[Textes] Retraite anticipée pour pénibilité : beaucoup de bruit pour (presque) rien ?

La pénibilité du travail a réellement accédé au rang d'objet juridique à l'occasion de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites (loi n° 2003-775 N° Lexbase : L9595CAM). Pour autant, le législateur de l'époque s'était montré prudent (1), invitant les partenaires sociaux à engager une négociation interprofessionnelle sur la définition et la prise en compte de la pénibilité. On sait que, malgré plusieurs années de discussion, cette négociation n'a pu aboutir sur la double question des mécanismes de compensation et de leur financement. La question a resurgi récemment à l'occasion de la dernière réforme des retraites (loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 N° Lexbase : L3048IN9). Elle a même connu le "devant de la scène", le dispositif de la retraite anticipée pour pénibilité étant, à tort ou à raison, présenté comme une concession arrachée au législateur en contrepartie du recul des bornes d'âges de liquidation des pensions. Quelques textes réglementaires d'application plus tard (décrets et arrêté du 30 mars 2011 (2)), l'ampleur de la concession laisse perplexe. Deux cadres de compensation sont institués dont la mobilisation dépend du taux d'incapacité permanente partielle (IPP) du demandeur (3). Il ressort l'impression qu'est reproduit le schéma des voies de reconnaissance des maladies professionnelles, avec une voie "royale" emportant une compensation de la pénibilité quasiment de plein droit (II) et une voie complémentaire dont la mise en oeuvre est complexe (III)... et d'autant plus complexe qu'a été privilégiée une logique individuelle. Le basculement d'une procédure à l'autre dépendra du taux d'IPP dont la détermination va désormais emporter un enjeu supplémentaire pour les assurés. Mais, au-delà des aspects purement techniques et procéduraux, ce sont les choix sous-tendant le mécanisme de compensation qui suscitent le débat car, à l'évidence, ils s'avèrent limitatifs (I). I - Les limites

Il est traditionnel de traiter des limites d'un dispositif après en avoir fait la description. Une fois n'est pas coutume, c'est la démarche inverse qui sera ici adoptée. En effet, au regard des attentes qui existent sur le thème de la pénibilité et de la plasticité de la notion, il semble nécessaire de ne pas créer d'espoirs inconsidérés. Il ne faut pas se méprendre sur la portée du dispositif.

A - Le contexte d'adoption et la nature de la compensation

La première limite du dispositif tient au contexte de son adoption. Le volet "pénibilité" de la loi portant réforme des retraites est une concession destinée à faire mieux accepter le recul des limites d'âge pour faire valoir ses droits à pension (4). Le mécanisme de compensation institué a par conséquent pour seul effet de permettre à des salariés de solliciter une retraite anticipée. Ainsi, la liquidation à 60 ans est maintenue pour les salariés justifiant d'un taux minimum d'incapacité permanente (v. infra). En d'autres termes, avec ces textes, la reconnaissance de l'exposition à des facteurs de pénibilité ne produit des effets qu'au moment de la retraite et uniquement dans le champ du droit de la Sécurité sociale. Sous réserve de remplir les conditions que les décrets viennent de préciser, l'assuré pourra prétendre à une pension de retraite à taux plein à 60 ans, indépendamment de la durée d'assurance dont il justifie.

B - Une logique discutable et restrictive

L'apport du texte en matière de compensation de la pénibilité devrait s'avérer réduit, voire fort réduit. Le dispositif repose sur un parti-pris discutable puisque l'exposition durable à des facteurs de pénibilité ne permet pas en elle-même de déclencher le bénéfice de la compensation (5).

Il a ainsi été décidé de ne prendre en considération que des situations de pénibilité ayant emporté des conséquences visibles sur l'état de santé du salarié (lésions avérées) et ce, avant l'âge de 60 ans. Par conséquent, se trouvent ignorées de jure les situations de pénibilité dont les manifestations interviennent après la retraite. Par ailleurs, sont également oubliées les situations de pénibilité dont les effets n'ont pas de visibilité "pathogène" mais peuvent contribuer à diminuer l'espérance de vie ou affectent, parfois très substantiellement, les conditions de vie.

De surcroît, le bénéfice de la compensation suppose que les effets pathogènes de la pénibilité puissent être rattachés à un risque professionnel au sens du droit de la sécurité sociale (risque AT-MP) (6), ce qui constitue en soi une difficulté en raison de la complexité de certaines voies de reconnaissance des maladies professionnelles et du phénomène de sous-déclaration. Pour rependre les termes d'un auteur, "l'on voit ici que la reconnaissance de la pénibilité ouvrant droit à compensation est entièrement rivée à l'existence d'un dommage certain et déjà éprouvé par le salarié, puisque celui-ci doit avoir été victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle résultant donc d'un risque professionnel" (7). Qui plus est, ce dommage doit se traduire par une situation d'incapacité permanente de travail (8). Le moins que l'on puisse dire, c'est que l'avancée est loin d'être aussi spectaculaire qu'annoncée

C - Des conditions de mise en oeuvre sélectives

La rigueur des conditions posées par les décrets d'application devrait éteindre les derniers espoirs que l'adoption du principe de la compensation "retraite" avait pu susciter lors des débats sur la réforme des retraites à l'automne 2010. Les textes réglementaires étaient très attendus puisqu'ils leur revenaient de fixer les taux d'IPP. La demande de retraite anticipée pour pénibilité peut être sollicitée par des assurés ayant un taux d'IPP d'au moins 10 %, sachant qu'entre 10 et 20 %, les conditions à remplir sont beaucoup plus draconiennes que lorsque l'on justifie d'un taux d'au moins 20 % (v. infra).

Les statistiques de la branche AT-MP permettent de prendre la mesure de l'effet de seuil induit par les taux retenus (9). Pour la dernière année connue (2009), les données fournies sont "éloquentes" pour la question qui nous intéresse : le taux moyen d'incapacité permanente pour les accidents du travail est de 10,3 % ; en matière de maladies professionnelles, le taux moyen d'IPP est de 15,4 % (10). Il convient d'ajouter que 83 % des maladies reconnues sont des TMS pour lesquels le taux d'IPP est en moyenne plus faible (mais non précisé par le document).

II - La retraite anticipée pour pénibilité présumée

En application de l'article L. 351-1-4-I du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3106IND), une retraite anticipée peut être sollicitée par les assurés justifiant d'un taux d'IPP d'au moins 20 % (11) mais dans des conditions qui diffèrent selon que l'IPP fait suite à une maladie professionnelle ou un accident du travail.

A - IPP d'au moins 20 % consécutive à une maladie professionnelle

Dans cette hypothèse, qui est l'hypothèse de principe, nul n'est besoin de faire état d'une exposition durable à des facteurs de risques contrairement à la situation des demandeurs dont le taux d'IPP est compris entre 10 et 20 % (v. infra). Au plan procédural, le dossier à constituer ne présente a priori pas de difficulté particulière. Il doit contenir, d'une part, la décision de notification de la rente et, d'autre part, celle de la date de consolidation. La demande est faite auprès de la caisse de retraite qui rendra une décision de prise en charge. La liquidation de la retraite peut alors intervenir au taux plein et ce même si l'assuré ne justifie pas de la durée requise d'assurance (CSS, art. L. 351-1-4-II).

On se situe ici le coeur du dispositif institué, là où le demandeur dispose d'un véritable droit à retraite anticipée pour pénibilité. Pour autant, le nombre effectif de bénéficiaires ne devrait pas nécessairement être important en raison de l'effet de seuil du taux de 20 % mais aussi eu égard à la complexité de certaines voies de reconnaissance des maladies professionnelles et à l'existence d'un phénomène de sous-déclaration.

B - IPP d'au moins 20 % consécutive à un accident du travail

La situation de l'assuré est plus complexe lorsque le taux d'IPP d'au moins 20 % est consécutif à un accident du travail. Dans cette hypothèse -qui devrait a priori être nettement moins fréquente que la précédente-, la loi exige que l'accident ait entraîné des lésions identiques à celles indemnisées au titre d'une maladie professionnelle (12). L'arrêté du 30 mars 2011 fixe à cet effet la liste de référence de ces "lésions identiques". Il énumère plusieurs catégories de lésions (13) et, pour chacune d'entre elles, sont précisées les pathologies retenues. Cette condition supplémentaire pour les victimes d'accident du travail suscite des interrogations puisque les lésions dont il s'agit sont celles qui ont été identifiées pour la construction des tableaux de maladies professionnelles ; or, cette identification repose sur l'analyse des conséquences qu'emporte l'exposition, souvent durable, à un risque dans le cadre de l'exercice d'une activité professionnelle. La pertinence de la condition fait donc débat ; elle vise sans doute à éviter qu'un accident sans aucun lien avec des facteurs de pénibilité mais emportant une IPP d'au moins 20 % puisse permettre de bénéficier de la retraite anticipée pour pénibilité. On doit noter que, dans cette hypothèse, l'article R. 351-37 (N° Lexbase : L5268DYR) précise que le silence gardé pendant plus de quatre mois par la caisse vaut décision de rejet.

III - La retraite anticipée pour pénibilité prouvée

La possibilité d'une retraite anticipée pour pénibilité est ouverte pour les salariés faisant l'objet d'un taux d'IPP compris entre 10 et 20 %. Mais l'ouverture est pour le moins étroite au regard tant des conditions de fond que de mise en oeuvre posées par les décrets d'application.

A - Conditions de fond

Dans ce second cadre, la condition relative au taux d'IPP ne suffit pas à faire jouer la compensation. Ce taux ne constitue en réalité qu'une porte d'entrée. S'y ajoutent plusieurs autres conditions qui sont de véritables exigences pour l'assuré.

Une durée minimale d'exposition que le décret n° 2011-353 a fixé à 17 ans (CSS, art. D. 351-1-10-II N° Lexbase : L9038IPG) ! L'exigence est élevée. Sa réalisation supposera le plus souvent que le salarié se soit stabilisé dans un même secteur d'activité l'ayant exposé durablement à certains facteurs de risques. Dès lors, on peut regretter qu'une logique collective déclinée par secteur professionnel n'ait pas été privilégiée.

Une exposition à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels visés à l'article L. 4121-3-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3099IN4). Au terme du décret n° 2011-354 (14), ces facteurs de risques relèvent de trois catégories :

- des contraintes physiques marquées (manutentions manuelles de charges (15), postures pénibles définies comme positions forcées des articulations, certaines vibrations mécaniques (16)) ;

- un environnement physique agressif (agents chimiques dangereux (17), activités exercées en milieu hyperbare, exposition à des températures extrêmes ou au bruit (18)) ;

- certains rythmes de travail (travail de nuit, travail en équipes successives alternantes, travail répétitif caractérisé par la répétition d'un même geste, à une cadence contrainte, imposée ou non par le déplacement automatique d'une pièce ou par la rémunération à la pièce, avec un temps de cycle défini).

La liste est limitative. Sans surprise, en sont exclus les facteurs de risques psychosociaux, spécialement le risque "stress" (19). Pour l'heure, un environnement psychologiquement agressif n'est pas un facteur de risque professionnel au sens des textes relatifs à la retraite anticipée pour pénibilité. Plus surprenant, les risques d'exposition aux rayonnements, notamment aux rayonnements ionisants, ne figurent pas non plus dans la liste ; on peut raisonnablement penser qu'il s'agit là d'un oubli que le pouvoir réglementaire ne tardera pas à réparer.

La liste est également "verrouillée" par le renvoi aux définitions, normes et mesures du droit du travail. Par exemple, le travail exercé de nuit n'est un facteur de risque professionnel (et donc de pénibilité) que si le salarié entre dans la catégorie des travailleurs de nuit au sens des articles L. 3122-29 à L. 3122-31 du Code du travail (N° Lexbase : L0385H97) ; l'exposition au bruit ne peut être retenue qu'en référence aux valeurs limites réglementairement fixées, etc. Ainsi, est recherchée une forme d'objectivation qui devrait éviter des discussions byzantines et, dans la plupart des cas, rendre plus aisée la constatation de l'exposition à des facteurs de risques professionnels. Mais, on doit regretter que les situations à la périphérie des normes et mesures retenues n'ouvrent aucune perspective de reconnaissance alors même que les conditions d'exercice du travail (par exemple, ambiance acoustique) ont pu, pour certains salariés, être un facteur d'aggravation de leurs problèmes de santé.

Un lien de causalité directe entre l'incapacité permanente dont est atteint le salarié et l'exposition à ces facteurs de risques professionnels. Le caractère restrictif du dispositif apparaît ici nettement. L'assuré ne bénéficie d'aucune présomption de causalité. De surcroît, cette condition devrait conduire à ne faire droit qu'aux situations où l'exposition à des facteurs de pénibilité a été l'élément déclencheur des problèmes de santé du salarié et non simplement un élément aggravant.

B - Conditions de mise en oeuvre

Charge de la preuve. Il appartient à l'assuré d'apporter "des modes de preuve". Autrement dit, le salarié supporte la charge probatoire. Il ne bénéficie d'aucune présomption.

L'objet de la preuve est double : d'une part, la durée d'exposition à certaines facteurs de risques professionnels ; d'autre part, le lien de causalité entre son IPP et cette exposition. Pour parvenir à établir ces éléments, l'article D. 351-1-12 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9040IPI) -issu du décret n° 2011-353- précise que "les justifications apportés par l'assuré [...] [reposent] sur tout document à caractère individuel remis à celui-ci dans le cadre de son activité professionnelle (20) et attestant de cette activité". Et le texte de citer, de façon non exhaustive comme en atteste l'adverbe notamment précédant l'énumération, des documents administratifs tels que des bulletins de paie ou des contrats de travail mais également des documents plus techniques, spécialement la fiche d'exposition à des facteurs de pénibilité à établir par l'employeur en application de l'article L. 4121-3-1 du Code du travail (21). Enjeu de la démarche de prévention, la traçabilité des expositions devient aussi un enjeu individuel pour le salarié. Nul doute qu'au-delà de la fiche d'exposition dont la tenue et l'actualisation relèvent des prérogatives de l'employeur, c'est le dossier médical en santé au travail établi par le médecin du travail qui constituera la clé de voûte de la démarche initiée par l'assuré (22).

Procédure. Le nouveau dispositif repose sur l'avis d'une commission ad hoc, avis qui s'imposera à l'organisme débiteur de la pension de retraite. En effet, cette commission doit valider les modes de preuve apportés par l'assuré et apprécier l'effectivité du lien de causalité entre l'incapacité permanente dont il est atteint et l'exposition durable à certains facteurs de risques professionnels (CSS, art. L. 351-1-4, dernier alinéa N° Lexbase : L1331IPY).

Il s'agit d'une commission dite pluridisciplinaire instituée auprès de chaque caisse de retraite (23). Elle comprend 5 membres (24) : le directeur de la caisse de retraite, le médecin-conseil régional, l'ingénieur-conseil chef du service de prévention des risques professionnels de la CARSAT, un professeur des universités-praticien hospitalier particulièrement qualifié en matière de pathologie professionnelle, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE). Si elle l'estime nécessaire, la commission peut recueillir l'avis du médecin inspecteur régional du travail (25). Au regard de la proximité de la composition de la commission "pénibilité" -tout du moins en ce qui concerne les autorités médicales présentes- et de celle du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles (CSS, art. D. 461-27 N° Lexbase : L9510IGC) et de la connexité de leurs compétences, on peut s'étonner que les dossiers de compensation de la pénibilité n'aient pas été confiés au CRRMP. Peut-être est-ce le signe d'une volonté de conférer davantage de pouvoir aux administratifs qu'aux médecins comme peut le suggérer la présence du directeur de la caisse et de la DIRRECTE ?

Le parallèle avec la procédure devant le CRRMP paraît devoir tourner court puisqu'ici, il appartient à l'assuré d'apporter les documents justificatifs. Aucune phase d'instruction ou d'enquête préalable n'est instituée et la commission "pénibilité" n'est destinataire d'aucun élément autre que ceux que le salarié lui soumet à l'appui de sa demande ; ainsi, la procédure ne prévoit pas le recueil de l'avis du médecin du travail de la ou des entreprises où l'assuré a été employé portant notamment sur la maladie et la réalité de l'exposition de celui-ci à un risque professionnel présent dans cette ou ces entreprises (26). Toutefois, on doit relever que l'assuré peut être entendu par la commission, à la demande de celle-ci ou de sa propre initiative, et se faire assister par une personne de son choix. L'avis de la commission s'impose à la caisse de retraite (CSS, art. L. 351-1-4), étant précisé que le silence gardé par cette dernière pendant plus de quatre mois vaut rejet de la demande de retraite anticipée.

---

(1) Y. Struillou, auteur d'un rapport sur "Pénibilité et retraite" (COR, avril 2003), a d'ailleurs pu écrire que la loi de 2003 contenait des "dispositions à faible teneur normative [adoptées] à l'issue d'un débat décevant". Y . Struillou, Pénibilité et réforme des retraites : en attendant Godot ?, RDT, 2004, p. 548.
(2) Décrets du 30 mars 2011, n° 2011-352 N° Lexbase : L9031IP8), n° 2011-353 (N° Lexbase : L9032IP9) et n° 2011-354 (N° Lexbase : L9033IPA) et arrêté du 30 mars 2011 (N° Lexbase : L9198IPD), publiés au Journal officiel du 31 mars 2011.
(3) Les textes réglementaires seront applicables aux demandes déposées pour des pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011, la demande pouvant être déposée avant cette date.
(4) Lors de la réforme précédente des retraites (loi "Fillon" de 2003), c'est le dispositif des carrières longues qui avait servi de "monnaie d'échange".
(5) Cela traduit la volonté de ne pas développer une approche collective de la pénibilité au travail... tout du moins dans le cadre du dispositif de compensation "retraite".
(6) D'où un financement assuré par la branche AT-MP prenant la forme d'une majoration spécifique de la cotisation patronale AT-MP afin de couvrir les dépenses supplémentaires engendrées par ces départs à la retraite anticipés (CSS, art. D. 242-6-4 N° Lexbase : L0881IPC).
(7) B. Lardy-Pélissier, La pénibilité : au-delà de l'immédiat et du quantifiable, RDT, 2011, p. 160.
(8) Certains médecins considèrent que le taux d'IPP n'est pas un bon indicateur pour mesurer la pénibilité. V. l'interview de A. Touranchet dans la Semaine Sociale Lamy n° 1459 du 20 septembre 2010, p. 5.
(9) V. les statistiques rendues publiques à l'occasion du vote de la LFSS pour 2011 (dans le cadre du programme de qualité et d'efficience de la branche AT-MP).
(10) Taux calculé sur la moitié de toutes les maladies professionnelles ayant donné lieu à arrêt de travail.
(11) Taux fixé par le décret n° 2011-353 (CSS, art. D. 351-1-9 N° Lexbase : L9037IPE). A noter que le taux peut être atteint par l'addition de plusieurs taux d'IPP sous réserve qu'un taux d'IPP au moins égal à 10 % ait été reconnu au titre d'une même maladie professionnelle ou d'un même accident du travail.
(12) L'identité des lésions sera appréciée par un médecin-conseil du service médical au vu notamment des conclusions médicales figurant sur la notification de rente.
(13) Lésions cardio-vasculaires, dermatologiques, digestives, neurologiques, psychiatriques, hématologiques, stomatologiques, ophtalmologiques, systémiques, ORL, lésions dues aux maladies infectieuses, lésions de l'appareil locomoteur, de l'appareil respiratoire, de l'appareil urinaire et génital masculin.
(14) C. trav., art. D. 4121-5 N° Lexbase : L9055IP3).
(15) Aux termes de l'article R. 4541-2 du Code du travail (N° Lexbase : L9121H9P), "on entend par manutention manuelle, toute opération de transport ou de soutien d'une charge, dont le levage, la pose, la poussée, la traction, le port ou le déplacement, qui exige l'effort physique d'un ou de plusieurs travailleurs".
(16) Il s'agit de celles mentionnées à l'article R. 4441-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0751IA3). De ce texte, il découle que l'on entend par vibration transmise aux mains et aux bras une vibration mécanique qui, lorsqu'elle est transmise aux mains et aux bras chez l'homme, entraîne des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, notamment des troubles vasculaires, des lésions ostéo-articulaires ou des troubles neurologiques ou musculaires. Quant à la vibration transmise à l'ensemble du corps, elle renvoie à une vibration mécanique qui, lorsqu'elle est transmise à l'ensemble du corps, entraîne des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, notamment des lombalgies et des microtraumatismes de la colonne vertébrale.
(17) Sont visés ceux mentionnées aux articles R. 4412-3 (N° Lexbase : L1528IAT) et R. 4412-60. (N° Lexbase : L1343IAY) du Code du travail, ce dernier texte évoquant les agents cancérogènes, mutagènes ou repro-toxiques.
(18) Dans les conditions mentionnées à l'article R. 4431-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0861IA7).
(19) Sans surprise puisque les partenaires sociaux en 2008 avaient exclu les risques psychosociaux du champ de la négociation et les parlementaires du champ de la discussion en 2010.
(20) A priori, des documents externes à l'entreprise ne pourraient être utilement produits (par exemple, une attestation émanant du médecin traitant de l'assuré).
(21) Ou tout document comportant des informations équivalentes.
(22) L'article L. 4324-2 du Code du travail, issu de la loi portant réforme des retraites, précise que le dossier médical retrace "les informations relatives à l'état de santé du travailleur, aux expositions auxquelles il a été soumis ainsi que les avis et propositions du médecin du travail [...]".
(23) Une par CARSAT pour le régime général.
(24) CSS, art. D. 351-1-11-II (N° Lexbase : L9039IPH).
(25) Ou, à défaut, d'un médecin du travail désigné par la DIRECCTE.
(26) En revanche, cet avis figure dans le dossier que la CPAM remet au CRRMP lors de sa saisine, dossier qui contient également un rapport circonstancié du ou des employeurs de la victime décrivant notamment chaque poste de travail détenu par celle-ci depuis son entrée dans l'entreprise et permettant d'apprécier les conditions d'exposition de la victime à un risque professionnel (CSS, art. D. 461-29 N° Lexbase : L9592ADM).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable