures équivalentes établies à l'étranger.

A noter que les sociétés visées par le dispositif qui opteraient pour le régime fiscal des sociétés de personnes continueront d'entrer dans les quotas des différents véhicules de capital investissement bénéficiant (ou dont les souscripteurs bénéficient) d'avantages fiscaux.

Les conditions d'exercice de l'option sont, ensuite, relatives à l'activité de la société (la société devant exercer à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ce qui exclut donc les holding) ; à sa taille (la société devant employer moins de 50 salariés et ayant un chiffre d'affaires annuel ou ayant dû avoir un total de bilan inférieur à 10 millions d'euros au cours de l'exercice) ; et à son âge (la société devant avoir été créée depuis moins de cinq ans, sachant que cette condition s'apprécie à la date d'ouverture du premier exercice d'application de l'option.

Enfin, l'option en faveur du régime fiscal des personnes est soumise à l'accord de tous les associés, à l'exclusion des véhicules financiers dont la part de détention est "neutralisée" pour le calcul des parts des personnes physiques. Cette option doit être notifiée au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats dans les trois premiers mois du premier exercice au titre duquel elle s'applique.

S'agissant de la portée de l'option, elle vaut pour une période de cinq exercices, sauf renonciation notifiée dans les trois premiers mois de la date d'ouverture de l'exercice à compter duquel la renonciation s'applique. En outre, en cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, quel qu'en soit le motif, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime.

Ces nouvelles dispositions sont applicables aux impositions dues au titre des exercices ouverts à compter de la publication de la loi, soit à compter du 5 août 2008.

• Suppression du statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR) (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 34)

Régies par les dispositions des articles 208 D (N° Lexbase : L2317IBG) et 163 quinquies C bis (N° Lexbase : L2472HNU) du CGI, les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR) sont des sociétés par actions simplifiées unipersonnelles (SASU) constituées par un seul actionnaire personne physique, et ayant pour objet exclusif la souscription en numéraire au capital de sociétés remplissant certaines conditions. L'article 34 de la loi du 4 août 2008 supprime le statut de société unipersonnelle d'investissement à risque (SUIR) à partir du 1er juillet 2008.

3. Régime des fonds de dotation pour le financement des opérations d'intérêt général

• Création de fonds de dotation pour le financement des opérations d'intérêt général (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 140 et 141)

L'article 140 de la loi de modernisation crée des fonds de dotation afin de permettre le financement d'oeuvres ou de missions d'intérêt général, ou d'offrir un complément de financement à une personne morale à but non lucratif dans l'accomplissement de ses missions d'intérêt général (hôpitaux, musées, universités...). La création de ces fonds est accompagnée d'un certain nombre de dispositions fiscales.

- IS : exonération des fonds de dotation

L'article 206-1 bis du CGI (N° Lexbase : L2389IB4) est ainsi complété afin d'exonérer d'impôt sur les sociétés les fonds de dotation. Il est également prévu que les fondations reconnues d'utilité publique et les fonds de dotation ne sont pas non plus assujettis à cet impôt au titre : de la location des immeubles bâtis et non bâtis dont ils sont propriétaires, et de ceux auxquels ils ont vocation en qualité de membres de sociétés immobilières de copropriété ; de l'exploitation des propriétés agricoles ou forestières ; des revenus de capitaux mobiliers dont ils disposent ; des dividendes des sociétés immobilières ; et des dividendes des sociétés d'investissements immobiliers cotées.

- BIC/IS : réduction d'impôt au profit des entreprises donatrices

L'article 238 bis du CGI (N° Lexbase : L2572IBU) est complété afin de permettre aux entreprises effectuant des versements auprès de fonds de dotation, de bénéficier d'une réduction d'impôt, sous les mêmes conditions que celles prévues pour la réduction d'impôt des donateurs personnes physiques, égale à 60 % du montant de ces versements, pris dans la limite de 5 pour mille du chiffre d'affaires, que ces entreprises soient assujetties à l'IR ou à l'IS.

- Droits d'enregistrement : exonération de droits de mutation à titre gratuit en faveur des dons et legs consentis aux fonds de dotation

En complément des dispositions précédentes, l'article 141 de la loi modifie l'article 795 du CGI (N° Lexbase : L2787IBT) afin de prévoir l'exonération de droit de mutation à titre gratuit en faveur des dons et legs consentis aux fonds de dotation. Cette mesure a pour objet d'éviter que les dons consentis à ces fonds soient imposés au taux de 60 %. Ainsi, elle complète l'incitation aux donateurs sous forme de réductions d'impôt. A défaut ces dons seraient diminués du montant des droits de mutation.

3. Impôts locaux

• Taxe professionnelle : exonération des travailleurs indépendants ayant opté pour le prélèvement libératoire de l'IR (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 3 - VIII)

L'article 3 - VIII de la loi du 4 août 2008, issu d'un amendement adopté par le Sénat, instaure une exonération de la taxe professionnelle, pour une période de deux ans à compter de l'année qui suit celle de la création de l'entreprise, en faveur des contribuables ayant opté pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu (cf. supra) (CGI, nouvel art. 1464 K N° Lexbase : L2386IBY). Il s'agit, ainsi, de permettre à l'auto-entrepreneur de s'acquitter de l'intégralité de ses impôts, qu'il s'agisse de l'impôt sur le revenu ou de la taxe professionnelle, en acceptant un prélèvement fiscal forfaitaire. Ainsi, les entrepreneurs ayant une très faible activité ne verront pas l'essentiel de leur revenu annulé par la cotisation minimale afférente la taxe professionnelle.

Pour bénéficier de l'exonération, l'option pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu doit être exercée au plus tard le 31 décembre de l'année de création de l'entreprise ou, en cas de création après le 1er octobre, dans un délai de trois mois à compter de la date de création de l'entreprise.

Ces nouvelles dispositions s'appliquent aux impositions établies à compter de l'année 2009.

• Taxe professionnelle : amélioration des facultés d'exonération de taxe professionnelle par les collectivités territoriales (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 122)

L'article 122 de la loi du 4 août 2008 assouplit les critères d'exonération de taxe professionnelle pour certains investissements de création ou d'extension d'établissements industriels et de recherche.

L'article 1465 du CGI (N° Lexbase : L2687IB7) est ainsi modifié pour améliorer l'attractivité du dispositif d'exonération de taxe professionnelle en faveur des établissements situés en zone d'aide à finalité régionale. L'objet est de permettre aux collectivités territoriales d'attirer des grands groupes qui ne créent pas nécessairement des emplois immédiatement, mais réalisent des investissements lourds et participent au développement économique à long terme de la collectivité concernée.

Le caractère cumulatif des conditions d'éligibilité à l'exonération pour les extensions ou créations d'établissements industriels ou de recherche scientifique est ainsi remplacé par une condition alternative, portant soit sur le volume des investissements et le nombre d'emplois créés, soit sur le seul volume des investissements.

Par ailleurs, le plafond de 1 524 490 euros par emploi créé relatif au prix de revient des immobilisations exonérées est supprimé. Le nouvel article 1465 du CGI maintient la possibilité pour les collectivités territoriales de fixer, par délibération, un prix de revient maximum pour les immobilisations exonérées, par emploi créé ou par investissement, ce qui constitue un nouveau critère, afin de préserver leurs ressources budgétaires.

Ces nouvelles dispositions sont applicables aux opérations d'investissement réalisées à compter du 1er janvier 2009.

• Taxes communales sur la publicité : fusion des différentes taxes en une taxe unique sur les emplacements (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 171)

L'article 171 de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 vient réformer les trois taxes communales sur la publicité.

Il s'agit de fusionner les actuelles taxes communales sur les affiches et sur les emplacements (à savoir, la taxe sur la publicité frappant les affiches, réclames et enseignes lumineuses, la taxe sur les véhicules publicitaires et la taxe sur les emplacements publicitaires fixes) dans une taxe unique sur les emplacements, aux tarifs simplifiés et modernisés, dénommée "taxe locale sur la publicité extérieure".

Les communes peuvent, ainsi, par délibération de leur conseil municipal, prise avant le 1er juillet de l'année précédant celle de l'imposition, instaurer une taxe locale sur la publicité extérieure frappant les dispositifs publicitaires dans les limites de leur territoire.

Une commune membre d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre compétent en matière de voirie ou comptant sur son territoire une ou plusieurs zones d'aménagement concerté d'intérêt communautaire ou zones d'activités économiques d'intérêt communautaire peut décider de transférer le produit de la taxe à cet établissement public de coopération intercommunale. Ce transfert se fait par délibérations concordantes de son conseil municipal et de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale, avant le 1er juillet de l'année précédant celle de l'imposition. L'établissement public de coopération intercommunale se substitue, alors, à la commune membre pour l'ensemble des délibérations prévues par la présente section sur le périmètre de la voirie d'intérêt communautaire et des zones concernées.

La commune ou l'établissement public de coopération intercommunale percevant la taxe sur un dispositif publicitaire ou une préenseigne ne peut également percevoir, au titre de ce dispositif, un droit de voirie.

II. L'apport de la loi en faveur des particuliers

1. En matière d'impôts sur le revenu

• IR : régime des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 33)

L'article 33 de la loi du 4 août 2008 vise à améliorer le dispositif des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) régis par les dispositions de l'article 163 bis G du CGI (N° Lexbase : L2359IBY). Ces bons, incessibles, permettent aux dirigeants (s'ils sont soumis au régime fiscal des salariés) et aux salariés de certaines entreprises de bénéficier d'une fiscalité avantageuse au moment de la cession de leurs parts.

Pour pouvoir attribuer des BPSCE, l'entreprise doit notamment avoir un capital détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes physiques. L'article 33 de la loi dite "LME" vient assouplir sur deux points la condition tenant à l'appréciation du seuil de détention par les personnes physiques des sociétés susceptibles d'émettre des BSPCE. D'une part, la quote-part du capital détenue par des personnes morales est prise en compte dès lors qu'elles sont elles-mêmes détenues à 75 %, au lieu de 100 %, actuellement, par des personnes physiques. D'autre part, les participations détenues par des structures de capital-risque étrangères équivalentes aux structures de capital-risque françaises sont neutralisées, tout comme le sont les véhicules français.

En outre, l'article 33 vient prolonger l'autorisation d'émettre des BSPCE en insérant un II bis au sein de l'article 163 bis G du CGI, permettant aux sociétés cotées dont la capitalisation boursière franchit le seuil de 150 millions d'euros tout en remplissant par ailleurs l'ensemble des autres conditions d'éligibilité aux BSPCE, d'en attribuer à leur personnel et ce, pendant trois ans au maximum à compter de la date du franchissement de ce seuil.

Par ailleurs, en cas de décès du bénéficiaire, et à l'instar de la règle applicable pour les options sur titres et les actions gratuites, les héritiers disposent d'un délai de six mois pour exercer les bons, alors qu'aujourd'hui les BSPCE ne peuvent être cédés.

Enfin, les nouvelles dispositions de l'article 163 bis G du CGI prévoient une plus grande souplesse pour la fixation du prix d'exercice des BSCPCE, en permettant à l'assemblée générale extraordinaire de déléguer au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le soin de fixer le prix d'exercice du bon. En outre, pour la fixation du prix minimal d'exercice des BSPCE par référence au prix d'émission d'actions retenu dans le cadre d'une augmentation de capital de moins de six mois, il est tenu compte de la nature et des droits attachés à ces actions, qui peuvent être différents de ceux des actions susceptibles d'être souscrites en exercice des bons.

L'ensemble de ces dispositions est applicable aux BSPCE attribués du 30 juin 2008 au 30 juin 2011.

• IR : réduction d'impôt au titre des emprunts souscrits pour la reprise d'une entreprise non cotée (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 67)

L'article 42 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, pour l'initiative économique, dite "loi Dutreil" (N° Lexbase : L3557BLC), permet aux contribuables domiciliés fiscalement en France de bénéficier, sous certaines conditions, d'une réduction d'impôt sur le revenu, égale à 25 % du montant des intérêts d'emprunt qu'ils ont contractés pour acquérir dans le cadre d'une opération de reprise, une fraction du capital d'une société non cotée sur un marché réglementé. Ces dispositions ont été codifiées à l'article 199 terdecies-0 B du CGI (N° Lexbase : L2468IBZ).

L'article 67 de la loi de modernisation de l'économie donne une nouvelle portée au dispositif actuellement restrictif de la réduction d'impôt sur le revenu accordée au titre des emprunts souscrits pour la reprise d'une entreprise.

Les nouvelles dispositions de l'article 199 terdecies-0 B du CGI ramènent ainsi le seuil d'acquisition minimale à 25 % au moins des droits de vote et des droits dans les bénéfices sociaux, au lieu de 50 %. En outre, pour l'appréciation de cette condition, il est également tenu compte des droits acquis dans la société par les personnes suivantes qui participent à l'opération de reprise :

- le conjoint de l'acquéreur ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que leurs ascendants et descendants ;
- ou, lorsque l'acquéreur est un salarié, les autres salariés de cette même société.

Par ailleurs, le nouveau dispositif vient doubler les plafonds des intérêts retenus pour le calcul de la réduction d'impôt qui s'établissent désormais à 20 000 euros pour les contribuables célibataires, veufs ou divorcés et à 40 000 euros pour les contribuables mariés ou liés par un pacte civil de solidarité, soumis à une imposition commune.

Parallèlement à ces assouplissements, l'article 67 de la loi du 4 août 2008 introduit une condition d'activité afin de mieux cibler les sociétés reprises. Il est ainsi précisé que, pour permettre aux repreneurs de bénéficier de l'avantage fiscal, la société reprise doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou mobilier.

En outre, le nouveau dispositif vient renforcer les règles de non-cumul de la réduction d'impôt avec d'autres avantages fiscaux tels que : la réduction d'impôt sur le revenu et la réduction d'ISF pour souscription au capital de PME non cotées (respectivement "réduction Madelin" codifiée à l'article 199 terdecies-0 A du CGI (N° Lexbase : L3777IA7, et dispositif issu de l'article 16 de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 dite "TEPA" N° Lexbase : L2417HY8, codifiée à l'article 885-0 V bis du même code N° Lexbase : L5517H99) ; la déduction des intérêts pour l'acquisition de parts ou actions de sociétés coopératives de production (SCOP) issues de la transformation d'une entreprise existante, prévue par l'article 83 - 2° quinquies du CGI (N° Lexbase : L2480HZU) ; et la déduction des intérêts d'emprunt contractés pour l'acquisition des parts ou actions de la société dans laquelle le contribuable est salarié ou dirigeant rémunéré prévue au 3° du même article 83.

Est également renforcée la condition de conservation des titres dans la mesure où il est ajouté au dispositif actuel le fait que le remboursement des titres par réduction de leur valeur nominale constitue une rupture de l'engagement de conservation des titres, quand bien même ils sont conservés par le repreneur. La reprise est effectuée au titre de l'année au cours de laquelle intervient la rupture de l'engagement de conservation ou le remboursement des apports, lorsque ce dernier intervient avant le terme du délai de conservation.

Les règles de reprise de la réduction d'impôt sont également modifiées afin de prévoir les situations dans lesquelles la rupture de l'engagement de conservation des titres pendant cinq ans résulte d'une réduction de capital motivée par des pertes ou d'une liquidation judiciaire ou est la conséquence d'une fusion ou d'une scission de la société reprise, ces situations n'entraînant pas alors la reprise de l'avantage fiscal.

Enfin, l'article 67 de la loi du 4 août 2008 contient quelques mesures de précision et d'harmonisation de l'article 199 terdecies-0 B du CGI avec les règles européennes.

Le nouveau dispositif s'applique aux emprunts contractés à compter du 28 avril 2008 (date du Conseil des ministres ayant adopté le présent projet de loi, les dispositions relatives au doublement des plafonds de réduction d'impôt s'appliquant toutefois aux intérêts payés à compter du 1er janvier 2008) et jusqu'au 31 décembre 2011.

• IR : réduction d'impôt pour aide à la création d'entreprise (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 69)

L'article 200 octies du CGI (N° Lexbase : L2440IBY) prévoit une réduction d'impôt sur le revenu en faveur des contribuables qui aident des demandeurs d'emploi, des titulaires du revenu minimum d'insertion ou d'allocations spécifiques à créer ou reprendre une entreprise. Le bénéfice de la réduction d'impôt est, notamment, conditionné à la conclusion d'une convention tripartite entre l'accompagnateur, le créateur ou le repreneur de l'entreprise et une maison de l'emploi. La réduction d'impôt, fixée forfaitairement à 1 000 euros par convention, est accordée au titre de l'année au cours de laquelle la convention prend fin.

Afin de dynamiser le tutorat des créateurs et repreneurs d'entreprises, l'article 69 de la loi du 4 août 2008 étend le champ de cet avantage fiscal à l'ensemble des situations de création et de reprise d'entreprise et accroît l'activité de ce dispositif par l'anticipation d'une partie de l'avantage fiscal dès la signature de la convention.

Ainsi, l'article 200 octies du CGI est modifié et prévoit l'application de la réduction d'impôt à l'aide apportée au créateur comme au repreneur, en supprimant le dispositif de prime de transmission.

Par ailleurs, les nouvelles dispositions viennent alléger et simplifier le dispositif de conventionnement des tuteurs bénévoles.

Enfin, la moitié de l'aide est désormais accordée dès l'imposition de l'année de conclusion de la convention de tutorat, afin que le tuteur bénéficie plus rapidement de cette incitation fiscale.

• IR : réduction d'impôt au titre des dons effectués au profit des fonds de dotation pour le financement des opérations d'intérêt général (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 140)

L'article 140 de la loi de modernisation crée des fonds de dotation afin de permettre le financement d'oeuvres ou de missions d'intérêt général, ou d'offrir un complément de financement à une personne morale à but non lucratif dans l'accomplissement de ses missions d'intérêt général (hôpitaux, musées, universités...). La création de ces fonds est accompagnée d'un certain nombre de dispositions fiscales (cf. supra au niveau des entreprises), dont l'institution d'une réduction d'impôt sur le revenu au profit des donateurs.

L'article 200 du CGI (N° Lexbase : L2808IBM) est complété afin d'ouvrir droit, sous certaines conditions, à une réduction d'impôt sur le revenu égale à 66 % de leur montant les sommes prises dans la limite de 20 % du revenu imposable qui correspondent à des dons et versements, y compris l'abandon exprès de revenus ou produits, effectués par les contribuables domiciliés en France au profit des fonds de dotation.

• IR : amélioration du régime fiscal des impatriés (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 121)

L'article 121 de la loi du 4 août 2008 institue un nouveau régime fiscal de faveur pour les "impatriés" français et étrangers appelés à exercer leur activité en France pour une durée limitée à cinq ans, afin de rendre ce régime plus attractif. Le terme d'"impatriés" désigne les salariés, français ou étrangers, venus travailler en France à la demande d'une entreprise installée à l'étranger et qui n'ont pas été domiciliés en France les cinq années précédant leur prise de fonctions.

Le nouveau dispositif est prévu dans un nouvel article 81 C inséré au CGI (N° Lexbase : L2731IBR), qui tend à élargir le champ des bénéficiaires et à renouveler les modalités d'exonération de la "prime d'impatriation" et des revenus liés à l'activité exercée à l'étranger. Il introduit également un nouveau dispositif d'exonération de la moitié des revenus "passifs" perçus hors de France, inspiré de la "remittance basis" britannique, et prévoit des mesures d'articulation du nouveau régime avec les régimes sociaux et fiscaux existants comme avec le "bouclier fiscal".

La durée d'éligibilité demeure inchangée, soit cinq années civiles à compter de la prise de fonctions.

Il convient de relever que, à la suite d'un amendement adopté par le Sénat, le régime est étendu, sous certaines conditions, aux non-salariés disposant de compétences spécifiques ou d'un patrimoine élevé.

2. En matière d'impôt de solidarité sur la fortune

• ISF : extension de réductions fiscales aux souscriptions dans des fonds communs de placement à risques (FCPR) bénéficiant d'une procédure allégée (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 36)

Aux termes du 4 du I de l'article 885 I ter du CGI (N° Lexbase : L5516H98), sont exonérés d'ISF les parts de FCPR dont l'actif est constitué au moins à hauteur de 40 % de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de cinq ans, vérifiant certaines conditions énumérées au 1 du même article. Cette exonération est limitée à la fraction de la valeur des parts de ce fonds représentatives de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés correspondant auxdites conditions.

Par ailleurs, aux termes du 1 du III de l'article 885-0 V bis du même code (N° Lexbase : L3461IAG), le redevable peut, sous certaines conditions, imputer sur l'ISF 50 % du montant des versements effectués au titre de souscriptions en numéraire aux parts de FCPR dont l'actif est constitué au moins à hauteur de 40 % de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés exerçant leur activité ou juridiquement constituées depuis moins de cinq ans, vérifiant certaines conditions énumérées au 1 du I du même article. Cet avantage fiscal est limité à 20 000 euros.

Or, si ces articles mentionnent les FCPR en général, dont les FCPR bénéficiant d'une procédure allégée définis à l'article L. 214-37 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2952G99) ne sont qu'une sous-catégorie, le fait que ledit article L. 214-37 ne soit pas explicitement cité au sein des articles 885 I ter et 885-0 V bis du CGI rend le statut des FCPR "à procédure allégée" ambigu au regard de ces deux articles. C'est la raison pour laquelle il est proposé de lever cette ambiguïté en introduisant une référence à l'article L. 214-37 du Code monétaire et financier dans la description de ces deux dispositifs fiscaux.

3. En matière de droits d'enregistrement

• Droits d'enregistrement : convergence des taux sur les cessions de droits sociaux et de fonds de commerce (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 64)

L'article 64 de la loi de modernisation de l'économie modifie le CGI afin de faire converger vers un taux unique global de 3 % la taxation des cessions de droits sociaux, quel que soit le statut des sociétés, et de fonds de commerce dont la valeur est inférieure à 200 000 euros.

Sont ainsi modifiés les articles 635 (N° Lexbase : L2398IBG), 639 (N° Lexbase : L2512IBN), 719 (N° Lexbase : L2521IBY), 722 bis (N° Lexbase : L2531IBD) et 726 (N° Lexbase : L2397IBE) et les articles 721 (N° Lexbase : L7919HLU) et 722 (N° Lexbase : L7924HL3) sont abrogés.

Il résulte de la modification de ces dispositions une harmonisation à 3 % des taux des droits d'enregistrement sur les cessions à titre onéreux d'actions de sociétés cotées ou non et les cessions de parts sociales de sociétés de personnes, à concurrence de 200 000 euros (sous le bénéfice de l'abattement de 23 000 euros), à l'exception de celles de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière, qui sont toujours taxées à 5 % (ce maintien étant justifié par la volonté de maintenir une certaine neutralité fiscale entre les mutations directes et indirectes -via une société- d'immeubles, les premières étant soumises à un prélèvement au taux global de 5,09 %).

Par ailleurs, le plafonnement en montant du droit d'enregistrement liquidé sur les cessions de droits sociaux de sociétés par actions est porté de 4 000 euros à 5 000 euros par mutation.

En matière de fonds de commerce et de clientèles, les tarifs figurant au tableau de l'article 719 du CGI, relatif au régime normal des droits de mutation à titre onéreux perçus par l'Etat sur les cessions de fonds de commerce ou de clientèles, sont diminués de deux points afin que le taux global pour les tranches inférieures à 200 000 euros, incluant les taxes départementale et communale, s'établisse à 3 %, l'abattement de 23 000 euros étant inchangé.

Les nouveaux barèmes de cession s'établissent donc de la manière suivante :

Cession de droits sociaux

Type de société		Taux applicable
Sociétés par actions		3 % (plafonné à 5 000 euros)
SARL et sociétés de personnes	Valeur taxable inférieure à 23 000 euros	0 %
	Valeur taxable supérieure à 23 000 euros	3 %
Sociétés à prépondérance immobilière		5 %

Cessions de fonds de commerce et de clientèles

Fraction de la valeur taxable	Taux applicable
	Droit budgétaire	Taxe départementale	Taxe communale	Cumul
N'excédant pas 23 000 euros	0 %	0 %	0 %	0 %
Comprise entre 23 000 euros et 107 000 euros	2 %	0,60 %	0,40 %	3 %
Comprise entre 107 000 euros et 200 000 euros	0,60 %	1,40 %	1 %	3 %
Supérieure à 200 000 euros	2,60 %	1,40 %	1 %	5 %

• Droits d'enregistrement : abattement de 300 000 euros sur les droits de mutation à titre gratuit et à titre onéreux en cas de reprise d'entreprises par les salariés ou membres du cercle familial du cédant (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 65 et 66)

Le dispositif initial de l'article 65 de la loi du 4 août 2008, qui insère deux nouveaux articles 732 bis (N° Lexbase : L2480IBH) et 732 ter (N° Lexbase : L2447IBA) dans le CGI, prévoyait de transposer aux droits de mutation à titre onéreux le régime d'exonération de droits de mutation à titre gratuit actuel prévu par l'article 790 A du CGI (N° Lexbase : L8231HLG) applicable aux donations de fonds de commerce (et de fonds artisanaux et agricoles), de clientèles d'entreprises individuelles et de parts ou actions (à concurrence de la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle), dont la valeur est inférieure à 300 000 euros.

A la suite d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, le dispositif finalement retenu par l'article 65 consiste en un mécanisme de taxation avec abattement d'un montant de 300 000 euros, permettant d'atténuer l'effet de seuil de 300 000 euros qui aurait conduit, en effet, à appliquer des droits de mutation à l'intégralité de l'assiette si la valeur de l'actif se situait légèrement au dessus de ce seuil. Dans le même sens, l'article 790 A du CGI (N° Lexbase : L2507IBH) est également modifié, par l'article 66 de la loi dite "LME", afin de substituer au dispositif d'exonération de droits de mutation à titre gratuit précité, l'application d'un abattement, sur option du donataire, d'un montant de 300 000 euros.

Le nouvel article 732 ter du CGI dispose ainsi que, pour la liquidation des droits d'enregistrement en cas de cession en pleine propriété de fonds artisanaux, de fonds de commerce, de fonds agricoles ou de clientèles d'une entreprise individuelle ou de parts ou actions d'une société, il est appliqué un abattement de 300 000 euros sur la valeur du fonds ou de la clientèle ou sur la fraction de la valeur des titres représentative du fonds ou de la clientèle, si quatre conditions cumulatives sont réunies.

Ainsi, tout d'abord, l'entreprise ou la société doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. Il s'agit donc des entreprises du secteur productif, ce qui exclut en particulier les sociétés civiles à prépondérance immobilière.

Ensuite, la vente doit être consentie :

- à un ou plusieurs salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée depuis au moins deux ans et qui exercent leurs fonctions à temps plein, ou titulaires d'un contrat d'apprentissage en cours, conclu avec l'entreprise ou la société cédée ;
- ou aux membres de la famille du cédant : le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS), les ascendants ou descendants en ligne directe ou les frères et soeurs.

Par ailleurs, lorsque la vente porte sur des fonds, clientèles, parts ou actions acquis à titre onéreux, ceux-ci doivent avoir été auparavant détenus pendant au moins deux ans par le vendeur. Cette mesure, qui ne s'applique donc pas aux entreprises créées par le cédant ou ayant fait l'objet d'une donation, est destinée à éviter les détentions intercalaires ou quasi fictives dans le cadre de montage d'optimisation.

Enfin, les acquéreurs doivent poursuivre pendant les cinq années qui suivent la cession, à titre d'activité professionnelle unique et de façon effective et continue, l'exploitation du fonds ou de la clientèle cédé ou l'activité de la société cédée. En outre, l'un des acquéreurs doit assurer la direction effective de l'entreprise cédée pendant la même période. A noter que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire durant cette période n'entraîne pas la déchéance du régime d'exonération.

Quant au nouvel article 732 bis, dans un souci de lisibilité, il reprend les dispositions d'exonération de droits d'enregistrement en cas de création d'une société de reprise, prévues au I bis de l'article 726 du CGI qui est supprimé par l'article 64 de la LME (cf. supra). Cette mesure de codification permet de regrouper les régimes d'allègement de droits de mutation à titre onéreux pour les reprises d'entreprises.

• Droits d'enregistrement : exonération de droits de mutation à titre gratuit en faveur des dons et legs consentis aux fonds de dotation

En complément des dispositions relatives à la réduction d'impôt sur le revenu au titre des dons effectués au profit des fonds de dotation pour le financement des opérations d'intérêt général (cf. supra), l'article 141 de la loi modifie l'article 795 du CGI (N° Lexbase : L2787IBT) afin de prévoir l'exonération de droit de mutation à titre gratuit en faveur des dons et legs consentis aux fonds de dotation. Cette mesure a pour objet d'éviter que les dons consentis à ces fonds soient imposés au taux de 60 %. Ainsi, elle complète l'incitation aux donateurs sous forme de réductions d'impôt. A défaut ces dons seraient diminués du montant des droits de mutation.

III. L'apport de la loi en matière de procédures fiscales

1. La procédure de rescrit fiscal

• Généralisation de la procédure de rescrit fiscal (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 5 - III)

L'article 5 - III de la loi du 4 août 2008 élargit le champ d'application du rescrit fiscal à toute demande d'un redevable de bonne foi sollicitant l'administration sur sa situation de droit positif. L'article L. 80 B du LPF (N° Lexbase : L2856IBE) est ainsi modifié et prévoit que l'administration doit se prononcer dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi.

Par ailleurs, les délais de réponse de l'administration prévus par l'article L. 80 B du LPF sont harmonisés à trois mois.

Ces nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2009.

• Réforme de la procédure de rescrit spécifique au crédit d'impôt recherche (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 136)

L'article 136 de la loi de modernisation de l'économie réforme la procédure de rescrit applicable en matière de crédit d'impôt recherche.

D'abord, il est instauré à l'égard de l'administration fiscale une obligation de motivation des réponses aux demandes des contribuables portant sur l'éligibilité de leur projet de dépenses de recherche au dispositif du crédit d'impôt recherche.

Ensuite, le nouvel article L. 80 B - 3° du LPF prévoit l'adjonction de nouveaux organismes pouvant juger du caractère innovant des dépenses des entreprises. Ainsi, pour l'examen des demandes introduites par un contribuable dans le cadre de ce rescrit, l'administration des impôts sollicite l'avis des services du ministère chargé de la Recherche mais aussi d'organismes chargés de soutenir l'innovation, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, sur le caractère scientifique et technique d'un projet de recherche. Dans ce nouveau cadre, l'avis des services du ministère de la Recherche et de ces organismes devra être notifié au contribuable et à l'administration des impôts. De plus, l'administration des impôts est liée par l'avis des services et organismes consultés si celui-ci est favorable, de sorte qu'elle ne pourra alors rejeter la demande du contribuable que pour un motif tiré de ce qu'une autre des conditions requises pour l'application du crédit d'impôt recherche n'est pas remplie.

Ces nouvelles dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2009.

L'article 136 de la loi du 4 août 2008 prévoit, également, que l'entreprise peut saisir directement un tiers afin d'obtenir une prise de position sur l'éligibilité de son projet de recherche au crédit d'impôt. De même, ce tiers pourra être, soit l'administration de la recherche, soit l'un des organismes chargés de soutenir l'innovation. La prise de position de ce tiers, qui doit être motivée, est opposable à l'administration fiscale, à condition de lui avoir été notifiée et en tant qu'elle porte sur le caractère scientifique et technique du projet de recherche de l'entreprise. Ces dispositions entrent en vigueur, à une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2010.

2. Les perquisitions fiscales

• Amélioration des voies de recours contre les perquisitions fiscales (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 164)

L'article 164 de la loi du 4 août 2008 tire les conséquences d'une jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'Homme, tendant à invalider le droit de visite et de saisie en matière fiscale et douanière au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) (CEDH, 21 février 2008, req. 18497/03, Ravon et autre c/ France N° Lexbase : A9979D4D).

Sont ainsi modifiés les articles L. 16 B (N° Lexbase : L2901IB3) et L. 38 (N° Lexbase : L2899IBY) du LPF et l'article 64 du Code des douanes (N° Lexbase : L2904IB8) afin de renforcer les garanties effectives de recours juridictionnel du contribuable, en conformité avec les exigences de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, que le droit de visite et de saisie soit ou non suivi d'une procédure de contrôle ou de rehaussement. Il est donc proposé d'introduire une double voie de recours, afférente aux contentieux de l'autorisation et de l'exécution de la perquisition, consistant en un appel, non suspensif, puis un pourvoi en cassation, dans un délai de quinze jours et selon les règles prévues par le Code de procédure civile. Ces nouvelles dispositions s'appliquent aux trois procédures de visite et de saisie, soit celles afférentes aux impôts directs et à la TVA, aux impôts indirects et autres taxes et aux infractions douanières.

Il convient de relever que l'article 164 de la loi dite "LME" prévoit des dispositions transitoires de portée majeure, puisque susceptibles de remettre en cause des décisions en cassation, dans un objectif de meilleure effectivité des voies de recours. En outre, cet article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de huit mois, les mesures législatives permettant de réformer dans le même esprit les autres procédures administratives de visite et de saisie.

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