Le Quotidien

► Doit être regardé comme présentant un caractère définitif un raccordement n'ayant pas vocation à prendre fin à un terme défini ou prévisible, quand bien même les bénéficiaires ne seraient présents que lors de séjours intermittents et de courte durée.

Rappel. Il résulte de l'article L. 111-12 du Code de l'urbanisme N° Lexbase : L2249KI7 que le maire peut, dans le cadre de ses pouvoirs de police spéciale destinés à assurer le respect des règles d'utilisation des sols, s'opposer au raccordement définitif au réseau d'électricité, d'eau, de gaz ou de téléphone des bâtiments, locaux ou installations qui, faute de disposer de l'autorisation d'urbanisme ou de l'agrément nécessaire, sont irrégulièrement construits ou transformés (voir, pour un usage plus limité de ce pouvoir, CE, 7 juillet 2004, n° 266478 N° Lexbase : A1397DD4). 

Principe. La circonstance que le raccordement demandé dans une telle hypothèse soit présenté comme provisoire ne fait pas obstacle à ce que le maire fasse usage des pouvoirs d'opposition qu'il tient de l'article L. 111-12 du Code de l'urbanisme dès lors qu'il estime qu'au vu des circonstances de l'espèce, ce raccordement doit être regardé comme présentant un caractère définitif.

Position CE. En tirant la solution précitée, la Haute juridiction précise que le maire est en droit de refuser le raccordement définitif au réseau d'électricité d'une résidence mobile constituant l'habitat permanent de gens du voyage, au sens de l'article 1^er de la loi n° 2000-614, du 5 juillet 2000, relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage N° Lexbase : L0716AID, ne disposant pas de l'autorisation à laquelle elle serait soumise en vertu de ces dispositions.

Faits. Deux personnes, qui avaient fait valoir qu'ils appartenaient à la communauté des gens du voyage et qu'ils avaient conservé leur mode de vie itinérant, avaient indiqué quitter régulièrement le terrain, appartenant à l’une d’entre elles, sur lequel ils avaient installé la caravane pour laquelle ils avaient demandé un raccordement provisoire au réseau électrique, voulant seulement y disposer d'un « ancrage territorial », en y revenant régulièrement pour des séjours n'excédant jamais trois mois consécutifs. 

Décision - censure CAA. Dès lors, en se fondant sur la durée limitée et l'intermittence de ces séjours pour en déduire que le raccordement demandé ne pouvait être regardé comme un raccordement définitif, alors qu'il résultait au contraire des éléments qu'elle avait relevés que ce raccordement était lié à une installation habituelle et récurrente, la cour administrative d'appel (CAA Paris, 1^ère ch., 21 octobre 2021, n° 20PA01262 N° Lexbase : A12107A3) a commis une erreur de droit.

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► En visant à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée, avec la disparition du devoir de secours, dans les conditions de vie respectives des époux et en prévoyant le versement d'une prestation compensatoire sous la forme d'un capital, l’article 270 du Code civil poursuit le but légitime à la fois de protection du conjoint dont la situation économique est la moins favorable au moment du divorce et de célérité dans le traitement des conséquences de celui-ci ;
les dispositions de cet article ménagent un juste équilibre entre le but poursuivi et la protection des biens du débiteur sur lequel elles ne font pas peser, par elles-mêmes, une charge spéciale et exorbitante.

Faits et procédure. Le divorce d’un couple a été prononcé par un jugement du 29 mai 2019. Par un arrêt du 8 décembre 2020 (CA Orléans, 8 décembre 2020, n° 19/02538) le juge a fixé à la charge de l’épouse le paiement d’une prestation compensatoire en capital, à hauteur de 50 000 euros.

En 2021, la Haute juridiction (Cass. civ. 1, 14 septembre 2021, n° 21-12.128, F-D N° Lexbase : A921444Z) refusait de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité de l’épouse, tendant à contester la validité des conditions d’octroi de la prestation compensatoire, particulièrement des dispositions de l’article 270 du Code civil N° Lexbase : L2837DZ4 (pour plus de détails, voir notre brève du 30 septembre 2021 N° Lexbase : N8887BYS).

La demanderesse considérait que ces dispositions constituaient une violation du droit de propriété, garanti par les articles 2 N° Lexbase : L1366A9H et 17 N° Lexbase : L1364A9E de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, et de la liberté de mettre fin aux liens du mariage garantie par les articles 2 et 4 N° Lexbase : L1368A9K de la même Déclaration.

Le présent arrêt connaît du pourvoi formé par l’épouse contre l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 8 décembre 2020, par lequel elle avance que la cour d’appel a violé l’article 1, § 1 du premier Protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH) N° Lexbase : L1625AZ9.

Pour rappel, cet article, intitulé « Protection de la propriété », dispose que « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes ».

Rejet. La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’épouse débitrice de la prestation compensatoire.

En effet, si elle admet que l'article 270 du Code civil, en ce qu'il prévoit la possibilité d'une condamnation pécuniaire de l'époux débiteur de la prestation compensatoire, est de nature à porter atteinte au droit de celui-ci au respect de ses biens, au sens autonome de l'article 1^er du premier Protocole additionnel à la CEDH, pour autant, elle considère qu’en visant à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée avec la disparition du devoir de secours, dans les conditions de vie respectives des époux et en prévoyant le versement d'une prestation compensatoire sous la forme d'un capital, ce texte poursuit le but légitime à la fois de protection du conjoint dont la situation économique est la moins favorable au moment du divorce et de célérité dans le traitement des conséquences de celui-ci.

Ainsi, rappelle la Haute juridiction, l'octroi d'une prestation compensatoire repose sur plusieurs critères objectifs, définis par le législateur et appréciés souverainement par le juge afin de tenir compte des circonstances de l'espèce, et ne peut être décidé qu'au terme d'un débat contradictoire, en fonction des éléments fournis par les parties.

C'est ainsi que, selon l'article 270, alinéa 2, du Code civil, l'existence d'une disparité dans les conditions de vie des époux à la date de la rupture s'apprécie au regard des ressources, charges et patrimoine de chacun des époux au moment du divorce, ainsi que de leur évolution dans un avenir prévisible. Cette disparité, ajoutent les magistrats, n'ouvre droit au bénéfice d'une prestation compensatoire au profit de l'époux qui la subit, que si elle résulte de la rupture du mariage, à l'exclusion de toute autre cause.

En revanche, comme le rappelle la Cour de cassation, aux termes de l’alinéa 3 de l’article 270 du Code civil, le juge peut refuser d'accorder une prestation compensatoire si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271 N° Lexbase : L3212INB, tels que l'âge des époux, leur situation au regard de l'emploi ou les choix professionnels opérés par eux, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.

Il en résulte que ces dispositions ménagent un juste équilibre entre le but poursuivi et la protection des biens du débiteur sur lequel elles ne font pas peser, par elles-mêmes, une charge spéciale et exorbitante.

La cour d’appel a donc pu condamner la débitrice au paiement d’un capital de 50 000 euros à titre de prestation compensatoire, sans violer l’article 1^er du Protocole additionnel à la CEDH.

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► Le juge peut souverainement déduire des éléments d’espèce que les époux avaient eu la volonté de fixer en France le centre habituel de leurs intérêts en y menant une vie sociale suffisamment stable, de sorte que leur résidence habituelle au sens de l’article 3, § 1, sous a), premier tiret du Règlement dit « Bruxelles II bis » se trouvait en France, et qu’il était compétent pour connaître de leur divorce.

Faits et procédure. Deux époux, de nationalité belge, se sont mariés en Belgique. La question de la compétence du juge s’est posée lorsque l’épouse a présenté une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales français.

Notion de résidence habituelle. La Cour de cassation rappelle qu’aux termes de l'article 3, § 1, sous a), premier tiret, du Règlement (CE) n° 2201/2003, du Conseil, du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit « Bruxelles II bis » N° Lexbase : L0159DYK, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux.

À  noter que le Règlement (UE) 2019/1111, du Conseil, du 25 juin 2019, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants, surnommé « Bruxelles II ter » N° Lexbase : L9432LQE, a remplacé le Règlement dit « Bruxelles II bis », et s’applique aux procédures engagées, aux actes authentiques formellement dressés ou enregistrés et aux transactions judiciaires approuvées ou conclues en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale à partir du 1^er août 2022. La même règle, sous les mêmes références, demeure.

La Haute juridiction s’appuie sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 25 novembre 2021, aff. C-289/20 N° Lexbase : A92757CI) pour définir cette notion de résidence habituelle, qui est caractérisée, en principe, par deux éléments :

• d'une part, la volonté de l'intéressé de fixer le centre habituel de ses intérêts dans un lieu déterminé ;
• d'autre part, une présence revêtant un degré suffisant de stabilité sur le territoire de l'État membre concerné, l'environnement d'un adulte étant de nature variée, composé d'un vaste spectre d'activités et d'intérêts, notamment professionnels, socioculturels, patrimoniaux ainsi que d'ordre privé et familial, diversifiés.

Caractérisation de la résidence. En l’espèce, la cour d'appel a relevé qu'après avoir vécu pendant longtemps à l'étranger en raison de l'activité professionnelle de l'époux, le couple, propriétaire d’une maison en Belgique occupée par sa fille aînée depuis 2013, et d'une villa en France, louée jusque fin 2017, était revenu en Europe en mai 2018, date à laquelle, tout en déclarant sa résidence principale dans sa maison belge, il avait fait déménager divers meubles de cette dernière à la villa française, pour s'y installer début juin 2018.

Elle a constaté que la villa, d'abord assurée en tant que résidence secondaire, était désormais assurée sans précision particulière et que le couple y avait entrepris divers travaux d'entretien et de réparation, en effectuant la quasi-totalité de ses dépenses courantes dans cette ville ou dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, où il avait développé un réseau relationnel et amical.

Par ailleurs, depuis leur installation, les époux résidaient essentiellement dans la villa française et ne rentraient que pour de courts séjours en Belgique, où ils avaient conservé des intérêts administratifs et financiers.

Dès lors, le juge a pu souverainement en déduire qu’à partir du mois de juin 2018, les époux avaient eu la volonté de fixer en France le centre habituel de leurs intérêts en y menant une vie sociale suffisamment stable. Leur résidence habituelle au sens de l’article 3 précité se trouvait donc en France.

Considérant qu’il n’y avait pas de doute raisonnable quant à l'interprétation du droit de l'Union européenne, la Haute juridiction a ainsi décidé de ne pas saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.

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► La seconde loi de finances rectificative pour 2022 a été publiée au Journal officiel du 2 décembre 2022.

Que retenir du texte ?

• le déficit public s'établirait à 5 %, contre 6,5 % en 2021 ;
• déficit budgétaire de 171 milliards d’euros ;
• répartition de la dotation de 120 000 000 euros instituée à l’article 12, de la loi du 16 août 2022, de finances rectificative pour 2022 au profit des départements au titre de la compensation de la revalorisation anticipée du montant forfaitaire du revenu de solidarité active (RSA) et du revenu de solidarité versé dans les départements d’outre-mer et à Saint-Pierre-et-Miquelon ;
• le partage de la taxe d’aménagement communale au bénéfice des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) était obligatoire depuis la loi de finances pour 2022 ; il ne s’agit plus que d’une possibilité et non d’une obligation ;
• autorisations d'engagement et des crédits de paiement supplémentaires s'élevant respectivement aux montants de 13 059 528 298 euros et de 12 891 005 071 euros ;
• l’attribution d’un chèque énergie exceptionnel au titre de l'année 2022 à certains ménages dont le revenu fiscal de référence est, compte tenu de la composition du ménage, inférieur à un plafond particulier qui sera fixé par décret.

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Mots-clés : ordonnance sur requête • droit de la presse • rétractation • contradictoire • référé à heure indiquée • référé d’heure à heure

L’ordonnance de rétractation que le tribunal judiciaire de Paris a rendue le 30 novembre 2022 dans l’affaire opposant Mediapart au maire de Saint-Étienne est l’occasion d’un tour d’horizon de différentes problématiques en matière d’ordonnance sur requête.

L’ordonnance sur requête du tribunal judiciaire de Paris enjoignant à Mediapart de ne pas publier tout ou partie d’un enregistrement du maire de Saint-Étienne, sur quelque support que ce soit, a fait grand bruit [1]. La demande de rétractation était attendue. Elle a maintenant eu lieu. L’ordonnance de rétraction rendue le 30 novembre 2022 par le tribunal judiciaire de Paris permet de faire le point sur plusieurs difficultés procédurales liées à la procédure sur requête.

Après avoir rapidement rappelé les faits de l’espèce (I), nous traiterons ces difficultés par ce qui nous semble être leur ordre d’importance, en commençant par la compatibilité de principe de la procédure sur requête avec le contentieux de la presse (II). Viendront ensuite les circonstances autorisant le recours à la procédure sur requête, en nous arrêtant sur la possibilité qu’un délai soit trop bref pour respecter le contradictoire (III). Puis, nous aborderons la question de l’incidence d’une éventuelle déloyauté du demandeur à la requête (IV). Nous continuerons en nous interrogeant sur les pouvoirs du juge saisi sur requête. En particulier, peut-il prendre des injonctions qui ne seraient pas limitées dans le temps ? (V) Enfin, nous conclurons sur deux points purement formels : la nature de la demande de rétractation et l’incidence des erreurs dans le visa des textes et dans la désignation de l’organe représentant une personne morale (VI).

Nous verrons que, si la rétractation nous semble logique en l’espèce, d’un point de vue procédural, la justification du tribunal sur certains points nous convainc modérément.

I. Les faits : l’affaire Perdriau contre Mediapart

Le 26 août 2022, Mediapart publiait un article intitulé « Sexe, chantage et vidéo : l’odieux complot ». Il accusait l’entourage du maire de Saint-Étienne, Gaël Perdriau, d’avoir piégé un de ses premiers adjoints et de le faire chanter grâce à une vidéo scabreuse [2]. D’autres articles suivront jusqu’au 12 septembre 2022.

À cette date, Mediapart publie un nouvel article intitulé « Sextape de Saint-Étienne : des enregistrements du maire prouvent un chantage mafieux » [3]. À nouveau, d’autres articles suivront.

Le 21 novembre 2022, Médiapart publie encore un nouvel article. Il est un peu différent des précédents puisqu’il s’intitule « Un magistrat ordonne la censure préalable d’une enquête de Mediapart » [4]. L’accroche est la suivante : « Saisi par l’avocat de Gaël Perdriau, le président du tribunal judiciaire de Paris a fait injonction à Mediapart de ne pas publier de nouvelles révélations sur les pratiques politiques du maire de Saint-Étienne, après celles du chantage à la sextape. Cette censure préalable, décidée sans débat contradictoire, est une attaque sans précédent contre la liberté de la presse. »

Il semble toutefois que l’interdiction ne soit pas aussi large que Mediapart le prétend et ne concerne que la publication de tout ou partie d’un enregistrement réalisé le 27 novembre 2017 dans le bureau de Gaël Perdriau à la mairie de Saint-Étienne.

En tout état de cause, l’annonce de cette décision a suscité une forte émotion, dans la presse mais aussi parmi la profession d’avocat. Pour preuve, le communiqué de l’Association des avocats praticiens du droit de la presse (AAPDP). Il dit : « en dehors de toute procédure contradictoire, c’est-à-dire en l’absence de Mediapart qui n’a pas pu faire valoir ses arguments, un magistrat du tribunal de Paris a interdit à ce journal en ligne, à titre préventif, de publier un nouvel article au sujet d’une affaire qui relève d’évidence d’un sujet d’intérêt général… Comment une telle décision, contraire à toutes les valeurs qui irradient le droit de la presse a-t-elle pu être rendue, en dehors de tout contradictoire alors qu’il existe pourtant des procédures urgentes (dites d’heure à heure) qui auraient permis à l’organe de presse concerné de se défendre ? » [5].
Une proposition de loi a même été déposée au Sénat pour inscrire la phrase suivante à l'article 5 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse : « Une publication ne peut être interdite qu’en
application d’une décision judiciaire rendue contradictoirement » [en ligne].

Ce n’est donc pas tant le fond qui heurte ici que la méthode, à savoir le recours à la procédure sur requête pour empêcher la publication d’un article de presse.

La demande de rétractation de l’ordonnance rendue était attendue et est rapidement intervenue. Elle a été introduite initialement par Mediapart à qui neuf intervenants volontaires se sont joints :

• des acteurs de la presse (Reporters sans frontières ; le Syndicat national des journalistes ; le Syndicat national des journalistes CGT ; le Syndicat CFDT-Journalistes ; la Fédération internationale des journalistes ; la Ligue des droits de l’homme ; l’Association confraternelle de la presse judiciaire) et les avocats spécialisés (l’AAPDP) ;
• le Procureur de la République.

L’ordonnance de rétractation rendue le 30 novembre 2022 montre que les demandeurs à la rétractation ont balayé large, soulevant pléthore d’arguments de procédure. Mais le juge a aussi apporté son écot au débat sur les conditions de mise en œuvre de la procédure sur requête, avec des positions qui interrogent parfois.

II. Premier problème : la compatibilité de principe entre procédure sur requête et droit de la presse

L’argument le plus radical pour appuyer la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête interdisant à Mediapart l’exploitation de l’enregistrement consistait à soutenir que le juge des requêtes, comme le juge des référés, n’aurait pas le pouvoir d’interdire, sans indication de durée, de manière générale et sans préciser les propos visés, une publication de presse. Selon Mediapart, il s’agissait là d’une restriction préalable à la publication, prohibée en matière de presse par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, 29 novembre 1991, Req. 13166/87, Sunday Times c. Royaume-Uni N° Lexbase : A6409AWB).

Le juge rejette cet argument aux motifs que l’article 845 du Code de procédure civile N° Lexbase : L9340LT4 régissant les pouvoirs du président du tribunal judiciaire en matière de procédure sur requête n’exclut pas ce mode de saisine lorsque la demande est dirigée à l’encontre d’un organe de presse. Il note en outre qu’une telle exclusion ne résulte d’aucun texte spécifique telle la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse N° Lexbase : L7589AIW.

L’argument de Mediapart était effectivement sans doute trop radical.

D’abord, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme qui était citée reconnaissait précisément la possibilité d’une censure préalable, posant que l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme, protégeant la liberté d’expression, n’interdit pas en lui-même toute restriction préalable à la publication (point 51.) [6]. Ensuite, la Cour de cassation reconnaît aussi la compatibilité de principe entre la loi de 1881 et les procédures d’urgence, même dans le cas où l’action est exercée préalablement à toute publication (Cass. civ. 1, 26 septembre 2019, n° 18-18.939, FS-P+B N° Lexbase : A0441ZQE).

Surtout, en l’espèce, le demandeur à la requête n’articulait manifestement pas sa demande sur le droit de la presse issu de la loi du 29 juillet 1881 mais sur l’atteinte à sa vie privée, régie par l’article 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY. Or, des interdictions préalables pour atteinte à la vie privée ont déjà pu être prononcées par le passé, sans soulever de difficulté juridique (Cass. civ. 1, 30 septembre 2015, n° 14-16.273, FS-P+B N° Lexbase : A5545NS8 dans le cas d’un programme en plusieurs épisodes interrompu en cours de diffusion).

C’est donc sur une base solide que le juge de la rétractation affirme la compatibilité de principe des procédures d’urgence de droit commun avec les affaires de presse.

Le débat sur la légitimité du recours à la procédure sur requête nous semble plus marécageux. On sait qu’il existe deux grands types de procédures d’urgence :

• les ordonnance de référés ;
• les ordonnances sur requête.

La différence fondamentale est l’absence de contradictoire dans le second cas.

Le contradictoire étant un principe consacré aux articles 14 N° Lexbase : L1131H4N à 17 N° Lexbase : L1137H4U des dispositions liminaires du Code de procédure civile, la procédure de référés est le droit commun, la requête l’exception (en ce sens, X. Vuitton, JCl. Procédure civile, fasc. 1300-20, 6 et 24).

La différence est particulièrement claire devant le tribunal judiciaire. L’article 834 du Code de procédure civile N° Lexbase : L8604LYC indique que le président du tribunal peut rendre une ordonnance de référés dans tous les cas d’urgence alors que, pour rendre une ordonnance sur requête, il faut qu’un texte spécial le prévoit ou que les circonstances exigent de ne pas prendre une décision contradictoirement (CPC, art. 845).

En l’espèce, quelles étaient les circonstances qui, d’après la requête, exigeaient de violer le contradictoire ? Elles étaient, apparemment, au nombre de deux :

• la crainte que, assignée en référés, Mediapart ne publie quand même l’article litigieux, reprenant des extraits de l’enregistrement sonore argué d’illicéité ;
• le manque de temps pour assigner en référé.

C’est sur ce second point que le juge rétracte son ordonnance sur requête, estimant que le requérant avait connaissance à la fois de l’existence de l’enregistrement et de sa détention par Mediapart depuis plus de deux mois au moment de sa requête, fait caché, avec d’autres, au juge ayant rendu l’ordonnance sur requête.

Si nous pensons que la rétractation était inévitable, l’argument du juge ne nous convainc pas, en fait et en droit.

Sur la première circonstance invoquée pour justifier le recours à la procédure sur requête, le risque de publication en cas de délivrance d’une assignation en référés, on avouera la surprise, voire l’incompréhension. Publier malgré l’assignation est une marque de mépris envers le juge à qui on indique par avance que son avis indiffère. Une fois face au juge, ce comportement ne peut que mettre en difficulté la personne qui l’adopterait. L’imaginer et plus encore s’en servir pour justifier la violation du contradictoire nous semble donc être une aberration.

La seconde circonstance invoquée est plus insidieuse et beaucoup plus dangereuse. Par principe, la contradiction est une perte de temps pour celui qui la subit, à savoir le demandeur. S’il demande, c’est qu’il a raison et, s’il a raison, entendre son adversaire ne sert à rien. Avec ce raisonnement, tout le monde agirait sur requête et personne en référé.

Or, c’est bien le contradictoire et le référé qui est le principe, pas l’absence de contradictoire et la requête.

En l’espèce, il était prétendu que l’imminence de la publication de l’article contenant tout ou partie de l’enregistrement argué d’illicéité aurait rendu matériellement impossible, en respectant le principe du contradictoire, même dans le cadre d’un référé d’heure à heure, d’obtenir auprès du juge des référés la mesure sollicitée du juge des requêtes. Mais cela nous semble matériellement faux. Car, comment fonctionne la procédure sur requête ?

Il faut d’abord préparer sa requête et son projet d’ordonnance, puis soutenir sa requête devant le juge (CPC, art. 845 et 846 N° Lexbase : L9341LT7). Une fois l’ordonnance obtenue, il faut la faire signifier par huissier à la personne visée.

Le processus n’est pas fondamentalement différent pour une procédure en référé « d’heure à heure » (en réalité, « à heure indiquée », v. CPC, art. 485 al. 2 N° Lexbase : L8426IRI) : il faut d’abord préparer sa requête et son projet d’ordonnance autorisant à assigner à heure indiquée, ainsi que le projet d’assignation, puis soutenir sa requête devant le juge et, une fois l’ordonnance autorisant à assigner en référé à heure indiquée obtenue, il faudra faire signifier l’assignation, avec sa requête et son ordonnance, pour une audience pouvant se tenir à peine quelques heures plus tard.

En pratique, la différence avec la requête n’est pas flagrante en termes de délai. En particulier, l’assignation n’est qu’un décalque de la requête qui serait soutenue si la voie de l’ordonnance sur requête était choisie. Respecter le contradictoire n’est donc, potentiellement, qu’une question d’une poignée d’heures en plus, ponctuée par la délivrance d’une assignation qui ne peut qu’inciter la personne visée à attendre la décision du juge.

À notre sens, sauf à vider de sa substance la différence entre ordonnance de référés, en particulier à heure indiquée, et ordonnance sur requête, le prétendu manque de temps ne doit donc jamais être une circonstance permettant le recours à la procédure sur requête. La requête doit rester cantonnée aux deux cas classiques que sont le cas où l'efficacité de la mesure demandée le requiert (effet de surprise) et celle où il est particulièrement difficile d'appeler un défendeur en la cause (en ce sens, X. Vuitton, ibid., 25. ; s. la dir. S. Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile 2021|2022, Dalloz Action, Dalloz, 10^e éd., 2020, 435.32).

Ce n’est cependant pas cette position de principe que le juge a choisi pour rétracter son ordonnance sur requête mais un constat factuel : la dissimulation dont il aurait été victime.

IV. Troisième problème : la déloyauté du requérant

Pour rétracter son ordonnance sur requête, le juge fait, en effet, de longs développements sur la rétention d’informations dont il aurait été la victime de la part du demandeur. Or, la loyauté dans la présentation des faits au stade de la requête n’a jamais conditionné le maintien ou la rétractation d’une ordonnance sur requête, bien au contraire. La Cour de cassation le répète de façon constante (Cass. civ. 2, 14 novembre 2013, n° 12-26.187, F-D N° Lexbase : A6198KPA ; Cass. civ. 2, 20 mars 2014, n° 12-29.568, F-D N° Lexbase : A7564MHM ; Cass. civ. 2, 1^er octobre 2020, n°19-19.401, F-D N° Lexbase : A69753WA).

Par ailleurs, le juge écarte des éléments complémentaires apportés par le demandeur à la requête. Il les juge inopérants en ce qu’ils sont postérieurs au dépôt de la requête et ne peuvent donc servir à caractériser le bien fondé de la dérogation à la contradiction lors du dépôt de celle-ci. Mais le juge dit strictement l’inverse quelques pages plus tôt (« le juge est tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, que ce soit en qualité de juge des requêtes, de juge du référé-rétractation ou de l’appel »). C’est cette dernière position que la Cour de cassation consacre (Cass. civ. 2, 15 mai 2014, n° 13-11.136, F-D N° Lexbase : A5724MLL).

Si donc on peut regretter ce qui semble une déloyauté du demandeur à la requête envers le juge, justifier la rétractation de ce fait comme le juge l’a fait en l’espèce ne nous paraît pas être juridiquement fondé.

Un autre point a été invoqué devant le juge de la rétractation, plus à la marge : le juge des requêtes ou des référés peut-il prononcer une interdiction sans limitation de durée ? Mediapart prétendait en effet qu’une telle interdiction aurait les mêmes conséquences qu’une interdiction définitive.

Cette efficacité définitive en particulier de la décision de référé a été relevée par la doctrine (s. la dir. S. Guinchard, ibid., 433.144). Il faut bien constater que, sauf exception, cette efficacité définitive des décisions provisoires non contestées est le lot de toutes les procédures « provisoires ». Une de ces exceptions est la procédure de saisie-contrefaçon en matière de propriété intellectuelle où le demandeur à la mesure doit introduire une action au fond dans un certain délai de la réalisation de la mesure (v., par exemple, CPI, art. L. 332-3 N° Lexbase : L7036IZM et R. 332-2 N° Lexbase : L0829I7T en matière de droit d’auteur).

Rien de tel n’existe en matière d’ordonnance sur requête de droit commun. En l’espèce, faute de procédure de rétractation de la part de Mediapart ou de procédure au fond du demandeur à la requête, l’interdiction faite à Mediapart aurait donc effectivement pu, de fait, devenir définitive.

Le juge saisi de la demande de rétractation ne répond cependant pas directement à ce problème. S’il s’y était tenté, on voit mal ce qu’il aurait pu répondre, à part que c’est à la personne visée par la requête de la contester par la voie de la procédure en rétractation ou en assignant au fond pour faire établir son droit.

Indirectement, le juge y répond cependant. Il invoque en effet l’absence d’action au fond ou en référé du demandeur à la requête, postérieurement à l’obtention de l’ordonnance d’interdiction, avant de rétracter cette dernière. Là encore, l’argument, circonstanciel, nous paraît faible.

VI. Cinquième problème : de quelques points de forme

Deux derniers points de pure procédure méritent enfin d’être évoqués.

Le premier point concerne la nature de la procédure de rétractation de l’ordonnance sur requête. En l’espèce, l’ordonnance de rétractation rendue s’intitule « ordonnance référé-rétractation ». Son texte fait mention deux fois de l’expression « référé-rétractation ». Or, on rappellera que le « référé-rétractation » n’est pas un référé.

En effet, le juge compétent pour connaître de la demande de rétractation est « le juge qui a rendu l’ordonnance » et non le juge des référés (en ce sens, s. la dir. S. Guinchard, ibid., 435.93). L’ambiguïté vient de l’article 496 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6613H73 régissant la demande de rétractation. Il y est mentionné que, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut « en référer » au juge qui a rendu l’ordonnance.

L’ordonnance de rétractation ne fait pas l’erreur d’être rendue par le juge des référés mais l’emploi qu’elle fait de l’expression « référé-rétractation », en particulier dans son titre, continue d’alimenter la confusion courante.

Concernant les mentions relatives au destinataire de la requête, Mediapart soulevait une nullité de celle-ci car elle mentionnait sa directrice générale en tant que représentant légal. Or, Mediapart est constituée sous forme de société par actions simplifiée et son représentant légal est son président (C. com., art. L. 227-6 N° Lexbase : L6161AIZ).

Mais cet argument était voué à l’échec. Comme le juge le relève, les mentions obligatoires de la requête concernant la personne contre laquelle la demande est formée, quand cette personne est une personne morale, se limitent en effet à sa dénomination et à son siège social (CPC, art. 57 N° Lexbase : L9288LT8). L’erreur sur le représentant légal est donc sans incidence, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mention obligatoire et donc, a fortiori, d’une mention obligatoire à peine de nullité.

On ajoutera que, même si cette mention avait été obligatoire à peine de nullité, comme elle l’est pour le demandeur à la requête (CPC, art. 54, par renvoi CPC, art. 57), l’erreur dans le représentant légal, voire son omission, est une simple nullité de forme, nécessitant la preuve d’un grief, en pratique impossible à rapporter (Cass. civ. 2, 14 novembre 2019, n° 18-20.303, F-PN° Lexbase : A2138ZYT ; Cass. civ. 2, 15 avril 2021, n° 19-25.449, F-D N° Lexbase : A80464PP).

Concernant le visa des textes, la requête avait été faite au visa de l’article 875 du Code de procédure civile N° Lexbase : L0854H4E. Or, cet article régit les requêtes devant le Président du Tribunal de commerce. Le bon texte devant le président du tribunal judiciaire est l’article 845 du Code de procédure civile.

Le juge saisi de la rétractation balaie cependant l’argument, considérant qu’il s’agit d’une pure erreur matérielle : le texte de la requête et de l’ordonnance vise le président du tribunal judiciaire. Il n’y a donc aucune ambiguïté et le destinataire de l’ordonnance est clairement informé de la juridiction saisie de la demande et de la nature de la mesure.

On ne peut que souscrire à cette analyse.

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► S’il existe, le comité de groupe doit être retenu dans les statuts comme organe de désignation des représentants des salariés au conseil d’administration ou de surveillance de la société anonyme (SA) ;

Ainsi, les statuts ne peuvent pas valablement prévoir que la désignation sera faite par le CSE.

Faits et procédure. En l’espèce, les statuts d’une société anonyme (SA) prévoient la désignation des membres du conseil de surveillance représentant les salariés par le CSE. En application de ces statuts, deux membres sont désignés à la suite d’une réunion du comité de la société. Un syndicat saisit le tribunal judiciaire pour faire annuler cette désignation.

Celui-ci accède à sa demande. L’employeur forme alors un pourvoi en cassation au motif qu’à défaut de disposition expresse contraire, l’article L. 225-79-2 du Code du commerce N° Lexbase : L2165LYT n’impose pas de confier au comité de groupe la désignation des représentants des salariés au conseil de surveillance, ni n’interdit de confier au CSE la désignation de représentants des salariés au comité de surveillance en présence d'un comité de groupe.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle juge que les dispositions prévues par l’article L. 225-79-2 du Code du commerce doivent être interprétées en ce sens que l’institution représentative du personnel visée est celle dont le périmètre correspond, en vertu du principe de concordance, à l’effectif des salariés déterminant la société soumise à l’obligation de désigner des membres du conseil de surveillance représentant les salariés de sorte que, s'il existe, le comité de groupe doit être retenu dans les statuts comme organe de désignation desdits représentants.

En l’espèce, dès lors que la société était dotée d’un comité de groupe, il appartenait à celui-ci de procéder à la désignation.

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► En cas de fusion, sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée.

Faits et procédure. Suivant un protocole d’accord signé le 15 décembre 1992, une caution, aujourd’hui décédée, s’est engagée, en son nom propre et en sa qualité de caution de deux sociétés, à payer certaines sommes à une banque.

Le 20 janvier 1993, une SAS, aux droits de laquelle est venue une seconde société, a consenti un prêt à une SARL, dont le garant décédé s’est rendu caution.

Le 23 décembre 2004, la SAS a ensuite fait l’objet d’une fusion-absorption par une autre SAS. Cette dernière a, le 22 février 2010, fait délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière à la caution.

La caution et la débitrice principale ont alors assigné la société absorbante et la banque en annulation du protocole d’accord du 15 décembre 1992 et, subsidiairement, en responsabilité.

La caution est décédée le 28 février 2021, laissant pour lui succéder deux héritiers, qui ont repris l’instance.

Par décision du 27 janvier 2020, la cour d’appel de Basse-Terre (CA Basse-Terre, 27 janvier 2020, n° 18/00951 N° Lexbase : A24473DY) a rejeté leurs demandes aux motifs que la fusion-absorption leur était opposable dès lors que la fusion avait fait l’objet d’une publication régulière au registre du commerce et des sociétés.

La caution et la débitrice principale ont formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Décision. La Haute juridiction rejette le pourvoi au visa des articles L. 236-3, I N° Lexbase : L2401LRD et L. 236-4, 2° N° Lexbase : L6354AI8 du Code de commerce, dont elle déduit qu’en cas de fusion, sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée. Les juges de la Cour de cassation précisent qu’il en est ainsi peu important l’accomplissement des formalités de publicité applicables à une telle opération.

Dans cette logique, la Cour relève que la société absorbante avait qualité pour agir en exécution forcée contre la caution indépendamment du fait que le projet de fusion n’avait pas été publié et que son extrait Kbis n’indiquait pas toutes les mentions exigées par l’article R. 123-69 du Code de commerce N° Lexbase : L5070HZS, comme le soulignaient les demandeurs au pourvoi.

La Cour de cassation conclut que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a jugé que la fusion-absorption était opposable à la caution et à son débiteur et que, en conséquence, le moyen ne peut être accueilli.

Observations. Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation d’expliciter sa position s’agissant de l’opposabilité d’une opération de fusion-absorption : la date de prise d’effet de celle-ci est bien celle de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération (Cass. civ 2, 8 juillet 2004, n° 02-20.213, FS-P+B N° Lexbase : A0342DDZ), l’accomplissement des formalités de publicité applicables aux opérations de fusion-absorption étant sans importance sur la qualité à agir de la société absorbante.

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► Le Conseil d’État énonce qu’il résulte des articles L. 153-1, L. 153-2 et L. 431-2 du Code des procédures civiles d’exécution (CPCEx.) et du III de l’article 152 de la loi n° 2017-86, du 27 janvier 2017, que dans toute demande présentée à compter du 1^er janvier 2018 par un huissier de justice en vue de l’exécution d’une décision de justice en matière d’expulsion, la requête de concours de la force publique doit, à peine d’irrégularité, être adressée par l’huissier de justice au représentant de l’État dans le département en faisant usage du système d’information prévu par l’article L. 431-2 du code précité.

Les faits et procédure. Dans cette affaire, un juge des référés du tribunal d’instance de Marseille a ordonné l’expulsion d’occupants sans titre d’un immeuble appartenant aux demandeurs. Un huissier de justice chargé de l’exécution de l’ordonnance a remis une première demande de concours de la force publique sous forme papier, restée sans suites. Ce dernier a réitéré sa demande par voie électronique, en faisant usage du système d’information prévu par l’article L. 431-2 du Code des procédures civiles d’exécution N° Lexbase : L7873LCL. Le préfet a accordé le concours de la force publique et les occupants ont été expulsés.

Les demandeurs ont formé un pourvoir à l’encontre du jugement rendu par le tribunal administratif ayant rejeté leur demande d’engagement de la responsabilité de l’État au titre du refus de concours de la force publique qu’ils estiment né du rejet de la première demande de l’huissier de justice.

La présente décision permet de savoir si l’État a commis une faute en ne répondant pas à la première demande de concours de la force publique formulée sur papier.

Solution. La Haute juridiction rejette le pourvoi. Le tribunal administratif, en jugeant que la première demande de concours de la force publique remise par l'huissier de justice chargé de l'exécution aux services du préfet des Bouches-du-Rhône sans faire usage du système d'information précité, n'ayant pas été régulièrement introduite, n'avait pu faire naître de refus de concours de la force publique, n'a pas commis d'erreur de droit.

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