Réf. : Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives (N° Lexbase : L5099ISN)
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par Sébastien Tournaux, Professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane
le 29 Mars 2012
"La mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail. Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés à temps partiel".
I - Modulation du temps de travail et contrat de travail : les ferments de la réforme
Les lois "Aubry" du 13 juin 1998 (1) et du 19 janvier 2000 (2) ne se sont pas limitées, comme on le laisse parfois croire, à diminuer la durée légale hebdomadaire de travail de trente-neuf à trente-cinq heures. En autres mesures, ces lois instituaient pour la première fois des facultés de modulation et d'annualisation du temps de travail permettant de répartir le temps de travail des salariés sur une période supérieure à la semaine, c'est-à-dire concrètement sur le mois ou sur l'année.
Les dispositifs alors mis en place ont été sensiblement simplifiés par la loi du 20 août 2008 (3). En effet, l'article L. 3122-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3950IBW), issu de cette loi, prévoit qu'une répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et, au plus, égale à l'année, peut être mise en place par accord collectif d'entreprise ou d'établissement. A défaut de négociation décentralisée, une telle répartition peut également être instituée par accord de branche.
L'accord, quel que soit son niveau, doit comporter un certain nombre de stipulations destinées à encadrer cette nouvelle répartition des horaires. Ainsi, l'accord doit prévoir les conditions et délais de prévenance selon lesquels les changements d'horaires ou de durée du travail peuvent intervenir (4), les limites pour le décompte des heures supplémentaires, les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences, ainsi que des arrivées et des départs en cours de période et, enfin, lorsqu'il a vocation à s'appliquer aux salariés à temps partiel, les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.
La carence d'accord collectif de travail en la matière n'interdit pas pour autant de mettre en place une modulation du temps de travail. Il reste, en effet, possible, par application du dernier aliéna de l'article L. 3122-2 du Code du travail, d'instituer une telle organisation par application d'un décret qui détermine les modalités de mise en oeuvre de la nouvelle répartition (5). Ultime dérogation, la faculté d'introduire une répartition sur une période supérieure à la semaine est encore ouverte à l'employeur, par décision unilatérale, dans les entreprises fonctionnant en continu (6).
Aucune des dispositions légales qui viennent d'être évoquées ne s'intéressait à l'interaction entre les accords collectifs de travail prévoyant une répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et le contrat de travail lui-même.
On sait, en effet, que le temps de travail figure parmi les éléments constituant le socle contractuel de la relation de travail. Au même titre que la rémunération, que les qualifications professionnelles ou que la zone géographique de travail, la durée du travail du salarié fait partie des éléments du contrat de travail et ne peut donc, en principe, être modifiée sans l'accord de celui-ci. Cette affirmation mérite d'être nuancée, la Chambre sociale de la Cour de cassation faisant le départ entre la modification de la répartition des horaires de travail dans la semaine (7), laquelle relève du pouvoir de direction et peut donc être imposée au salarié (8) et la modification du volume horaire de travail, lequel ne peut être modifié unilatéralement (9).
En principe, les dispositions d'un accord collectif de travail s'imposent à l'employeur et au salarié, si bien qu'elles ne s'incorporent pas au contrat de travail et, par conséquent, n'y apportent aucune modification (10). L'évolution du tissu conventionnel applicable à l'entreprise ne se traduit donc pas par une modification du contrat de travail, y compris pour les éléments de la relation les plus intimement liés au contrat comme c'est le cas de la rémunération (11). Puisqu'en principe, la disposition collective ne modifie pas le contrat de travail, il peut parfois survenir un conflit entre les deux corps de règles, auquel cas l'article L. 2254-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2417H9E) (12) permettra de ne retenir que la disposition la plus favorable au salarié.
Malgré cette position très classique, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait adopté une position sensiblement différente lorsque le conflit survenait entre un contrat de travail et un accord collectif de travail instituant une répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine.
En effet, par un arrêt rendu le 28 septembre 2010 (13), la Chambre sociale jugeait par une motivation très générale que "l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié" (14). Accident jurisprudentiel lié à la spécificité des faits pour certains (15), tendance liée à la protection de la santé des salariés pour les autres (16), cette décision a cependant vivement marqué les esprits, à tel point qu'elle fut expressément avancée par les promoteurs de la loi comme prétexte à l'article 45 de la loi : il fallait contrer cette décision de la Chambre sociale (17).
Cette opposition entre le législateur et la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation allait se cristalliser dans une grande controverse syndicale et politique. Côté syndical, les grandes confédérations ont toutes exprimé leur désaccord, estimant qu'une partie des négociations en cours sur les accords compétitivité-emploi était amputée par des pouvoirs publics pressés de flexibiliser le temps de travail (18). Côté politique, l'opposition parlementaire à l'Assemblée nationale et la majorité sénatoriale ont tenté coûte que coûte d'empêcher l'adoption du texte, ce qui donna lieu à de nombreuses navettes parlementaires (19).
Le texte fut finalement voté et, malgré un recours devant le Conseil constitutionnel qui considéra que cet article ne constituait pas un cavalier parlementaire (20), fut promulgué pour devenir l'article 45 de la loi, inséré à l'article L. 3122-6 du Code du travail.
II - Modulation du temps de travail et contrat de travail : les effets de la réforme
Le nouvel article L. 3122-6 du Code du travail, dont la substance reprend une proposition faite par le rapport "Rouilleault" (21), prend place à la suite des textes du Code du travail relatifs à la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Le texte compte deux alinéas.
Le premier alinéa dispose que "la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail". On retrouve donc une formule très proche de celle adoptée par la loi "Aubry" II s'agissant de l'influence des accords de réduction du temps de travail sur le contrat de travail.
La conséquence directe de ce texte est que le salarié ne pourra pas s'opposer, au nom de son contrat de travail, à la mise en place d'une modulation conventionnelle. La mise en place d'une répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine ne constituant pas une modification du contrat de travail, l'employeur n'aura plus besoin d'obtenir l'assentiment individuel de chaque salarié pour appliquer le texte conventionnel. La jurisprudence de la Cour de cassation se trouve donc très nettement remise en cause.
On notera, encore, que le texte est strictement limité aux modulations mises en place par voie d'accord collectif de travail, sans qu'il soit d'ailleurs distingué entre accord d'entreprise, d'établissement ou de branche. Par conséquent, lorsqu'une modulation sera mise en place par l'effet des dispositions réglementaires comme le prévoit l'article L. 3122-2, dernier alinéa, du Code du travail, ou qu'il sera mis en place unilatéralement par l'employeur dans les entreprises fonctionnant en continu, comme le prévoit l'article L. 3122-3 du même code, la position de la chambre sociale devrait être confortée.
Si l'accord du salarié ne sera donc plus nécessaire pour lui imposer une modulation conventionnelle, encore faut-il que le contrat de travail soit demeuré taisant sur la question. Si des stipulations contractuelles claires et précises envisagent une répartition des horaires sur la semaine, ces clauses manifestement plus favorables au salarié que l'accord collectif de modulation s'imposeront sauf à ce que le salarié accepte une modification de son contrat. Dans le même esprit, des limitations de la modulation différentes de celles de l'accord collectif peuvent être prévues par le contrat auquel cas ce seront à nouveau les stipulations les plus favorables qui s'appliqueront.
On peut enfin noter que le texte nouveau sera forcément d'une application strictement limitée au temps de travail. En effet, même si rémunération et temps de travail sont aujourd'hui de plus en plus souvent déconnectés (22), il reste encore fréquent que des modifications apportées au temps de travail du salarié aient des incidences sur sa rémunération. Or, le texte ne concerne que la répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine. Si cette répartition a des conséquences sur la rémunération, comme cela était manifestement le cas dans l'affaire si décriée du 28 septembre 2010, rien ne s'opposera à ce que la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que le contrat de travail a été modifié, non pas sur le pan durée du travail, mais sur le pan rémunération.
Le second alinéa, très court, dispose pour sa part que "le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés à temps partiel". La précision est importante, même si elle pouvait dans une certaine mesure paraître superflue.
Si la précision est importante, c'est principalement parce que l'article L. 3122-2 du Code du travail prévoit clairement que la répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine peut s'appliquer aux salariés à temps partiel, auquel cas l'accord collectif doit prévoir "les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail" (23). A défaut de toute précision, la disposition nouvelle aurait donc dû s'appliquer aux contrats de travail à temps partiel.
Pour autant, une telle application aurait été en parfaite contradiction avec les dispositions légales relatives au temps partiel. Rappelons, en effet, que l'article L. 3123-14 du Code du travail (N° Lexbase : L3882IBE) impose que le contrat de travail à temps partiel comporte des stipulations déterminant "sauf pour [...] les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois" mais aussi "les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification". La répartition des horaires dans la semaine ou dans le mois est un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel qui, d'ailleurs, permet aux parties de prouver que l'engagement a été conclu à temps partiel quand un doute subsiste sur la qualification du contrat (24).
Par principe donc, la répartition des horaires est un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel si bien que l'exception prévue par l'alinéa 2 de l'article L. 3122-6 était indispensable pour éviter une difficulté d'interprétation. Pour les salariés à temps partiel, deux situations pourront désormais se produire : soit l'entreprise est déjà soumise à un accord collectif de modulation du temps de travail, auquel cas la conclusion d'un contrat de travail à temps partiel n'implique pas l'obligation d'y déterminer la répartition des horaires dans la semaine ou dans le mois ; soit un contrat de travail à temps partiel classique, prévoyant une répartition des horaires dans la semaine, préexistait à l'accord collectif auquel cas l'assentiment du salarié sera indispensable pour lui imposer une modulation de ses horaires de travail.
On peut d'abord remarquer que, si l'on fait exception de l'article 30 de la loi "Aubry" II qui, d'ailleurs, n'avait pas été codifié, c'est à notre connaissance la première fois que le Code du travail intègre des dispositions visant à déterminer que tel ou tel élément fait partie du socle du contrat de travail. La distinction était jusqu'ici demeurée essentiellement prétorienne, la Cour de cassation assurant la répartition entre les éléments relevant du contrat de travail et ceux relevant du pouvoir unilatéral de direction de l'employeur. La loi nouvelle s'inscrit dans une tendance engagée par les lois "Aubry" et visant à extraire progressivement les questions du temps de travail du contrat de travail pour les placer dans le giron de la négociation collective.
Si ce basculement des sources du temps de travail n'a rien de critiquable en soi, c'est à condition de tenir compte d'une autre tendance ayant elle aussi émergé par voie prétorienne. En effet, la Cour de cassation, relayant les décisions adoptées par la Cour de justice de l'Union européenne, par la Cour européenne des droits de l'Homme et même, dans une certaine mesure, du Comité européen des droits sociaux, fait de plus en plus fréquemment le lien entre les règles relatives au temps de travail et la protection de la santé des travailleurs.
Cette tendance peut être notamment illustrée par les décisions récentes rendues en matière de convention de forfait en jours d'une part, en matière de modification de la répartition des horaires de travail dans la semaine d'autre part.
S'agissant des conventions de forfait, la Chambre sociale a récemment rappelé que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, que les Etats membres de l'Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur et que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif "dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires" (25).
S'agissant de la modification des horaires de travail dans la semaine, la chambre sociale rappelait récemment qu'une telle modification relevait du pouvoir de direction de l'employeur et ne pouvait caractériser une modification du contrat de travail, "sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos", le droit au repos étant ici encore un avatar du droit du salarié à la protection de sa santé (26).
La confrontation de ces deux tendances incite à penser que, nonobstant le texte nouveau qui empêchera les salariés de résister à une nouvelle répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, d'autres considérations supérieures pourraient aboutir à paralyser une nouvelle répartition conventionnelle parce que, à n'en pas douter, selon les modalités adoptées par l'accord, une telle modulation peut ne pas être anodine pour les conditions de travail et de vie du salarié et, par voie de conséquence, pour sa santé et sa vie personnelle...
(1) Loi n° 98-461 du 13 juin 1998, d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail (N° Lexbase : L7982AIH).
(2) Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (N° Lexbase : L0988AH3).
(3) Loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ) et les obs. de S. Martin-Cuenot, Articles 20, 21 et 22 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : répartition des horaires de travail, congés payés et autres, Lexbase Hebdo n° 318 du 18 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1825BH3).
(4) Faute de délai conventionnel de prévenance, la loi impose un délai minimal de sept jours.
(5) C. trav., art. D. 3122-7-1 (N° Lexbase : L7279IB9) et s. du Code du travail.
(6) C. trav., art. L. 3122-3 (N° Lexbase : L3897IBX).
(7) Cass. soc., 22 février 2000, n° 97-44.339, publié (N° Lexbase : A3556AUA), JCP, ed. S., 2000, II, 10321, note D. Corrignan-Carsin.
(8) Sauf à ce que la modification imposée soit d'une trop grande importance ou qu'elle porte une atteinte excessive, par exemple quand le changement implique le passage à un horaire de nuit (Cass. soc., 22 mai 2001, n° 99-41.146, publié N° Lexbase : A4882ATY, Dr. soc., 2001, p. 766, obs. Ch. Radé), de travailler le dimanche (Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-43.223, FS-P+B N° Lexbase : A3341G4I, JSL, 2011, n° 298-5, obs. J.- Ph. Lhernould) ou, encore, de passer d'un horaire continu à un horaire discontinu (Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-30.033, FS-P+B N° Lexbase : A5252HZK).
(9) Cass. soc., 20 octobre 1998, n° 96-40.614, publié (N° Lexbase : A5602ACH), Dr. soc., 1998, p. 1045, obs. P. Waquet.
(10) Malgré cette règle de principe, le législateur a parfois jugé utile de préciser clairement qu'une disposition conventionnelle n'avait pas pour effet de modifier le contrat de travail. Tel fut le cas, notamment, de l'article 30 de la loi du 19 janvier 2000 qui prévoyait que la seule modification de la durée contractuelle du travail mise en oeuvre par ARTT ne constituait pas une modification du contrat de travail du salarié.
(11) V. par ex. Cass. soc., 27 juin 2000, n° 99-41.135, publié (N° Lexbase : A6700AHM), Dr. soc., 2000, p. 831, note Ch. Radé. Sur cette question, v. G. Borenfreund, L'articulation du contrat de travail et des normes collectives, Dr. ouvr., 1997, p. 514.
(12) Il ne paraît pas inutile de rappeler le contenu exact de ce texte tant il semblait prévoir déjà, de manière générale, la règle posée par l'article 45 de la loi du 22 mars 2012 : "lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables".
(13) V. déjà les prémices de cette solution dans une décision rendue en 2009, Cass. soc. 23 septembre 2009, n° 07-44.712, , FS-P+B (N° Lexbase : A3388EL3).
(14) Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 08-43.161, FS-P+B (N° Lexbase : A7542GAL) et les obs. de Ch. Radé, Modulation de la durée du travail et modification du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 412 du 14 octobre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2719BQR) ; RDT, 2010, p. 725, obs. F. Canut ; D., 2011 p. 219, note S. Frossard.
(15) V. Ch. Radé et S. Frossart, préc..
(16) V. F. Canut, préc..
(17) V. le Rapport n° 3787 de la Commission des lois de l'Assemblée nationale présenté par E. Blanc, art. 40.
(18) La presse s'est largement fait écho des réticences syndicales, v. par ex. Le Monde.fr, Accords compétitivité-emploi: la négociation prend l'eau, 21 mars 2012.
(19) Le texte fut adopté en troisième lecture de l'Assemblée nationale après deux rejets de la proposition de loi par le Sénat.
(20) Cons. const., 15 mars 2012, n° 2012-649 DC, Loi relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives (N° Lexbase : A7449IEM).
(21) " L'emploi au sortir de la récession... Renforcer l'accompagnement des transitions professionnelles", Rapport sous la direction d'H. Rouilleault, 19 novembre 2010 à propos duquel v. M. Kocher, Rapport Rouilleault sur l'emploi au sortir de la récession, RDT, 2011, p. 312.
(22) V. P. Lokiec, La déconnection du temps de travail et de la rémunération, Dr. ouvrier, mars 2012.
(23) L'applicabilité des accords de modulation du temps de travail aux temps partiels est d'ailleurs corroborée par la définition du travail à temps partiel établie par l'article L. 3123-1 du Code travail (N° Lexbase : L0404H9T) qui établit le temps partiel par référence aux durées légales hebdomadaire, légale ou annuelle de travail.
(24) Cass. soc., 25 février 2004, n° 01-46.394, FS-P+B (N° Lexbase : A3753DBM) et les obs. de S. Martin-Cuenot, Précisions en matière de preuve du contrat à temps partiel, Lexbase Hebdo n° 111 du 11 mars 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N0843ABT) ; Cass. soc., 15 septembre 2010, n° 09-40.473, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5847E9G)) et les obs. de M. Del Sol, La prévisibilité du rythme de travail, Lexbase Hebdo n° 411 du 7 octobre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2621BQ7).
(25) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5499HU9) et nos obs., Forfaits-jours : compromis à la française, Lexbase Hebdo n° 447 du 7 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N6810BSZ) ; v. également Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-19.807, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8942IBS) et nos obs., Conventions de forfait en jours : de l'importance du contenu des accords collectifs, Lexbase Hebdo n° 473 du 16 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0230BTP).
(26) Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-14.702, FS-P+B (N° Lexbase : A5255HZN) et les obs. de G. Auzero, La modification de la répartition des horaires de travail ne doit pas porter une atteinte excessive aux droits fondamentaux du salarié, Lexbase Hebdo n° 462 du 16 novembre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N8736BSD) ; D., 2012, p. 67, note P. Lokiec ; Dr. soc., 2012, p. 147, note E. Dockès ; RDT, 2012, p. 31 et nos obs..
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