La lettre juridique

Il n'étonnera personne que la loi portant rénovation de la démocratie sociale (et réforme du temps de travail) privilégie la représentativité syndicale sur critère électif, plutôt que sur des critères confinant presque à l'immutabilité. La vitalité de la démocratie sociale suppose, en effet, de fonder le dialogue social sur des organisations fortes et légitimes, sur des critères rénovés, appréciés de façon périodique et incontestable, et reposant, notamment, sur la prise en compte de l'audience électorale. Elle repose, en outre, sur un mode de financement mieux adapté, permettant aux organisations d'assurer pleinement leurs missions et garantissant la transparence. Et, assurément, d'abord la position commune du 10 avril dernier, puis sa traduction législative au travers de la loi du 20 août 2008, marquent un pas important vers cette réforme syndicale nécessaire à la re-légitimation des mouvements et de l'action syndicaux, et ce faisant, nécessaire au dynamisme de la démocratie sociale, pendant des économies modernes.

Car réforme, il devait y avoir. Les règles relatives à la représentativité des organisations syndicales avaient peu évolué depuis quarante ans. La circulaire "Parodi " du 28 mai 1945 avait fixé les critères de la représentativité syndicale, repris ensuite par la loi du 11 février 1950. Ces critères prenaient en compte les effectifs ; l'indépendance ; les cotisations ; l'expérience et l'ancienneté ; et l'attitude patriotique durant l'Occupation. Ces critères avaient été, certes, complétés par la jurisprudence, afin de prendre en considération l'audience des syndicats, leur activité et leur influence ; mais, manifestement, l'évolution jurisprudentielle n'avait pas suffit ni au renouvellement syndical, ni à enrayer la crise de légitimité (traduite, notamment, par une crise d'adhésion) des syndicats. Et bien évidemment, l'arrêté du 31 mars 1966 conférant, à cinq confédérations syndicales, une présomption irréfragable de représentativité, n'arrangeait pas l'affaire. La présomption irréfragable de représentativité pouvait, parfois, aboutir à des situations inéquitables : un syndicat faiblement implanté dans une entreprise, mais affilié à l'une des cinq grandes confédérations, bénéficiait automatiquement des prérogatives reconnues aux organisations représentatives, alors qu'un syndicat plus influent, mais non affilié à l'une de ces confédérations, devait s'engager dans une procédure de reconnaissance aux résultats aléatoires. C'est pourquoi la loi nouvelle propose d'apprécier la représentativité syndicale en tenant compte de plusieurs critères cumulatifs : les effectifs et les cotisations ; la transparence financière ; l'indépendance ; le respect des valeurs républicaines ; l'influence ; et l'audience, établie à partir des résultats aux élections professionnelles (élection des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise).

Est-ce à dire que c'est la fin du syndicalisme d'adhésion, qui tire sa légitimité du nombre et de l'activité de ses adhérents, faisant place nette à la surenchère électoraliste ? Certaines Centrales syndicales ne sont pas loin de le penser (pardonnez le doux euphémisme).

Par diallèle, le premier volet de la loi visant à renforcer la représentativité syndicale, le deuxième volet pouvait aborder la question de la validité des accords collectifs. Depuis la loi "Fillon" de 2004, un accord collectif entrait en vigueur s'il était signé par au moins un syndicat représentatif sauf opposition, sous certaines conditions. Désormais, c'est le mode de conclusion majoritaire des accords collectifs qui lui est préféré (30 % des suffrages exprimés au niveau considéré et à l'absence d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés, durant une phase intermédiaire).

Restait la question du financement des syndicats pour boucler la boucle. La loi nouvelle oblige la transparence des comptes et la mise à disposition de salariés, mais contient aussi une disposition qui donnera une base légale à l'accord UPA du 12 décembre 2001, ce que les signataires de la position commune n'avaient pas envisagé (voire contestaient pour certains d'entre eux). Cet accord prévoit, ainsi, de financer le dialogue social dans l'artisanat au moyen d'une cotisation assise sur la masse salariale de l'entreprise. La loi prévoit qu'un accord collectif peut instaurer une contribution destinée au financement de la négociation collective.

Enfin, passant outre le courroux des organisations syndicales qui estimaient ne pas avoir souhaité remettre en cause la durée du travail au travers de leur position commune, la loi donne une plus grande liberté aux partenaires sociaux pour négocier sur la durée du travail, qu'il s'agisse de fixer le niveau du contingent d'heures supplémentaires ou les conditions de son dépassement, d'aménager le temps de travail ou d'autoriser la conclusion de conventions de forfait. Elle donne la priorité à l'accord d'entreprise et confère à l'accord de branche ou aux dispositions législatives et réglementaires un caractère supplétif.

Pour certains syndicats, il s'agit là d'une inversion de la hiérarchie des normes qui, en s'appuyant sur des accords dérogatoires négociés au niveau de l'entreprise, là où le pouvoir et le rapport de forces sont le plus en défaveur des salariés, conduira inévitablement à l'affaiblissement des garanties collectives et à la remise en cause de la justice sociale pour tous.

Onus probandi

Les éditions juridiques Lexbase vous proposent de consacrer à cette loi deux numéros spéciaux de son Hebdo - édition sociale. La rénovation de la démocratie sociale sera ainsi à l'honneur cette semaine. Nous vous proposerons d'aborder la réforme du temps de travail, la semaine prochaine.

* Solon

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Parmi les propositions de la commission de réflexion sur la répartition des contentieux, communément appelée "commission Guinchard", figure celle de la création d'un Rechtspfleger. En effet, la proposition n° 21 prévoit une évolution du statut des greffiers en chef, vers des fonctions de "greffier juridictionnel", à l'instar des Rechtspfleger allemand ou autrichien, leur permettant d'exercer certaines missions juridictionnelles dans les conditions fixées par la loi (1). Il s'agit incontestablement d'alléger les tâches du juge afin qu'il puisse se concentrer sur sa mission essentielle, à savoir dire le droit en tranchant les litiges qui lui sont soumis. Cette volonté de rationalisation de l'appareil judiciaire rappelle celle qui avait été formulée, il y a près de 22 ans, dans la Recommandation n° R(86) 12 du Comité des ministres du Conseil de l'Europe relative à certaines mesures visant à prévenir et à réduire la surcharge de travail des tribunaux. Les Etats membres du Conseil de l'Europe étaient, alors, invités à créer la fonction de Rechtspfleger afin de soulager les juges d'une partie de leur charge de travail. Mais la Recommandation reçut un accueil mitigé dans les différents pays européens. Si certains Etats s'inspirèrent de l'expérience allemande et autrichienne, d'autres furent plus réticents, notamment en raison de résistances corporatistes (2). Tel est le cas en France où règnent la séparation des autorités administratives et judiciaires, ainsi que des débats doctrinaux sans fin sur la définition de la fonction juridictionnelle. La transposition de l'institution du Rechtspfleger dans notre pays est-elle alors possible ?

C'est à cette question épineuse que nous tenterons de répondre en cernant la définition (I) et les attributions (II) de ce nouveau-né de la famille judiciaire.

I - La définition du Rechtspfleger français

Qu'est-ce qu'un Rechtspfleger ? Le terme apparait pour la première fois dans une ordonnance prussienne du 28 mai 1923. Mais cette ordonnance n'en donne aucune définition (3). Elle se contente d'énoncer que les affaires élémentaires des juges et des procureurs peuvent être réglées par des fonctionnaires en qualité de Rechtspfleger. De la même façon, ni l'ordonnance du Reich en date 3 juillet 1943, ni les lois allemandes du 8 février 1957 et du 5 novembre 1969 ne définissent cette notion. Elles précisent seulement le statut de cet auxiliaire de justice. Face à ce silence du législateur, la doctrine donne la définition suivante : "fonctionnaire de l'échelon élevé de l'administration judiciaire exécutant des tâches judiciaires et prenant ses décisions en toute autonomie" (4). Elle précise aussi que le Rechtspfleger est "un organe particulier du tribunal qui se place entre le juge et le greffier" (5).

Dès lors, le Rechtspfleger ne saurait se réduire à un simple greffier. Et c'est la raison pour laquelle il est très difficile de trouver un équivalent terminologique dans notre langue : "greffier de justice", "juge auxiliaire", "greffier juridictionnel", "super greffier"... autant d'expressions pour appréhender une fonction judiciaire qui nous est étrangère. Mais finalement les appellations n'ont qu'une importance négligeable. Après tout, elles divergent selon les pays européens : le Rechtspfleger allemand ou autrichien est qualifié de "Master" en Angleterre, de "Greffier de justice" en Suisse, de "Chanceliere" en Italie ou de "Secretario judiciale" en Espagne. L'important, ce sont les statuts et les attributions attachées à ces professions. Or, force est de constater que seuls ceux attachés au Rechtspfleger ont connu le développement le plus abouti. En conséquence, l'Union européenne des Rechtspfleger (UER) a décidé de mettre en place un modèle de statut, le but étant l'uniformisation de la fonction au niveau européen (6). Surtout, elle donne une définition du Rechtspfleger européen : "1) organe indépendant chargé de dire le droit dans la limite des attributions fixées par la loi. En cette qualité, il doit être ancré dans la Loi fondamentale/Constitution des pays respectifs. 2) Cadre élevé de la justice chargé notamment de fonctions administratives". Autrement dit, cet organe dispose d'attributions juridictionnelles et administratives.

En France, seul le juge correspond à cette définition. En effet, le juge dit le droit -que ce soit en matière gracieuse ou contentieuse- et il peut être amené à prendre des mesures d'administration judiciaire, insusceptibles de recours. Le greffier en chef, lui, ne dispose que de prérogatives administratives. Plus précisément, depuis la loi du 30 novembre 1965, portant réforme des greffes des juridictions civiles, il a vocation à exercer des fonctions de direction, d'encadrement et de gestion des juridictions. D'ailleurs, ce fonctionnaire de catégorie A est qualifié de "directeur du greffe" depuis le décret n° 2008-522 du 2 juin 2008, portant refonte de la partie réglementaire du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L9022H3K). Cependant, il ne peut exercer de fonctions juridictionnelles. Rappelons, pour mémoire, que les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III ont posé dans sa généralité le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Il s'agit d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République (7). Il apparaît alors difficile de confier aux greffiers en chef des missions d'ordre juridictionnel, d'autant que leur statut ne présente pas toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité. Certes, les greffiers en chef sont aujourd'hui titulaires d'un master et bénéficient d'une formation de qualité à l'Ecole nationale des Greffes de Dijon. Mais quelle que soit la qualité de l'enseignement qu'ils ont reçu, ils n'ont pas été formés pour dire le droit. Et faut-il remarquer qu'après le procès d'Outreau les auditeurs de justice, jugés trop jeunes et inexpérimentés, ont fait l'objet de critiques malgré leur scolarité de 31 mois (8) ? Il y a là matière à débat, mais le coeur du problème réside dans l'inadaptation du statut des greffiers en chef. Ces derniers sont actuellement soumis à leurs autorités de tutelle et ne peuvent donc exercer de missions juridictionnelles en toute indépendance... contrairement aux magistrats dont la protection est assurée par l'article 64 de la Constitution du 4 octobre 1958 (N° Lexbase : L1330A97).

Dès lors, la "commission Guinchard" propose de revaloriser ce statut : "Une loi sera nécessaire en ce sens, afin de conférer aux nouveaux greffiers juridictionnels les conditions de l'indépendance nécessaire à l'exercice des fonctions juridictionnelles nouvelles qui leur incomberont" (9). En effet, le justiciable ne doit pas bénéficier d'un traitement différent lorsque le greffier juridictionnel mène la procédure judiciaire et prend la décision par rapport au juge dans le même cas. Il s'agit là d'une exigence posée à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) qui énonce solennellement que chaque personne a le droit d'être entendue par un tribunal impartial et indépendant établi par la loi. L'indépendance du greffier juridictionnel doit donc être garantie lorsqu'il se prononce comme un tribunal prévu par la loi. La revalorisation du statut des greffiers en chef est une condition préalable au développement de leurs attributions. Elle conduira vraisemblablement à un rapprochement avec le statut des magistrats. Elle devra aussi s'accompagner d'une revalorisation des traitements. Mais c'est vite oublier qu'un greffier en chef n'est pas un juge. Ne risque-t-on pas la confusion des genres en permettant à celui-ci de dire le droit ? N'aurait-il pas été plus opportun de transférer certaines affaires, d'une importance mineure, aux juridictions de proximité ? A la vérité, il aurait été préférable de procéder à un recrutement supplémentaire de magistrats plutôt que de confier des fonctions de nature juridictionnelle aux greffiers en chef qui ne cessent de voir le nombre de leurs attributions augmenter... au risque de devoir déléguer à leur tour certaines missions à leurs subordonnés.

II - Les attributions du Rechtspfleger français

Les attributions du greffier en chef français sont nombreuses. Elles sont répertoriées aux articles R. 123-4 (N° Lexbase : L6774IA7) à R. 123-6 du Code de l'organisation judiciaire, issus du décret n° 2008-522 du 2 juin 2008.

En premier lieu, il appartient au greffier en chef, aussi appelé "directeur du greffe", d'assurer, la gestion financière de la juridiction, la gestion du personnel de greffe, l'organisation générale du service de celui-ci ainsi que l'entretien des locaux. A ce titre, il prépare les projets de budget, gère les crédits de fonctionnement, procède au recrutement des vacataires et agents de service... Ces fonctions sont exercées sous le contrôle du chef de juridiction.

En deuxième lieu, le greffier en chef est chargé de tenir les documents et les différents registres prévus par les textes en vigueur et celui des délibérations de la juridiction. Il est dépositaire des minutes et archives dont il assure la conservation. Il délivre aussi les expéditions et copies et a la garde des scellés et de toutes sommes et pièces déposées au greffe.

En dernier lieu, le greffier en chef est attributaire d'un certain nombre de compétences non juridictionnelles. Depuis 1985, leur liste n'a cessé de s'allonger. Pour exemples, on peut citer la délivrance des procurations de vote (10), les appositions et levées de scellés (11), la certification des frais de justice et la répartition entre les créanciers des sommes retenues par saisie des rémunérations. Ce phénomène s'est accentué avec la loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (N° Lexbase : L1139ATD). En effet, cette loi a confié des missions nouvelles aux greffiers en chef qui étaient jusqu'alors dévolues aux magistrats : la réception des déclarations conjointes de changement de nom d'un enfant naturel (14), la réception de la déclaration conjointe des parents aux fins d'exercice conjoint de l'autorité parentale (15) et la réception du compte de gestion en matière dans le domaine des incapacités (16). En outre, le greffier en chef s'est vu confier la vice-présidence du bureau d'aide juridictionnelle. Par la suite, d'autres textes sont intervenus. La loi n° 96-604 du 5 juillet 1996 (loi relative à l'adoption N° Lexbase : L1121G8Z) prévoit que le greffier en chef reçoit le consentement à l'adoption (17). Le décret n° 2005-460 du 13 mai 2005 (décret relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l'organisation judiciaire N° Lexbase : L4764G8X) indique que les requêtes aux fins de reconnaissance ou de constatation de la force exécutoire, sur le territoire de la République, des titres exécutoires étrangers, en application du Règlement (CE) du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (N° Lexbase : L7541A8S), sont présentées au greffier en chef du tribunal de grande instance (18). Enfin, le décret n° 2008-484 du 22 mai 2008, relatif à la procédure devant la Cour de cassation (N° Lexbase : L8960H3A), précise aussi que les requêtes aux fins de certification des titres exécutoires français en vue de leur reconnaissance et de leur exécution à l'étranger en application du Règlement (CE) du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 et du Règlement (CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées (N° Lexbase : L1994DYI) sont présentées au greffier en chef de la juridiction qui a rendu la décision ou homologué la convention (19).

Tous ces transferts de compétences du juge vers le greffier en chef, rendus possibles par la professionnalisation de ce dernier, sont motivés par une volonté politique de délester le juge de ses tâches para-juridictionnelles. Depuis 1972, les rapports en ce sens sont récurrents (rapports "Caron" en 1981, "Estoup" en 1984, "Le Vert" en 1990 et "Haenel-Arthuis" en 1994). Mais le rapport, remis en 2008, va plus loin en proposant la délégation de missions juridictionnelles telles que la procédure d'injonction de payer. De ce fait, la "commission Guinchard" suit les recommandations de l'UER qui fixe, au niveau européen, les procédures confiées au Rechtspfleger. Elle reste, cependant, muette sur la délégation de la juridiction gracieuse à ce nouvel organe judiciaire. Or, en Allemagne et en Autriche, l'activité du Rechtspfleger touche principalement cette matière (20). Peut-on alors imaginer une délégation des cas gracieux au futur greffier juridictionnel ? L'article 25 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2460ADH) dispose que "le juge statue en matière gracieuse lorsqu'en l'absence de litige il est saisi d'une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du requérant, qu'elle soit soumise à son contrôle". Cet article pose donc deux critères cumulatifs de la matière gracieuse : l'absence de litige et l'exigence légale d'un contrôle judiciaire. L'intervention du juge est donc la condition sine qua non de la qualification gracieuse de l'acte. Transférer les affaires relevant de l'article 25 du Code de procédure civile au greffier juridictionnel devrait alors entraîner ipso facto la perte de leur nature gracieuse. A défaut, la matière gracieuse perdrait toute sa cohérence. L'extension de son champ d'application serait inévitable car sans l'obligation légale de recourir au juge, les frontières avec la juridiction volontaire du notaire disparaitraient. Au final, l'oeuvre des rédacteurs du Code de procédure civile s'en trouverait profondément bouleversée.

En conclusion, la création d'un "greffier juridictionnel", sorte de Rechtspfleger à la française, suscite de nombreuses interrogations auxquelles il est difficile de répondre tant que le projet de loi de la Chancellerie n'a pas été rendu public. Mais une chose est sûre : confier à ce nouvel acteur judiciaire des fonctions qui étaient jusqu'alors dévolues au juge ravivera les débats sur la définition de l'acte juridictionnel (21).

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(1) V. Le rapport L'ambition raisonnée d'une justice apaisée, de la commission sur la répartition des contentieux, 2008, p. 145.
(2) Sur l'instauration d'un Rechtspfleger en Europe, v. La profession de greffier de justice/Rechtspfleger, Réunion multilatérale organisée par le Conseil de l'Europe en coopération avec l'Union européenne des greffiers de justice, Strasbourg, Palais de l'Europe, 19-21 mai 1997, éd. du Conseil de l'Europe.
(3) Il en va de même en Autriche. A la fin du premier conflit mondial, les tribunaux étaient surchargés du fait d'un nombre considérable d'affaires. En 1926, il fut alors décidé de confier temporairement à des membres qualifiés du personnel judiciaire le pouvoir de statuer sur les affaires de dettes et d'exécution des décisions. L'expérience se révéla concluante. Une loi sur les Rechtspfleger, adoptée en 1962, décida alors d'élargir leurs compétences. Néanmoins, il faudra attendre une loi de 1985 pour que le Rechtspfleger soit défini : "Le Rechtspfleger est un organe juridictionnel. En vertu de la présente loi, certaines fonctions judiciaires lui sont dévolues".
(4) V. K.-C. Blaesing, L'allègement des tâches du juge par le Rechtspfleger, thèse Bordeaux I, 1972, p. 19.
(5) V. K.-C. Blaesing, thèse précitée, p. 17.
(6) Selon l'UER, les candidats au poste de Rechtspfleger doivent être titulaires d'un diplôme de fin d'études secondaires et d'un diplôme sanctionnant au moins trois années d'études supérieures ou trois années d'études dans une école supérieure professionnelle. Ils doivent aussi réussir un concours d'accès et satisfaire aux stages pratiques.
(7) V. la décision du Conseil constitutionnel n° 86-224 DC du 23 janvier 987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence (N° Lexbase : A8153ACX).
(8) Ces critiques ont conduit à la réforme des concours d'accès à l'Ecole nationale de la magistrature qui entrera en vigueur en 2009.
(9) Le rapport de la "commission Guinchard", p. 149.
(10) Décret n° 85-1235 du 22 novembre 1985, modifiant le Code électoral et relatif à l'élection des députés.
(11) Décret n° 86-951 du 30 juillet 1986, complétant le Nouveau Code de procédure civile et relatif aux mesures conservatoires prises après l'ouverture d'une succession.
(12) Décret n° 88-600 du 6 mai 1988, modifiant le Code de procédure pénale et le Code de l'organisation judiciaire et relatif aux frais de justice.
(13) Décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d'exécution pour l'application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L9125AG3).
(14) C. proc. civ., anc. art. 1152 (N° Lexbase : L1793H48), abrogé par le décret n° 2007-773 du 10 mai 2007 (N° Lexbase : L5117HXS), à la suite de la consécration de l'égalité des filiations.
(15) C. proc. civ., art. 1180-1 (N° Lexbase : L1886H4M), modifié par le décret n° 2002-1436 du 3 décembre 2002 (N° Lexbase : L7729A8R).
(16) C. civ, art. 470 (tutelle N° Lexbase : L3027ABQ), 491-3 (sauvegarde de justice N° Lexbase : L3053ABP), 512 (curatelle N° Lexbase : L3088ABY).
(17) C. civ., art. 348-3 (N° Lexbase : L2861ABL).
(18) C. pr. civ., art. 509-2 (N° Lexbase : L6631H7Q).
(19) C. pr. civ., art. 509-1 (N° Lexbase : L5886IAA).
(20) K-C Blaesing, thèse précitée, p. 119 et s..
(21) L'instauration d'un greffier juridictionnel permet de retenir la qualité de tiers et l'opération de vérification comme critères complémentaires de l'acte juridictionnel. Sur ces critères, v. Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, Paris, éd. Montchrestien, 3ème éd., 2006, n° 315 à 317, pp. 251-253 ; S. Guinchard et F. Ferrand, Procédure civile, droit interne et communautaire, Paris, éd. Dalloz, 2006, n° 206, pp. 237-239.

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La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Vème République, a été publiée au Journal officiel du 24 juillet 2008. Le 18 juillet 2007, un comité de réflexion présidé par M. Edouard Balladur et composé de personnalités couvrant un large spectre d'opinions avait été chargé d'élaborer des propositions sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, s'inspirant, également, d'analyses plus anciennes présentées en 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel. A l'issue de trois mois et demi de consultations et de réflexions, le Comité remettait, le 29 octobre dernier, un rapport comportant 77 recommandations. L'Assemblée nationale, le Sénat, puis le Congrès, ont, ensuite, adopté, respectivement les 9, 16 et 21 juillet 2008, le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République. En premier lieu, le "Comité Balladur" a relevé que "le rééquilibrage des institutions passe d'abord, dans le cadre du régime tel qu'il fonctionne aujourd'hui, par un accroissement des attributions et du rôle du Parlement". En deuxième lieu, il a indiqué "la nécessité, apparue du fait de la survenance des expériences dites de "cohabitation", de clarifier les attributions respectives du Président de la République et du Premier ministre". En dernier lieu, il a affirmé que "les institutions de la Vème République ne reconnaissent pas aux citoyens des droits suffisants ni suffisamment garantis". Les orientations retenues par le Comité présidé par M. Edouard Balladur, ont été soumises, ensuite, sous les auspices du Premier ministre, à une consultation auprès des différentes forces politiques afin de parvenir au plus large accord possible sur le texte aujourd'hui adopté.

Celui-ci comprend de multiples dispositions relatives aux droits et libertés des citoyens (égalité professionnelle, pluralisme des médias) et des collectivités locales (statut pour les élus locaux et reconnaissance des langues régionales), ainsi qu'une réforme du Conseil supérieur de la magistrature, ou encore la constitutionnalisation de la francophonie. Cependant, les innovations les plus importantes vont toutes vers un rééquilibrage des pouvoirs au sein de la Vème République, à savoir un meilleur contrôle de l'exécutif (I), un renforcement du Parlement (II) et l'octroi de nouveaux droits aux citoyens (III).

I - Un encadrement accru du pouvoir présidentiel

L'article 3 de la loi n° 2008-724, qui complète l'article 6 de la Constitution (N° Lexbase : L1325A9X) énonce que "nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs". Cette disposition vise clairement à limiter les prérogatives du Président, encore renforcées récemment par l'instauration du quinquennat en 2000 et l'inversion du calendrier électoral, les élections législatives se déroulant, depuis lors, dans la foulée de l'élection présidentielle. Ensuite, l'article 5 de ce texte, qui modifie l'article 13 de la Constitution (N° Lexbase : L1270A9W), dispose que pour certains emplois, "en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée". L'on peut, cependant, préciser que l'avis de cette commission permanente ne pourra porter que sur les candidats précédemment choisis, choix qui demeure, quant à lui, entièrement de la responsabilité du Président.

L'article 6 de la loi de révision indique, quant à lui, qu'"après trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs, aux fins d'examiner si les conditions énoncées au premier alinéa demeurent réunies". Le principe des pouvoirs exceptionnels, défini à l'article 16 de la Constitution (N° Lexbase : L1273A9Z), qui énonce que "lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacées d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu [...]", est donc maintenu. Cependant, il sera, désormais, soumis à contrôle.

Selon l'article 7 de la loi n° 2008-724, transcrit à l'article 17 de la Constitution (N° Lexbase : L1274A93), "le Président de la République a le droit de faire grâce à titre individuel", le droit de grâce collectif étant donc supprimé. En outre, l'article 8 de la loi constitutionnelle, qui modifie l'article 18 de la Constitution (N° Lexbase : L1275A94), indique que le Président "peut prendre la parole devant le Parlement réuni à cet effet en Congrès. Sa déclaration peut donner lieu, hors sa présence, à un débat qui ne fait l'objet d'aucun vote". Le chef de l'Etat pourra donc s'exprimer directement devant les parlementaires, modernisant, ainsi, la communication entre les pouvoirs publics. La fonction présidentielle sera, toutefois, préservée, ces déclarations ne pouvant avoir lieu que devant le Congrès réuni spécialement à cet effet, mais non devant chacune des assemblées. En outre, cette capacité d'intervention n'est pas véritablement limitée, à l'inverse du discours de l'Union prononcé par le président des Etats-Unis, qui ne peut se dérouler qu'une fois par an.

La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 tend également, à combler une des lacunes majeures des institutions de la Vème République, à savoir le rôle insuffisant joué par le Parlement, devenu au fil du temps une simple "chambre d'enregistrement" des textes gouvernementaux. 

II - La revalorisation du rôle du Parlement

La loi de révision prévoit, tout d'abord, de reconnaître constitutionnellement le Parlement, son article 9, repris à l'article 24 de la Constitution (N° Lexbase : L1283A9E), précisant que "le Parlement vote la loi. Il contrôle l'action du Gouvernement. Il évalue les politiques publiques". Le même article prévoit le plafonnement du nombre de parlementaires, indiquant que "les députés à l'Assemblée nationale, dont le nombre ne peut excéder cinq cent soixante-dix-sept, sont élus au suffrage direct [...] le Sénat, dont le nombre de membres ne peut excéder trois cent quarante-huit, est élu au suffrage indirect". Ce principe vise, pour l'Assemblée, à assurer une proportion satisfaisante entre le nombre d'habitants et le nombre d'élus, les évolutions démographiques à venir n'étant pas susceptibles de créer un écart tel que cette proportion ne soit plus acceptable. Le nombre de sénateurs, quant à lui, intègre la réforme de leur mode d'élection, contenue dans la loi organique n° 2003-696 du 30 juillet 2003, portant réforme de la durée du mandat et de l'âge d'éligibilité des sénateurs ainsi que de la composition du Sénat (N° Lexbase : L7965GT8).

La loi n° 2008-724 vise surtout à reconnaître un véritable statut à l'opposition et des droits particuliers à ses composantes au-delà de leur seul poids respectifs, élément incontournable d'une démocratie moderne qui protège les droits de la minorité. L'article 51-1 de la Constitution, dont l'entrée en vigueur est prévue le 1er mars 2009, énonce que "le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. Il reconnaît des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressée ainsi qu'aux groupes minoritaires". Ceci vise à remédier à la situation actuelle, dans laquelle l'opposition ne bénéficie que des droits appartenant aux différents groupes parlementaires, l'octroi de droits spécifiques lui ayant été précédemment interdit par le Conseil constitutionnel en 2006 (Cons. const., décision n° 2006-537 DC, du 22 juin 2006, Résolution modifiant le Règlement de l'Assemblée nationale N° Lexbase : A9648DPZ). L'article 4 de la Constitution (N° Lexbase : L1300A9Z) comprend, également, un nouvel alinéa, au terme duquel "la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation".

Le Parlement bénéficiera, ensuite, d'une plus grande maîtrise du travail législatif grâce, notamment, à l'institution d'un partage de l'ordre du jour entre le Gouvernement et le Parlement, défini à l'article 23 de la loi de révision constitutionnelle modifiant l'article 48 de la Constitution de 1958 (N° Lexbase : L1310A9E). Désormais, "l'ordre du jour est fixé par chaque assemblée", et non plus comme auparavant par le Gouvernement. Cependant, ce dernier peut toujours imposer l'examen de ses textes, éléments centraux de la mise en oeuvre de sa politique, puisque l'article précité indique que "deux semaines de séance sur quatre sont réservées par priorité, et dans l'ordre que le Gouvernement a fixé, à l'examen des textes et aux débats dont il demande l'inscription à l'ordre du jour". La marge de manoeuvre des assemblées dans la fixation de leur ordre du jour se voit élargie, représentant donc 50 % de l'ensemble du temps disponible. Toutefois, le même article indique que la moitié de cette durée "est réservée par priorité et dans l'ordre fixé par chaque assemblée au contrôle de l'action du Gouvernement et à l'évaluation des politiques publiques". L'opposition pourra pleinement jouer son rôle dans cette rénovation à venir. En effet, "un jour de séance par mois est réservé à un ordre du jour arrêté par chaque assemblée à l'initiative des groupes d'opposition de l'assemblée intéressée ainsi qu'à celle des groupes minoritaires".

En outre, les cas de recours à la procédure de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution (N° Lexbase : L1311A9G), qui lie le sort du texte à celui du Gouvernement, seront désormais limités. Le nouvel article 49, dont l'entrée en vigueur est prévue le 1er janvier 2009, précise que "le Premier ministre peut, après délibération du conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un projet de loi de finances ou de financement de la Sécurité sociale". La version précédente indiquait simplement que "le Premier ministre [pouvait], après délibération du conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale sur le vote d'un texte". La limitation de l'article 49, alinéa 3, aux seules lois de finances et de Sécurité sociale vise à desserrer l'emprise du Gouvernement sur le Parlement en l'obligeant à négocier ses textes au lieu de les passer en force.

L'on peut signaler, enfin, que l'article 13 de la loi de révision, complétant l'article 35 de la Constitution (N° Lexbase : L1295A9T), oblige le Gouvernement à informer "le Parlement de sa décision de faire intervenir les forces armées à l'étranger, au plus tard trois jours après le début de l'intervention [...] Lorsque la durée de l'intervention excède quatre mois, le Gouvernement soumet sa prolongation à l'autorisation du Parlement". La récente polémique sur l'engagement de l'armée française en Afghanistan justifie, a posteriori, cette nouvelle disposition.

La révision constitutionnelle vise, enfin, à faire jouer un rôle plus important aux citoyens dans le fonctionnement des institutions censées les représenter, afin de donner un cadre véritablement moderne à la démocratie française.

III - De nouveaux droits pour les citoyens

La loi n° 2008-724 prévoit, tout d'abord, dans son article 4, qu'"un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa de [l'article 11 de la Constitution N° Lexbase : L1268A9T] peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales". Ceci concerne, notamment, l'organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent. On peut donc parler ici d'un référendum d'initiative partagée, associant élus de la nation et citoyens.

La loi n° 2008-724 insère, ensuite, un titre XI bis dans la Constitution, qui créé un Défenseur des droits. Le nouvel article 71-1 de la Constitution indique que le "Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences". Cette institution nouvelle, qui a compétence pour connaître des réclamations de toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public, permet donc de constitutionnaliser la mission actuelle du Médiateur de la République et d'adjoindre à cette autorité administrative indépendante d'autres autorités administratives aux missions voisines. Le Défenseur des droits peut, également, se saisir d'office. Il est nommé, selon l'article 71-1 précité "par le Président de la République pour un mandat de six ans non renouvelable, après application de la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13. Ses fonctions sont incompatibles avec celles de membre du Gouvernement et de membre du Parlement". L'idée selon laquelle il aurait eu le droit de saisir le Conseil constitutionnel n'a, cependant, pas été reprise dans le texte définitif.

Le Conseil économique et social, qui devient le "Conseil économique, social et environnemental" (article 32 de la loi de révision), voit ses missions élargies. Ainsi, l'article 34 de la loi indique qu'il "peut être consulté par le Gouvernement et le Parlement sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental". Celui-ci conserve, cependant, la nature initiale de ses missions, à savoir la consultation sur les projets et propositions de lois, sur les ordonnances et les décrets, activités d'études, de réflexions et de prospectives. Signalons que l'article 33 de la loi n° 2008-724 précise que "le Conseil économique, social et environnemental peut être saisi par voie de pétition dans les conditions fixées par une loi organique. Après examen de la pétition, il fait connaître au Gouvernement et au Parlement les suites qu'il propose d'y donner". Ceci, ajouté au fait qu'une place plus importante devrait être accordée aux jeunes et organisations non gouvernementales dans sa composition, témoigne de la volonté du législateur de favoriser l'intervention directe des citoyens dans le débat public.

Cette volonté de faire participer les citoyens se retrouve, de même, dans l'instauration de la question préjudicielle de constitutionnalité. En effet, le texte, dans son article 29, introduit la possibilité pour les justiciables de contester une loi promulguée devant le Conseil constitutionnel. Cet texte insère un article 61-1 à la Constitution de 1958, qui énonce que "lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé".

L'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux questions de constitutionnalité soulevées à l'occasion d'une instance devant les juridictions judiciaires ou administratives constitue donc une étape importante dans la perspective du parachèvement de notre système de contrôle des droits fondamentaux. En outre, pour assurer l'efficacité du système, il est prévu, par l'article 30 de la loi, qui modifie l'article 62 de la Constitution (N° Lexbase : L1328A93), que la disposition déclarée non conforme par le Conseil constitutionnel sera abrogée, soit à compter de la publication de sa décision, soit à compter d'une date fixée par lui. Cependant, le même article 30 ajoute que "le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause". Ainsi, la possibilité laissée au Conseil constitutionnel de moduler les effets de sa décision d'inconstitutionnalité atténue grandement les inconvénients qu'elle peut produire à l'égard des situations créées par la loi abrogée.

Enfin, l'article 44 de la loi de révision pose le principe selon lequel "tout projet de loi autorisant la ratification d'un Traité relatif à l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne et aux Communautés européennes est soumis au référendum par le Président de la République", inscrit à l'article 88-5 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle de 2005. Inspiré directement par les propositions du "Comité Balladur", le présent article, modifiant l'article 88-5 précité, propose de soumettre, après leur adoption par les deux assemblées en des termes identiques, les projets de loi autorisant la ratification d'un traité portant adhésion d'un nouvel Etat à l'Union européenne soit à référendum, comme précédemment, soit au vote du Congrès du Parlement acquis aux trois cinquièmes des suffrages exprimés par ses membres. Cette solution maintient donc le principe du référendum obligatoire, auquel il pourra, toutefois, y être dérogé par une autorisation parlementaire.

La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, adoptée à une voix près lors du Congrès du 21 juillet dernier, consacre donc un bouleversement important des institutions et du fonctionnement de la Vème République, puisque plus d'un tiers de la Constitution a été modifié. Son ambition essentielle est de remédier à la prééminence du Président de la République, domination jugée excessive par de nombreux spécialistes. Ainsi, Guy Carcassonne, membre du "Comité Balladur" a indiqué que cette "réforme va dans le sens d'un rééquilibrage en faveur du Parlement" (Le Monde du 22 juillet 2008). En outre, le parlementarisme rationalisé issu de la Constitution du 4 octobre 1958, et, notamment de son article 49, qui a abouti à un déséquilibre durable des rapports entre Parlement et Gouvernement et entre majorité et opposition, vit donc peut-être les derniers jours de sa prééminence.

Le texte adopté le 24 juillet 2008 n'échappe, cependant, pas à certaines critiques. Tout d'abord, la volonté d'encadrer les pouvoirs du Président peut aboutir, paradoxalement, à un renforcement de sa fonction. Ainsi, la limitation du nombre de mandats, "loin de renforcer le lien entre l'élu et le peuple, l'affaiblit en lui imposant une limite [...] Au cours de son second mandat, le Président n'a plus de compte à rendre. En particulier, le corps électoral ne peut plus le sanctionner par ce que l'on présente généralement comme une forme de responsabilité politique" (1). De même, le droit qui lui est accordé de venir s'exprimer devant le Congrès "permet à nouveau de prendre la mesure de ce que le Président est véritablement le chef de la majorité. Plus encore, elle fait de lui le véritable législateur, présentant directement les orientations de sa politique". Ceci risque donc, indirectement, d'accroître encore le caractère présidentiel du régime, "en resserrant encore le lien entre le Président et sa majorité".

En outre, concernant la revalorisation du Parlement, il est à noter que "le texte de l'article 51-1 comporte une ambiguïté sur le point de savoir comment déterminer les groupes appartenant à l'opposition, ambiguïté entretenue par le refus du Parlement de retenir expressément le critère de la déclaration" (2). Il est, également, à souligner, que ce texte "n'énumère pas les droits spécifiques reconnus aux groupes parlementaires", et que, surtout, il refuse de s'attaquer à la question centrale de la limitation du cumul des mandats, cause essentielle de la "dévalorisation actuelle du Parlement [...] due notamment au manque d'investissement des parlementaires dans leur fonction, ce dont témoigne en particulier l'absentéisme de ces derniers".

On peut, enfin, relever, le flou entourant les futures prérogatives du Défenseur des droits. Si, initialement, cette nouvelle institution "avait vocation à reprendre tout ou partie des fonctions du médiateur de la République, du Défenseur des enfants, de la Halde, de la Cnil [...] En définissant largement le champ de compétence du Défenseur des droits, le constituant a astucieusement renvoyé à plus tard ce délicat problème" (3).

Le parlementarisme rationalisé issu de la Constitution du 4 octobre 1958, et, notamment de son article 49, qui a abouti à un déséquilibre durable des rapports entre Parlement et Gouvernement et entre majorité et opposition, vit donc peut-être les derniers jours de sa prééminence. Nous sommes, ici, en présence de la plus importante réforme que la Constitution du 4 octobre 1958 ait connue, ce qui nécessite un temps d'observation pour savoir si l'importance des changements opérés dans des domaines aussi variés permettra de faire vivre efficacement la démocratie dans ce nouveau cadre.

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(1) Ariane Vidal-Naquet, Un président de la République plus "encadré, JCP éd. G, n° 31-35, 30 juillet 2008.
(2) Pierre Montalivet, Les nouveaux cadres de la démocratie représentative, JCP éd. G, préc..
(3) Benoît Plessix, De nouveaux droits pour les citoyens, JCP éd. G, préc..

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A la question de savoir si notre système de représentativité des organisations syndicales de salariés exigeait d'être réformé, peu de personnes se seraient risquées à répondre par la négative, tant celui-ci apparaissait, depuis déjà de nombreuses années, à bout de souffle. Prenant acte de l'historique position commune signée le 9 avril 2008 (1), le législateur a, enfin, franchi le pas. Il convient d'emblée de remarquer que ce dernier a été respectueux de la volonté des parties signataires de ce texte, reprenant, très généralement, les stipulations qui y avait été arrêtées. Le chapitre 1er de la loi du 20 août 2008 vise, ainsi, à moderniser le dispositif de représentativité des syndicats en supprimant, d'une part, la présomption irréfragable de représentativité et, en fondant, d'autre part, celle-ci sur un ensemble de critères renouvelés. De ce point de vue, la réforme prend des allures de séisme, dont les ondes de choc ne sont pas prêtes de disparaître et dont il est difficile de mesurer, dès à présent, les conséquences. Sans doute faut-il en attendre une recomposition du paysage syndical à plus ou moins long terme. Remarquons que l'ancien système devrait, toutefois, subsister encore quelques années en raison des dispositions transitoires de la loi. I - Les nouveaux critères de la représentativité

• Présentation des nouveaux critères

Désormais (C. trav., art. L. 2121-1 N° Lexbase : L3727IBN), la représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après sept critères :

- le respect des valeurs républicaines ;

- l'indépendance ;

- la transparence financière ;

- une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation ;

- l'audience électorale ;

- l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;

- les effectifs d'adhérents et les cotisations.

On passe, ainsi, de cinq critères (2) à sept, alors que la Cour de cassation avait, en quelque sorte, synthétisé la liste précédente en deux critères essentiels : l'indépendance et l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par la loi (3). On ne peut, ce faisant, que souscrire à l'observation d'un auteur selon laquelle "ou bien il y a redondance et confusion ou bien, pendant des années, des critères essentiels nous ont échappé" (4). Un autre changement d'importance doit être relevé. Alors que, jusqu'à présent, la Cour de cassation considérait, avec constance, que les critères légaux n'étaient pas cumulatifs, il résulte, désormais, de manière expresse, de la loi, que les sept critères de l'article L. 2121-1 sont cumulatifs. Cette exigence est, pour le moins, contestable, ainsi que nous le verrons plus avant.

Sur tous ces points, le législateur n'a, cependant, fait que reprendre les stipulations de la position commune. Remarquons, toutefois, que l'ordre des critères retenu n'est pas le même dans la loi et dans la position commune. Est-ce à dire que le législateur aurait entendu instaurer une certaine hiérarchie entre les critères ? Une réponse négative doit être apportée à cette question, dans la mesure où, précisément, ces derniers doivent être remplis cumulativement. Cela étant, on peut relever que les trois premiers critères relèvent plus de l'aptitude à la représentativité, tandis que les trois suivants ont trait à la représentativité elle-même (5). Il n'en reste pas moins vrai qu'aucune distinction formelle de ces deux types de critères ne résulte de la loi, ce qui est regrettable.

• Décryptage

Le premier critère de la liste consiste dans "le respect des valeurs républicaines" (6), qui "implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse, ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance" (art. 1-6 de la position commune). Ainsi qu'il a été relevé, ce critère "vise principalement à prévenir les cas où, sous couvert de syndicalisme, une association serait créée avec d'autres buts que ceux poursuivis par l'article L. 2131-1 du Code du travail relatif aux missions des organisations syndicales de salariés et surtout sur des valeurs totalement incompatibles avec celles fondant notre République" (7).

L'avènement de ce critère, qui n'est évidemment pas sans rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux syndicats "FN" doit être salué. Pour autant, on peut considérer, avec d'autres, qu'il n'a rien à voir avec l'appréciation de la représentativité. Tout comme l'indépendance ou la transparence financière (8), ce critère regarde l'existence même du syndicat et non sa représentativité. Son appréciation pourra, par ailleurs, susciter quelques discussions. Sans doute faudra-t-il compte de l'objet du syndicat. Mais quid des déclarations ou du comportement de ses dirigeants ? De ses militants ?

Pour ce qui est de l'ancienneté, la loi paraît apporter une simplification puisque, désormais, le syndicat devra avoir une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation (9). A lire cette disposition, on est tenté d'avancer que cette ancienneté minimale n'est requise que lorsque le syndicat souhaite participer à une négociation. Remarquons, cependant, qu'elle est, également, érigée en condition d'accès aux élections professionnelles (C. trav., art. L. 2314-3, al. 1er N° Lexbase : L3825IBB).

On passera rapidement sur les critères des effectifs d'adhérents et des cotisations, déjà présents dans le texte antérieur (10). Il convient, en revanche, de s'arrêter un peu plus longuement sur le critère de l'influence, dont la loi nous dit qu'elle est "prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience". De prime abord, la présence de ce critère dans la liste n'est pas pour surprendre dès lors que, ainsi qu'il a été relevé précédemment, il avait été dégagé par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Toutefois, celle-ci imposait l'appréciation de l'influence au regard des effectifs, des cotisations, d'une part, et de l'expérience et de l'ancienneté, d'autre part. Or, désormais, l'influence se trouve dissociée des autres critères. On est tenté de voir, ici, une certaine redondance, d'autant plus que la loi évoque l'expérience pour caractériser l'influence qu'il est difficile de séparer de l'ancienneté. Partant, l'influence paraît surtout résider dans l'activité dont la position commune nous dit qu'elle "s'apprécie au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l'effectivité de la présence syndicale" (art. 1-3).

Ce qui pose, surtout, problème, c'est la conciliation de ce critère avec celui de l'audience. Ainsi que le souligne, en effet, le Professeur Antonmattéi, "il devrait être inutile car le vote des salariés confère une légitimité qui transcende la représentativité [...]. Que dirait-on si l'élection d'un député était subordonnée non seulement à un vote majoritaire mais à une vérification de son influence par son activité, son expérience... ?" (11). Plus largement, c'est le caractère cumulatif des critères qui peut poser problème. Car, à suivre la loi et alors même que l'audience paraît être devenue la clef de voûte de l'appréciation de la représentativité, une telle qualité pourrait être déniée à un syndicat ayant obtenu un nombre de suffrages importants, mais ne présentant pas des effectifs d'adhérents suffisants ou une influence conséquente. A dire vrai, il y a tout lieu de penser que les juges seront appelés à procéder à des équilibrages, afin de compenser la faiblesse de tel ou tel critère, ce qui ne nous éloigne guère du système antérieur dans lequel, rappelons-le, les critères n'étaient pas cumulatifs.

II - La fin de la présomption irréfragable de représentativité

• Présentation

Sans que cela soit expressément affirmé par la loi, la réforme conduit bel et bien à la disparition de la contestée et contestable présomption irréfragable de représentativité (12). A plus ou moins brève échéance, compte tenu des dispositions transitoires, seule va donc demeurer la représentativité prouvée. Toutefois, il ne suffira pas, pour le syndicat, de remplir les critères décrits ci-dessus. Encore lui faudra-t-il avoir recueilli un nombre minimum de suffrages.

Reprenant les stipulations de la position commune, le législateur a entendu uniquement se référer aux élections professionnelles dans l'entreprise pour mesurer cette audience. N'ont donc pas été retenus ni les élections prud'homales, ni le principe d'une élection dite "de représentativité" (13). Alors qu'avec la présomption irréfragable, la représentativité était appréciée de manière "descendante", elle le sera, désormais, de façon "ascendante" (14) puisque les élections professionnelles dans l'entreprise serviront à mesurer la représentativité des syndicats à tous les niveaux.

• La représentativité syndicale au niveau de l'entreprise

Dans l'entreprise ou l'établissement, "sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre votants" (C. trav., art. L. 2122-1 N° Lexbase : L3823IB9).

Dans la mesure où il nous paraît vain de discuter le seuil fixé par la loi (15), plusieurs remarques peuvent, ici, être faites. Tout d'abord, et c'est sans doute heureux, seront pris en compte les suffrages exprimés et non les électeurs inscrits. Ensuite, il y aura lieu de comptabiliser les suffrages exprimés au premier tour des élections, alors même que le quorum n'a pas été atteint et qu'un second tour doit être organisé. Cette précision est importante dans la mesure où, à propos de la mise en oeuvre du principe majoritaire comme condition de validité des accords collectifs, la Cour de cassation a décidé que, lorsque le quorum n'a pas été atteint au premier tour et qu'un second a été organisé, "il n'y a pas lieu de compter les suffrages exprimés en faveur de chacune des listes syndicales, de sorte qu'il y a carence" (16).

S'agissant des syndicats catégoriels, il résulte du nouvel article L. 2122-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3804IBI) que leur représentativité sera subordonnée au fait qu'ils aient recueilli 10 % des suffrages exprimés dans les collèges dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats.

Notons, enfin, que, lorsqu'une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. A défaut d'indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées (C. trav., art. L. 2122-3 N° Lexbase : L3740IB7).

• La représentativité syndicale au niveau du groupe

La représentativité des organisations syndicales au niveau de tout ou partie du groupe est appréciée conformément aux règles décrites précédemment, "par addition de l'ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés" (C. trav., art. L. 2122-4 N° Lexbase : L3798IBB). Cette disposition comble une importante lacune, particulièrement problématique depuis que la loi a consacré la négociation collective à un tel niveau. Relevons qu'un syndicat pourra être représentatif au niveau du groupe, alors même qu'il ne compte aucun élu ou n'a pas remporté le moindre suffrage dans l'une, voire plusieurs entités du groupe.

• La représentativité syndicale au niveau des branches

En application de l'article L. 2122-5, nouveau (N° Lexbase : L3781IBN), dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations syndicales qui :

- satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 ;

- disposent d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche (17) ;

- ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre votants, additionnés au niveau de la branche.

Signe marquant de la fin de la présomption irréfragable de représentativité, la loi précise que la mesure d'audience s'effectue tous les quatre ans. Il appartiendra au ministre chargé du Travail d'arrêter la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle après avis du Haut Conseil du dialogue social, créé pour l'occasion (C. trav., art. L. 2122-11 N° Lexbase : L3832IBK). Un décret déterminera les modalités de recueil et de consolidation des résultats aux élections professionnelles.

La représentativité étant uniquement fonction, au titre du critère de l'audience, sur les élections professionnelles dans l'entreprise, allait immanquablement se poser le récurrent problème des entreprises où ne sont pas organisées de telles élections. A cette fin, l'article L. 2122-6, nouveau, du Code du travail (N° Lexbase : L3796IB9) dispose que, "dans les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où, en raison de leur taille, ne sont pas organisées d'élections professionnelles permettant d'y mesurer l'audience des organisations syndicales, et jusqu'à l'intervention d'une loi suivant les résultats d'une négociation nationale interprofessionnelle, aboutissant au plus tard le 30 juin 2009, sur les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel dans les petites entreprises et d'y mesurer l'audience des organisations syndicales, sont présumées, sans préjudice de la preuve du contraire, représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel. Sont également considérées comme représentatives pendant cette période les organisations syndicales qui satisfont aux critères mentionnées à l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience".

S'agissant de la présomption de représentativité que l'on qualifiera de "provisoire", il ressort clairement du texte qu'elle est simple, dans la mesure où la preuve contraire peut être rapportée. Il va de soi que le renversement de la présomption ne pourra être fondé sur l'audience, mais sur les autres critères énumérés par l'article L. 2121-1.

Comme pour la représentativité au niveau de l'entreprise, des modalités particulières d'appréciation de celle-ci sont prévues pour les syndicats catégoriels (C. trav., art. L. 2122-7 N° Lexbase : L3739IB4). Remarquons, enfin, que, en application de l'article L. 2122-8, nouveau, du Code du travail (N° Lexbase : L3718IBC), lorsque la représentativité des organisations syndicales est établie, celles-ci fixent, en lien avec les organisations d'employeurs, la liste des sujets qui font l'objet de la négociation collective de branche ainsi que les modalités de son organisation.

• La représentativité syndicale au niveau national interprofessionnel

Comme au niveau des branches professionnelles, seules sont représentatives les organisations syndicales ayant recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés lors des élections professionnelles, additionnés au niveau de la branche. Sont, également, pris en compte les résultats de la mesure de l'audience prévue à l'article L. 2122-6, s'ils sont disponibles. Là encore, la mesure de l'audience d'effectue tous les quatre ans (18).

En outre, seules pourront être déclarées représentatives au niveau national interprofessionnel, les organisations syndicales qui sont représentatives à la fois dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services (19).

III - Dispositions transitoires

• Niveaux professionnel et national interprofessionnel

Conformément aux prescriptions de l'article 11 de la loi, la première mesure de l'audience au niveau des branches professionnelles et au niveau national et interprofessionnel, prévue aux articles L. 2122-5 (N° Lexbase : L3781IBN) et L. 2122-9 (N° Lexbase : L3747IBE), nouveaux, du Code du travail, devra être réalisée, au plus tard, cinq après la publication de la loi du 20 août 2008.

Jusqu'à la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, restent présumées représentatives à ce niveau les organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi, ainsi que toute organisation syndicale de salariés dont la représentativité est fondée sur les critères mentionnés à l'article L. 2121-1 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi. En d'autres termes, pendant un délai maximum de cinq ans à compter de la publication de la loi sous examen, continuent de s'appliquer les anciennes règles de détermination de la représentativité syndicale (20).

Au niveau de la branche, resteront présumé représentatif les syndicats affiliés aux organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel et les organisations syndicales de salariés déjà représentatives au niveau de la branche à la date de publication de la loi (21). Bien plus, pendant quatre ans à compter de la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau des branches, toute organisation syndicale affiliée à l'une des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel est présumée représentative au niveau de la branche (22). Si l'on peut comprendre le sens d'une telle disposition qui conduit à ne pas brusquer les choses, notamment, au regard des négociations menées au niveau des branches, il faut admettre qu'au niveau des branches professionnelles, la présomption irréfragable de représentativité peut encore exister pendant neuf années...

• Au niveau des entreprises et des établissements

Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la loi (23), est présumée représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication.

Est, également, présumé représentatif dans les mêmes conditions tout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié à une organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi (24).

Au total, et à s'en tenir aux seules dispositions commentées, la loi laisse un sentiment mitigé. Tout d'abord, et au plan des principes, on peut approuver la suppression progressive de la présomption irréfragable de représentativité qui avait largement et de longue date démontré ses limites. Toutefois, celle-ci posait, surtout, problème au regard de la légitimité des organisations concernées lors de la négociation collective. Par suite, cette présomption aurait pu être conservée, au moins dans un premier temps, pour l'exercice des autres prérogatives syndicales. Ensuite, et d'un point de vue plus technique, la mise en oeuvre de la réforme ne manquera pas de susciter un contentieux important, spécialement quant à l'appréciation des nouveaux critères de représentativité. En outre, et en admettant que l'audience électorale puisse être valorisée à un tel degré, on est en droit de se demander s'il n'aurait pas mieux valu prendre en compte les résultats obtenus lors d'une élection de représentativité. Enfin, on peut regretter qu'aucune disposition de la loi ne tende à favoriser l'adhésion aux syndicats. Sans doute nous rétorquera-t-on que cela ne regarde que les organisations elles-mêmes et non le législateur. Celui-ci aurait, toutefois, pu leur prêter main forte afin de permettre le développement d'un syndicalisme d'adhérent et non un simple syndicalisme d'électeurs (25).

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(1) Sur cette position commune, v., notamment, G. Borenfreund, Regards sur la position commune du 9 avril 2008. Syndicats : le défi de l'audience électorale, RDT, 2008, p. 360 ; P.-H. Antonmattéi, Les critères de la représentativité : lecture critique de la position commune du 9 avril 2008, Dr. soc., 2008, p. 771.
(2) En réalité quatre, si on fait abstraction de l'attitude patriotique sous l'occupation. Pour mémoire, il s'agissait : des effectifs, de l'indépendance, des cotisations et de l'expérience et de l'ancienneté du syndicat.
(3) Cass. soc., 3 décembre 2002, n° 01-60.729, Caisse d'épargne et de prévoyance d'Alsace c/ Syndicat sud Caisses d'épargne, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1569A4U) et les obs. de C. d'Artigue, Représentativité prouvée : la Cour de cassation revoit ses critères d'appréciation..., Lexbase Hebdo n° 51 du 11 décembre 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N5131AAB), Dr. soc., 2003, p. 304 avec la chron. de J.-M. Verdier.
(4) P.-H. Antonmattéi, art. préc., p. 772.
(5) V., en ce sens, P.-H. Antonmattéi, art. préc., p. 773, in fine. Dans son rapport fait au nom de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, M. Jean-Frédéric Poisson distingue, quant à lui, "les conditions de principe" et les "conditions de modalité".
(6) Dont on peut dire qu'il se substitue au critère obsolète de l'attitude patriotique pendant l'occupation.
(7) J.-F. Poisson, rapp. préc..
(8) Selon la position commune (point 1-5), "la transparence financière est assurée, pour les confédérations, les fédérations, les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales".
(9) Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts.
(10) Remarquons, simplement, qu'ils sont, désormais, confondus alors qu'ils étaient, jusqu'à présent, distingués.
(11) Art. préc., p. 772.
(12) Sauf à se tromper, la loi n'a pas abrogé l'article L. 2121-2 du Code du travail qui paraît, désormais, caduc. En revanche, l'article L. 2122-1, qui disposait en son premier alinéa que, "tout syndicat professionnel affilié à une organisation représentative au plan national est considéré comme représentatif dans l'entreprise", est modifié. La disparition de la présomption irréfragable de représentativité se déduit du fait que, désormais, la représentativité sera appréciée de manière périodique, en fonction des résultats aux élections professionnelles et des autres critères énumérés par la loi.
(13) Regretté par certains (v. l'art. préc. de P.-H. Antonmattéi), la mise à l'écart d'une élection de représentativité est approuvée par d'autres, (v. l'art. préc. de G. Borenfreund). Pour notre part, tout en mesurant les difficultés matérielles d'une telle élection, il nous semble qu'elle aurait dû être privilégiée.
(14) Pour reprendre les termes de M. J.-F. Poisson.
(15) Certains regretteront que le pourcentage requis n'est pas été plus élevé, tandis que d'autres auraient souhaité qu'il soit inférieur à 10 %.
(16) Cass. soc., 20 décembre 2006, n° 05-60.345, Syndicat CGT Adecco c/ Société Adecco travail temporaire et autres (N° Lexbase : A1160DT7) et nos obs., Impossibilité de déterminer les syndicats majoritaires en l'absence de quorum au premier tour des élections professionnelles, Lexbase Hebdo n° 243 du 10 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N7208A9T). Solution, par ailleurs, remise en cause relativement à la validité des conventions et accords collectifs.
(17) La mise en oeuvre de ce huitième critère ne sera évidemment pas sans poser problème.
(18) C'est, également, le ministre chargé du Travail qui arrêtera la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel, après avis du Haut conseil du dialogue social.
(19) L'article L. 2122-10 du Code du travail (N° Lexbase : L3797IBA) prévoit des dispositions particulières pour les syndicats catégoriels.
(20) Sauf l'hypothétique cas où une organisation parviendrait à prouver sa représentativité à ce niveau, continueront d'être seules représentatives pendant cette durée les cinq confédérations visées par l'arrêté de 1966.
(21) A suivre la loi, un syndicat n'est donc pas autorisé à rapporter la preuve de sa représentativité au niveau de la branche en fonction des anciens critères de représentativité postérieurement à la publication de la loi. Cela est regrettable.
(22) La loi ne nous dit malheureusement pas s'il s'agit de l'affiliation à une organisation syndicale reconnue représentative en vertu de la loi nouvelle ou des dispositions antérieures. Sans doute est-ce la seconde solution qu'il convient de privilégier.
(23) Il faut donc comprendre que des élections qui auraient lieu postérieurement à la date de publication de la loi, mais pour lesquelles la première réunion de la négociation du protocole préélectoral aurait eu lieu avant, ne seront pas prises en compte pour la mesure de la représentativité.
(24) Notons, également, que pour son application à la fonction publique, l'article L. 2121-1 du Code du travail reste en vigueur dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la présente loi jusqu'à l'intervention de dispositions législatives tenant compte de sa spécificité.
(25) V., de ce point de vue, l'article 12 de la position commune où il est, notamment, affirmé que le recrutement d'adhérents relève de la seule responsabilité des organisations syndicales de salariés, mais qu'un certain nombre de mesures peuvent être envisagées afin d'y contribuer tout en respectant la liberté des salariés. A ce titre, il est précisé que "la réservation de certains avantages conventionnels aux adhérents des organisations syndicales de salariés constitue, sous des formes différentes, une piste à explorer de nature à développer les adhésions syndicales".

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La loi du 20 août 2008 modifie sensiblement la donne syndicale en repensant, notamment, tout le système de leur représentativité. Par souci de cohérence, il était certainement indispensable de revoir, également, les règles gouvernant la désignation des délégués syndicaux afin de les mettre en harmonie avec le nouvel objectif de "démocratie sociale". C'est à cette tâche que s'attelle l'article 5 de la loi en introduisant, dans les mandats de délégués syndicaux, des exigences de légitimité électorale très proches de celles imposées aux organisations syndicales, mais qui ne vont pas sans poser la question d'un véritable changement de logique, les délégués syndicaux étant, désormais, autant élus que désignés (I). L'article 6 de la loi tend à revoir assez profondément l'institution de la section syndicale dans l'entreprise, notamment, en l'ouvrant aux organisations syndicales ne disposant pas de la représentativité. Mais, surtout, ce texte institue un nouveau représentant de la section syndicale dans l'entreprise. Si son rôle semble assez clairement se dessiner, une appréciation ambiguë des finalités de la création de cette nouvelle institution devra, néanmoins, être délivrée (II). Enfin, l'article 7 de la loi améliore, à la marge, la protection du déroulement de carrière des représentants syndicaux dans l'entreprise en imposant une nouvelle négociation obligatoire à leur sujet (III). I - Démocratisation de la désignation du délégué syndical

L'article 5 de la loi du 20 août 2008 bouleverse de nombreuses règles relatives aux représentants syndicaux dans l'entreprise. Si ces dispositions concernent principalement la désignation et le mandat des délégués syndicaux, des modifications interviennent, également, à la marge, à l'égard des délégués syndicaux centraux pour les entreprises à établissements multiples et des représentants syndicaux au comité d'entreprise.

• Bref retour sur la distinction entre représentant élu et représentant désigné

Traditionnellement, il était considéré qu'existaient deux types de représentations dans l'entreprise. La première, historiquement, était la représentation du personnel. Elus par les salariés de l'entreprise et reposant donc sur une légitimité démocratique, les délégués du personnel et les représentants élus au comité d'entreprise étaient considérés comme titulaires d'un mandat de représentation du personnel de l'entreprise. La seconde, entrée dans l'entreprise en 1968, était la représentation syndicale. Désignés par les syndicats représentatifs, et reposant donc sur une légitimité syndicale, les délégués syndicaux et autres représentants syndicaux au comité d'entreprise étaient titulaires d'un mandat de représentation, non plus du personnel, mais de leur organisation syndicale.

Si ces deux types de représentation étaient déjà souvent confondus dans une catégorie protéiforme d'institutions représentatives du personnel (1), la confusion pourrait bien être sérieusement entretenue, voire renforcée par l'article 5 de la loi du 20 août 2008.

• Les nouvelles conditions de désignation du délégué syndical

Ce texte modifie le premier alinéa de l'article L. 2143-3 du Code du travail (N° Lexbase : L3719IBD), lequel prévoyait, jusqu'alors, que la désignation du délégué syndical dans l'entreprise appartenait, sans restriction, aux syndicats représentatifs dans l'entreprise. Il y substitue deux nouveaux alinéas qui posent de nouvelles conditions à la désignation de ces représentants.

Première nouveauté, sans grande portée il faut le reconnaître, le législateur introduit l'entreprise comme champ de désignation du délégué syndical aux côtés de l'établissement, seul visé par l'ancienne rédaction du texte. La jurisprudence ayant, depuis bien longtemps déjà, avalisé la possibilité de nommer le délégué syndical dans l'entreprise comme dans l'établissement (2), on conviendra qu'il ne s'agit certainement pas là d'une révolution (3).

En revanche, la nouveauté est bien plus marquante s'agissant des qualités nouvelles que doit revêtir le salarié afin de pouvoir être désigné délégué syndical. Le texte dispose, en effet, que l'organisation syndicale "désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants [...] un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l'employeur". Précisons que ces dispositions n'entreront en application qu'à compter des prochaines élections professionnelles dans l'entreprise, les syndicats jusqu'alors représentatifs conservant toute latitude, d'ici là, pour désigner de nouveaux délégués syndicaux. Sont posées, dans cette disposition, deux conditions nouvelles s'imposant au syndicat pour la désignation du délégué syndical.

Le salarié doit, d'abord, avoir été candidat aux élections professionnelles. Le texte ne distingue pas selon que le salarié a, ou non, été élu. Si cette absence de distinction ne fait pas difficulté s'agissant d'un candidat élu à la délégation du personnel, elle est nettement plus problématique si le candidat a été élu représentant au comité d'entreprise puisque, rappelons-le, il existe une incompatibilité entre ce mandat et celui de délégué syndical siégeant, de plein droit dans les entreprises de moins de trois cents salariés, au comité d'entreprise (4).

Le salarié n'a pas nécessairement besoin d'avoir été élu pour pouvoir être désigné délégué syndical. Mais il lui sera, dans ce cas, imposé d'avoir recueilli 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles dans l'entreprise, quel que soit le nombre de votants. Cette condition est rigoureusement identique à celle posée par le nouvel article L. 2122-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3823IB9), issu de l'article 2 de la loi du 20 août 2008. Mais, si cette condition de légitimité électorale est la même, elle ne s'applique, pourtant, pas à la même personne. En effet, l'article L. 2122-1 du Code du travail vise les 10 % recueillis par l'organisation syndicale lors des élections dans l'entreprise, alors que la nouvelle rédaction de l'article L. 2143-3, s'agissant de la désignation du délégué syndical, impose cette condition au candidat ayant vocation à être désigné comme délégué syndical. Or, si l'on comprend relativement bien comment calculer les 10 % des voix pour l'une ou l'autre des listes syndicales afin de déterminer la représentativité de l'organisation dans l'entreprise, ce calcul est autrement plus délicat quand il s'agit d'apprécier le taux recueilli par un candidat sur sa tête, ceci du fait qu'il s'agisse d'un scrutin de liste permettant, d'ailleurs, que des noms y soient rayés par les salariés votants, voire que les listes soient panachées. Ces dernières circonstances pourraient, d'ailleurs, donner lieu à des situations surprenantes dans lesquelles un syndicat pourrait obtenir le sésame de la représentativité, sa liste ayant recueilli plus de 10 % dans son ensemble, mais qu'un candidat dont le nom aurait été trop souvent écarté par les salariés ne puisse être désigné par le syndicat malgré sa représentativité.

Il faut bien comprendre qu'il y a là un véritable changement de logique dans la désignation du délégué syndical, mais, également, qu'un enjeu supplémentaire devrait apparaître lors des élections professionnelles. S'agissant du changement de logique, il y a un basculement très franc dans un syndicalisme d'électeurs plutôt qu'un syndicalisme d'adhérents. Même s'il demeure désigné par le syndicat, le salarié volontaire pour être désigné délégué syndical devra avoir affronté le suffrage professionnel et avoir recueilli une légitimité électorale suffisante. S'agissant de l'enjeu nouveau des élections professionnelles, il convient de relever que, désormais, les salariés ne voteront plus seulement pour élire les délégués du personnel ou les représentants au comité d'entreprise. Leurs voix seront aussi nécessaires pour désigner le délégué syndical. En somme, chaque élection dans l'entreprise sera, en forçant le trait, également l'élection du délégué syndical.

• Conditions dérogatoires aux règles de désignation

Si la règle posée par le premier alinéa de l'article L. 2143-3 paraît relativement claire, il n'est pas possible d'en dire autant de celle issue du second alinéa introduit par la loi. Le texte dispose que, "s'il ne reste, dans l'entreprise ou l'établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au premier alinéa, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l'entreprise ou de l'établissement". Deux interprétations d'une telle disposition peuvent être retenues.

A première vue, on pourrait être tenté de penser que, dans toutes les hypothèses où un syndicat représentatif n'a vu aucun de ses candidats recueillir plus de 10 % des votes exprimés, l'organisation représentative pourrait, alors, désigner un candidat moins légitime ou, à défaut, un simple adhérent du syndicat n'ayant pas participé aux élections.

Résultant d'un amendement sénatorial, cette disposition viserait, pourtant, selon son auteur, à permettre à une organisation qui "ne puisse désigner un délégué syndical parce que, après le départ du délégué et avant les élections professionnelles suivantes, elle ne dispose plus de candidats ayant obtenu 10 % des suffrages", de pouvoir, néanmoins, désigner un délégué syndical parmi les simples adhérents de la section syndicale (5). L'interprétation de la volonté du législateur mènerait donc à penser que c'est une conception bien plus restrictive de ce deuxième alinéa qui doit être retenue. Mais le moins que l'on puisse dire, c'est que cette précision n'est pas d'une grande clarté.

• Délégué syndical supplémentaire, délégué syndical central et représentant syndical au comité d'entreprise

L'article 5 de la loi modifie, également, les règles de désignation des délégués syndicaux supplémentaires octroyés aux syndicats dans les entreprises de plus de cinq cents salariés par l'article L. 2143-4 du Code du travail (N° Lexbase : L3782IBP) et de désignation des délégués syndicaux centraux dans les entreprises de deux mille salariés comportant au moins deux établissements de cinquante salariés. La même condition de légitimité électorale leur est imposée, avec un taux identique requis de 10 % des suffrages exprimés.

Cette nouvelle condition n'est, en revanche, pas exigée pour les délégués du personnel désignés délégués syndicaux dans les entreprises de moins de cinquante salariés par application de l'article L. 2143-6 du Code du travail (N° Lexbase : L3785IBS). A première vue, cela peut paraître logique puisque le salarié élu a nécessairement été candidat et recueilli plus de 10 % des voix exprimées lors de l'élection. Cependant, le texte ne prend pas en compte que ce délégué du personnel peut avoir été élu sur une liste sans étiquette syndicale, si bien que la légitimité électorale que l'on souhaite conférer à tous les niveaux au syndicat ne serait pas, ici, totalement vérifiée, les salariés ayant pu porter leur vote sur la tête du salarié candidat et non sur son étiquette syndicale.

Enfin, le paragraphe VII de l'article 5 de la loi du 20 août 2008 modifie l'article L. 2324-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3724IBK), relatif à la désignation des représentants syndicaux au comité d'entreprise dans les entreprises de plus de trois cents salariés. Pour que cette désignation puisse intervenir, il n'est pas exigé que le salarié désigné ait recueilli un nombre suffisant de suffrages exprimés aux dernières élections, mais le texte impose, néanmoins, une condition nouvelle, puisque seuls les syndicats ayant obtenu des élus issus de leurs listes au comité d'entreprise seront habilités à procéder à cette désignation. Cette disposition crée un hiatus entre les entreprises selon que leur effectif comporte plus ou moins de trois cents salariés. En effet, par application de l'article L. 2143-22 du code (N° Lexbase : L2216H9X), les délégués syndicaux sont, de droit, représentants syndicaux au comité d'entreprise. Seuls les salariés remplissant les nouvelles conditions de suffrages exprimés pourront donc être représentants au comité. En revanche, dans les entreprises de plus de trois cents salariés, seule la présence de l'organisation syndicale parmi les membres élus suffira à la désignation du représentant syndical. Les syndicats devraient donc logiquement avoir plus de poids dans les comités des grandes entreprises que dans les comités des plus petites. Cette observation, même si elle ne manque pas de reposer sur une certaine logique, ne va pas sans impliquer quelque contradiction avec l'objectif, souvent répété, d'améliorer le dialogue social dans les petites entreprises.

• La cessation par caducité du mandat de délégué syndical

Le paragraphe VI de l'article 5 de la loi du 20 août 2008 pose, quant à lui, de nouvelles règles relatives à l'extinction du mandat de délégué syndical. Jusqu'alors, le mandat ne pouvait prendre fin que si le représentant renonçait à celui-ci, si l'organisation syndicale le révoquait ou, selon certaines conditions, si les conditions d'effectif dans l'entreprise n'étaient plus réunies. Or, la loi insère un nouvel alinéa premier à l'article L. 2143-11 du Code du travail (N° Lexbase : L3750IBI), lequel prévoit que "le mandat de délégué syndical prend fin lorsque l'ensemble des conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 2143-3 et à l'article L. 2143-6 cessent d'être réunies". L'article 13 de la loi, relatif aux dispositions transitoires, précise que ces dispositions ne seront applicables qu'à compter des prochaines échéances électorales dans chaque entreprise. Les délégués syndicaux conservent jusque-là leurs mandats, quand bien même leur organisation syndicale aurait eu aux dernières élections une faible audience.

Autrement dit, le mandat de délégué syndical est remis en jeu à chaque élection du personnel dans l'entreprise. Si le délégué en fonction ne se présente pas aux élections professionnelles ou s'il n'obtient pas les 10 % des suffrages exprimés requis, son mandat prendra automatiquement fin. Il s'agit là d'une sorte de caducité, la disparition du mandat étant le résultat d'une disparition de l'une de ses conditions d'existence.

• Bilan : démocratisation et cumul des mandats

Si l'on perçoit bien l'exigence démocratique qui irrigue l'ensemble de ces dispositions, il convient de remarquer que l'article 5 de la loi aura, également, pour conséquences d'accentuer le cumul des mandats dans l'entreprise. S'il s'agit, à n'en pas douter, de la prise en considération d'une tendance déjà marquée dans les entreprises, les représentants étant déjà souvent titulaires de plusieurs casquettes, l'institutionnalisation de cette pratique montre une volonté plus ou moins implicite de rationalisation des institutions représentatives du personnel et prend acte de la confusion des pouvoirs déjà manifeste des différents représentants du personnel dans l'entreprise (6).

II - Une nouvelle IRP dans l'entreprise : le représentant de la section syndicale

• Revitalisation de la section syndicale

L'article 6 de la loi du 20 août 2008 a, d'abord, pour objet de modifier le régime juridique des sections syndicales dans l'entreprise et, ainsi, de revitaliser cette institution dans l'entreprise (7).

La constitution d'une section syndicale était, jusqu'ici, réservée aux seuls syndicats représentatifs dans l'entreprise. Ce n'est, désormais, plus le cas, puisque le nouvel article L. 2142-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3761IBW) dispose que, à côté des organisations représentatives dans l'entreprise, sont, également, habilitées à constituer une section "chaque syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel", mais, également, "chaque organisation syndicale qui satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance et est légalement constituée depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise concernée". Les droits de ces différentes sections syndicales sont quasiment identiques, si l'on excepte le bénéfice d'un local individuel dans les entreprises de plus de mille salariés qui sera réservé, en raison d'une modification de l'article L. 2142-8, alinéa 2 (N° Lexbase : L3775IBG), aux syndicats représentatifs (8).

Quoique cette question n'ait, à notre connaissance, jamais véritablement fait débat, le législateur impose, également, pour la constitution d'une section syndicale, que le syndicat dispose de "plusieurs adhérents dans l'entreprise ou dans l'établissement".

• Le représentant de la section syndicale

Mais la principale innovation de l'article 6 réside, certainement, dans la création d'une nouvelle section 2, dans le chapitre relatif à la section syndicale, intitulée "Représentant de la section syndicale". Cette section, qui comporte quatre articles (9), institue la possibilité, dans les entreprises de plus de cinquante salariés, pour les syndicats qui ne sont pas représentatifs, de "désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l'entreprise ou de l'établissement". La désignation de ce représentant doit répondre aux conditions de fond et de forme habituellement imposées à la désignation du délégué syndical -âge, ancienneté, publicité, etc.-, de contestation de la désignation et d'extinction du mandat, à l'exception bien entendu des nouvelles conditions relatives à la légitimité électorale (10).

Ses pouvoirs sont relativement vastes puisque le deuxième alinéa du nouvel article L. 2142-1-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3765IB3) lui permet de bénéficier de prérogatives identiques à celles octroyées au délégué syndical, à l'exception de la possibilité de négocier des accords collectifs. Le représentant perd son mandat si, lors des premières élections professionnelles suivant sa désignation, le syndicat l'ayant désigné n'obtient pas la représentativité dans l'entreprise au regard des nouveaux critères fixés par les articles 1 et 2 de la loi du 20 août 2008. Le salarié ayant perdu ce mandat ne peut être à nouveau désigné comme représentant de la section syndicale avant une échéance de six mois précédant les prochaines échéances électorales, ce qui ne semble, d'ailleurs, pas s'opposer à ce qu'un autre membre de la section syndicale puisse être désigné immédiatement après le résultat des élections.

Autre point d'importance, ce représentant bénéficie de la protection prévue par le livre IV de la deuxième partie du Code du travail habituellement accordée aux délégués syndicaux. Dès lors, il s'agit là d'un nouveau salarié dit "protégé" dont, notamment, le licenciement sera subordonné à la procédure administrative habituelle. Il dispose, en outre, d'un crédit d'heures pour assumer ses fonctions, crédit fixé à un minimum de quatre heures par mois, le nombre de ces heures de délégation pouvant être augmenté par voie conventionnelle.

Enfin, les dispositions relatives à la désignation d'un délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés sont étendues au représentant de la section syndicale. Autrement dit, la section syndicale d'un syndicat non représentatif pourra désigner un délégué du personnel comme représentant de la section syndicale.

• Le mandatement du représentant de la section syndicale en vue de la négociation d'un accord collectif

Outre ce nouveau mandat de représentant de la section syndicale, le texte prévoit, également, une nouvelle hypothèse dérogatoire de mandatement d'un salarié de l'entreprise en vue d'une négociation collective.

Ainsi, le représentant d'une section syndicale "désigné par une organisation syndicale de salariés affiliée à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel" pourra parfois être mandaté afin de mener une négociation collective. Cette désignation est, cependant, très encadrée puisqu'elle ne peut intervenir que dans les entreprises n'étant pas soumises à des accords prévoyant la possibilité de mandater un salarié dans l'entreprise et seulement en cas de carence aux élections professionnelles dans l'entreprise n'ayant pas permis, par ricochet, la désignation d'un délégué syndical, Curieusement, ces dispositions n'ont pas été insérées à la suite des articles L. 2232-12 et suivants (N° Lexbase : L3770IBA) prévoyant les possibilités de négociation avec d'autres acteurs que le délégué syndical, mais dans le chapitre relatif aux délégués syndicaux, ce qui en dit d'ailleurs très long sur le cousinage entre le délégué syndical et le représentant de la section syndicale (11).

• Bilan : un "sous" délégué syndical ou une opportunité pour les syndicats non représentatifs ?

Le sentiment laissé par ces dispositions est ambigu. D'un côté, certains estimeront qu'il ne s'agit là que de créer un "sous" délégué syndical dépourvu du principal pouvoir intéressant les syndicats, celui de la négociation. Mais, d'un autre côté, on pourra, également, estimer qu'il s'agit d'une véritable avancée pour les syndicats non représentatifs dans l'entreprise, à la fois parce qu'ils ne bénéficiaient, jusque-là, d'aucune véritable représentation dans l'unité de production, mais, aussi, parce que cela devrait leur permettre d'obtenir une certaine "visibilité" auprès des salariés de l'entreprise et, ainsi, faciliter leur tâche en vue de l'obtention du sésame de la représentativité.

En réalité, l'appréciation dépend probablement du point de vue selon lequel on se place. Pour les petits syndicats n'ayant que rarement bénéficié de la représentativité prouvée dans l'ancien système, il s'agit d'une incontestable avancée. Cela devrait probablement permettre de voir émerger, au sein des entreprises, de nouveaux courants syndicaux ou de voir se développer d'autres qui n'étaient encore qu'au stade embryonnaire.

En revanche, pour les syndicats qui parvenaient fréquemment à réunir les critères anciens de la représentativité prouvée ou, pis encore, pour ceux qui bénéficiaient d'une représentativité présumée dans l'entreprise et qui auront désormais de sérieuses difficultés à remplir les nouveaux critères, le coup sera probablement bien plus rude. Pour eux, cette institution constituera une sorte d'ersatz de délégué syndical dont la limitation des pouvoirs sera certainement bien frustrante.

III - Renforcement du statut protecteur des salariés titulaires d'un mandat syndical dans l'entreprise

L'article 7 de la loi du 20 août 2008 introduit, enfin, de nouvelles dispositions destinées à protéger les responsables syndicaux dans l'exercice de leurs fonctions.

L'article L. 2141-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3769IB9), relatif à l'interdiction de toute discrimination syndicale, est complété par un nouvel alinéa qui dispose qu'"un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle". Ce texte semble faire l'obligation aux partenaires sociaux de négocier sur la manière de prendre en considération la valeur ajoutée que peut constituer pour l'expérience professionnelle d'un salarié d'avoir exercé un mandat syndical. Cette question fait, d'ailleurs, l'objet d'une négociation obligatoire dans le cadre de la négociation triennale sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences prévues aux articles L. 2242-15 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L2393H9I).

Si l'intention est bonne, il conviendra, néanmoins, d'analyser les dispositions des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences conclus à l'avenir pour déterminer si une véritable amélioration des parcours de carrière des représentants syndicaux peut se profiler.

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(1) Sur cette question, v. G. Borenfreund, Propos sur la représentativité syndicale, Dr. soc., 1988, p. 476 ; F. Petit, Qu'est-ce qu'une institution représentative du personnel ?, Dr. soc., 2002, p. 1073.
(2) Sur cette question, v. J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 23ème éd., p. 714.
(3) Le législateur ajuste, également, le niveau de représentativité requis par l'organisation syndicale pour désigner le délégué supplémentaire pour les entreprises de plus de cinq cents salariés (C. trav., art. L. 2143-4 N° Lexbase : L3782IBP), le délégué central d'entreprise (C. trav., art. L. 2143-5 N° Lexbase : L3732IBT) et le délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical (C. trav., art. L. 2143-6 N° Lexbase : L3785IBS).
(4) Cass. soc., 18 juillet 2000, n° 98-42.625, Société ALG (N° Lexbase : A9179AG3), TPS, 2000, comm. 390.
(5) V. les discussions sur l'article 4, devenu l'article 5 de la loi, dans les travaux parlementaires publiés sur le site du Sénat.
(6) V. G. Lyon-Caen, A la recherche des concepts de base du livre IV du Code du travail, in Mélanges en l'honneur de J.- M. Verdier, Dalloz, 2001, p. 81.
(7) V. G. Couturier, Que reste-t-il de la section syndicale d'entreprise ?, in Mélanges en l'honneur de J.- M. Verdier, Dalloz, 2001, p. 25.
(8) Cette nouvelle règle pose, néanmoins, le problème de la mise à disposition d'un local pour les sections de syndicats non représentatifs. En effet, celles-ci disposent d'un local commun à l'ensemble des sections syndicales, représentatives ou non, dans les entreprises dont l'effectif varie entre 200 et 1 000 salariés. En revanche, rien n'est prévu au-delà de 1 000 salariés. L'articulation des deux premiers alinéas (l'entreprise de plus de 1 000 salariés étant une entreprise de plus de 200...) devrait, cependant, permettre de conserver le principe d'un local commun pour les sections syndicales de syndicats non-représentatifs.
(9) Dont on ne pourra que déplorer la numérotation à plusieurs tirets à laquelle la recodification était pourtant destinée à ne plus recourir...
(10) J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, préc., pp. 752 et s..
(11) Et qui, là encore, n'est guère cohérent avec l'effort de rationalisation du plan du code issu de la recodification...

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