Le Quotidien

Mots-clés : communes • laïcité • domaine public • domaine privé • statue

Dans un arrêt rendu le 11 mars 2022, la Haute juridiction a précisé que l'interdiction « d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux [...] en quelque emplacement public que ce soit » n’est pas limitée aux seules dépendances du domaine public, mais peut aussi trouver application au domaine privé des personnes publiques. Cette décision étend donc le champ de la neutralité devant s’appliquer aux communes qui ne peuvent exciper du fait que le terrain en litige serait un endroit reculé de la commune qui accueille des processions depuis plusieurs siècles. Pour faire le point sur cette question, Lexbase Public a rencontré Clément Benelbaz, Maître de conférences en droit public, Université Savoie Mont Blanc, membre du Centre de recherche en droit Antoine Favre, membre associé du CERCCLE, Université de Bordeaux.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler ce que dit précisément la loi de 1905 sur les monuments religieux dans l'espace public ?

Clément Benelbaz : La loi du 9 décembre 1905, concernant la séparation des Églises et de l'État N° Lexbase : L0978HDL, en son article 28, « interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ». Le cas échéant, il revient au juge administratif de se prononcer sur la nature religieuse ou non de l’emblème, du signe ou du logotype en cause.

Dans son rapport, Aristide Briand précisait que l’interdiction a le même but que les autres articles de la loi, c’est-à-dire réaliser la neutralité stricte des personnes publiques. Il précisait d’ailleurs, et cette précision est de taille : « Les emblèmes religieux déjà élevés ou apposés demeurent et sont régis par la législation actuelle. L’article ne dispose que pour l’avenir » [1].

Des explications furent ensuite données lors des débats à la Chambre : « Il s’agit ici d’emblèmes, de signes extérieurs ayant un caractère spécial, c’est-à-dire destinés à symboliser, à mettre en valeur une religion », en somme, « des objets qui ont un caractère nettement symbolique, qui ont été érigés moins pour rappeler des actions d’éclat accomplies par les personnages qu’ils représentent que dans un but de manifestation religieuse » [2].

De plus, le législateur avait pris soin de définir ce qu’il entendait par l’expression « emplacement public » : celui-ci concerne les rues, les places publiques ou les édifices publics, autres que les musées ou les églises, et tout ce qui relève de la propriété de l’État, du département ou de la commune, car « ce domaine est à tous, aux catholiques comme aux libres penseurs ». Ces derniers doivent être protégés contre toute forme de manifestation religieuse par le biais de signes ou de symboles. Il n’est donc nullement question « d’empêcher un particulier, si c’est son goût, de faire décorer sa maison de la manière qui lui plaira, même si cette maison a sa façade sur une place ou une rue » [3]. Dès lors, et dans l’esprit du législateur de 1905, l’obligation de neutralité dans les emplacements publics ne s’imposait qu’aux seules personnes publiques, et en aucun cas aux particuliers, ce qui d’ailleurs limite singulièrement l’extension de l’obligation de neutralité dans la sphère privée [4].

La loi de 1905 souhaitait par ailleurs respecter le passé, et l’interdiction ne pouvait valoir que pour l’avenir, mais il fallait aussi protéger le « regard des citoyens qui peuvent ne pas partager [des] croyances ».

Quant aux statues, une subtilité peut apparaître lorsqu’il s’agit de commémorer une personnalité qui est en plus un religieux. Il convient d’ailleurs de souligner que ces questions avaient précisément été soulevées lors des débats de la loi de 1905. En effet, plusieurs députés dont E. Aynard et J. Auffray avaient demandé s’il serait alors possible d’ériger des statues de religieux, comme Monseigneur Affre [5]. J. Auffray interrogeait également s’il serait possible « d’élever une statue à Jeanne d’Arc sans la saluer dans ce qu’elle a été et sans reconnaître par un signe ou un emblème quelconque que Jeanne d’Arc a été, le temps le voulait, une chrétienne et une catholique » [6]. Il relevait en effet qu’il est « impossible de faire une statue de Jeanne d’Arc sans y mettre des signes ou des emblèmes religieux ».

Aristide Briand précisa alors l’esprit de la loi : « On peut honorer un grand homme, même s’il est devenu un saint, sans glorifier spécialement la partie de son existence qui l’a désigné à la béatification de l’Eglise […] Une commune pourra toujours honorer la mémoire d’un de des enfants en lui érigeant une statue sans donner à ce monument le caractère marqué d’une manifestation religieuse » [7].

On le voit, dans l’esprit du législateur, il était clairement distingué entre le culturel et le cultuel. Même si cela est délicat, il semble alors nécessaire de dissocier les différentes actions d’un même personnage, sans pour autant nier ce qu’il a été dans l’ensemble de sa vie.

Finalement, les seules exceptions seront d’une part les signes ou emblèmes religieux érigés avant 1905 sur le domaine public (une statue [8] ou un calvaire par exemple) : ce qui était cultuel est devenu culturel. D’autre part, il s’agit de celles énoncées de façon stricte dans la loi de 1905 : les terrains de sépulture dans les cimetières, les monuments funéraires, les musées ou expositions peuvent se voir dotés de symboles religieux [9].

Ce sont finalement toutes les propriétés publiques qui sont supposées être neutres, afin de ne pas froisser la sensibilité d’un administré : celui-ci, qu’il soit usager ou simple passant, ne doit pas se voir imposer un signe symbolisant un attachement particulier à un courant de pensée, à un parti politique, ou encore à des convictions religieuses.

Lexbase : A-t-elle été toujours bien respectée par les communes ?

Clément Benelbaz : La question de la neutralité des personnes publiques, c’est-à-dire plus précisément de leurs bâtiments, mais aussi de leurs propriétés, semblait a priori tranchée par la loi de 1905. Pourtant, il n’est pas rare de croiser par hasard ou non, un certain nombre d’édifices religieux érigés après 1905, qu’il s’agisse de calvaires situés à des intersections ou de croix monumentales sur certains sommets [10], lesquels ne donnent pas nécessairement lieu à contentieux.

Surtout, il est frappant de constater que depuis quelques années, un certain nombre de remises en cause de l’article 28 apparaissent, puisque plusieurs signes et symboles religieux, essentiellement catholiques d’ailleurs, ressurgissent sur l’espace public.

À l’approche des fêtes de Noël, il est devenu fréquent de voir des crèches dans des mairies ou dans certains services publics. Plusieurs communes ou régions ont fait parler d’elles en installant de telles structures. Il en est de même au sujet de statues, représentant des saints, la Vierge, ou encore un pape. Ce qui était un phénomène confidentiel a fini par prendre une ampleur juridique. Aussi faut-il attendre qu’un contentieux naisse pour que les règles soient rappelées, ou pas d’ailleurs.

Lexbase : Quelle a été jusqu'ici la position du juge administratif ?

Clément Benelbaz : En dernier lieu, il revient nécessairement au juge d’interpréter le signe dont il est question, et de déterminer si celui-ci est religieux ou non. En effet, il est tout à fait possible de déterminer la signification d’un signe ou d’un symbole, sans pour autant porter une appréciation sur le contenu de la croyance, sa véracité, ou de juger si le rite est bien respecté. En ce qui concerne les crèches de Noël par exemple, très logiquement, leur place dans un service public aurait dû être strictement interdite, en application simple de l’article 28 de la loi de 1905.

Cependant, dans la pratique, certains détournements ont en effet pu être constatés au sujet de l’interprétation de ce signe religieux. Ainsi, le Conseil d’État a rendu deux arrêts le 9 novembre 2016 sur les crèches, mais sans véritablement régler la question ni clarifier la situation [11]. En effet, le juge autorise, sous conditions, leur installation : relevant que la crèche est « une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations » et qui présente un caractère religieux, le Conseil d’État estime également qu’il s’agit d’un élément « faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière » les fêtes de fin d’année. En somme, sont à la fois reconnues aux crèches une dimension religieuse et une dimension non religieuse, donc culturelle. Dès lors, les arrêts considèrent que si la crèche est culturelle, en raison notamment du contexte, elle sera autorisée ; si en revanche elle est accompagnée « d’élément de prosélytisme », ou s’il n’y a pas d’usages locaux, elle sera interdite. De même, le Conseil d’Etat distingue selon les lieux : dans l’enceinte des bâtiments publics, sauf circonstances particulières, le caractère culturel sera difficilement admis. En revanche, dans d’autres emplacements publics, « eu égard au caractère festif », la crèche peut être autorisée.

Les décisions de novembre 2016 ajoutent sans doute à la confusion, en créant d’abord des exceptions là où le texte de 1905 n’en mentionne pas, notamment quant au contexte et au lieu de l’installation du signe religieux. Ensuite, en faisant de la crèche un objet mixte, qui peut être tantôt cultuel tantôt culturel, la solution retenue manque de clarté et de prévisibilité : comment savoir à l’avance si la crèche est cultuelle ou culturelle, donc si elle est autorisée ou non ? Telles sont les interrogations qui restent en suspens, et l’application de cette jurisprudence du Conseil d’État montre que les problèmes demeurent plus nombreux que les solutions qui se trouvaient, sans doute, dans le texte initial [12].

Quant aux statues religieuses, ici encore les interprétations et applications divergent. Ainsi, en Bretagne, la commune de Ploërmel avait suscité la controverse en décidant, en 2006, d’ériger sur une place publique une statue de 7,5 mètres de haut du pape Jean-Paul II, qui était surmontée d’une croix monumentale. L’affaire fit grand bruit, et la décision municipale fut contestée devant le juge administratif. La question se posait en effet de savoir si l’ensemble (croix et statue) pouvait être considéré comme un signe ou emblème religieux. Si tel était le cas, alors il était interdit, en application de l’article 28.

Le Conseil d’État, dans une décision du 25 octobre 2017 [13], estima que si l’arche surplombant la statue ne pouvait, en elle-même, être regardée comme un signe ou un emblème religieux, il en allait différemment de la croix, « eu égard à ses caractéristiques ». En clair, le juge demanda à la commune de retirer la croix, en revanche, la statue du pape seul pouvait être maintenue.

Ici, la signification religieuse ne faisait aucun doute, en tout cas pour la croix. Par conséquent, elle ne pouvait être élevée sur une place publique. En réalité, la statue seule pouvait l’être, car rien n’empêche, dans la loi, de commémorer un homme ou une femme pour ses œuvres politiques, sociales, culturelles ou locales, quand bien même il aurait été un religieux.

La question s’était par exemple déjà posée en 1988, et la ville de Lille avait pu placer dans un lieu public un buste représentant le cardinal Liénart, au motif qu’il avait été une personnalité locale [14]. Ces solutions sont alors conformes à la lettre et à l’esprit de la loi de 1905.

Mais qu’en est-il alors de statues dont la représentation est exclusivement religieuse ? La question s’est par exemple posée récemment au sujet de l’installation en 2018 d’une statue de l’archange saint Michel sur le parvis de l’église des Sables-d’Olonne. Certes ici la statue avait longtemps été exposée dans la cour d’une ancienne école privée, pour être ensuite récupérée par la commune, et finalement installée sur le domaine public. Pour autant cette dernière mesure fut jugée illégale [15] : ni sa dimension culturelle, historique ou traditionnelle ne saurait prévaloir sur sa signification religieuse, estimèrent les juges.

De la même façon, dans une affaire de 2015, le tribunal administratif de Grenoble avait jugé que l’installation en 2011 d’une statue de la Vierge dans un parc municipal en Haute-Savoie était illégale [16]. La solution fut identique au sujet d’une statue réalisée en 1945, puis donnée à la commune de la Flotte-en-Ré, et installée en 1983 sur une avenue [17] : le fait qu’elle comporte une plaque portant la mention « vœux de guerre » n’en faisait pas pour autant un monument funéraire, ou un élément du patrimoine local ou historique. Ces solutions sont également conformes à la loi de 1905.

Pourtant, dans l’affaire de la statue de la Vierge de Saint-Pierre-d’Alvey, le tribunal administratif de Grenoble avait justifié son maintien, alors qu’elle avait été implantée en 2014 sur le domaine public par une association privée [18]. Dès lors, on peut avoir le sentiment d’une laïcité à géométrie variable, qui diffèrera selon le lieu ; de plus, on constate que les arguments avancés par les communes pour justifier le maintien de telles statues tendent à rendre culturel ou historique un élément strictement religieux.

Lexbase : La décision ici commentée vous semble-t-elle justifiée ?

Clément Benelbaz : L’arrêt du Conseil d’État sur l’affaire de la Vierge de Saint-Pierre-d’Alvey permet de revenir à la fois à la cohérence des règles de domanialité publique, mais aussi de la loi de 1905, en rappelant finalement sa lettre et son esprit.

En effet, le tribunal administratif avait estimé que l’affectation des biens à l’exercice du culte s’appliquait non seulement à un édifice cultuel, mais aussi à ses dépendances nécessaires, « fonctionnellement indissociables » de l’édifice cultuel. De plus, pour les juges, l’article 28 de la loi de 1905 permettait d’apposer des signes religieux sur un emplacement public « déjà affecté au culte à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 9 décembre 1905 ».

En l’espèce, le jugement s’appuyait sur des archives départementales de la Savoie, faisant état d’une instance devant le Sénat de Chambéry de 1787, ainsi que sur diverses attestations et photographies, démontrant que l’emplacement du village sur lequel cette statue a été érigée comportait, depuis au moins le XVIII^e siècle, une croix, vers laquelle se dirigeaient des processions. Dès lors, ces dernières avaient un caractère ancien et régulier, avant 1905, et il convenait de considérer que la parcelle formait une « dépendance de l’église de la commune située environ à deux kilomètres à vol d’oiseau ». Ce jugement du tribunal administratif de Grenoble soulevait donc un certain nombre d’interrogations, à la fois en termes de domanialité publique, mais aussi d’interprétation de l’article 28 de la loi de 1905 et finalement de ce qui constitue ou non un signe religieux.

Le Conseil d’État valide ici le raisonnement de la cour administrative d’appel de Lyon : la parcelle ne saurait constituer un édifice servant au culte ni une de ses dépendances immobilières nécessaires, aucun lien fonctionnel n’existant entre les deux. De plus, elle ne rentre dans aucune des exceptions prévues par l’article 28 de la loi de 1905. Enfin et surtout, le Conseil d’État considère que l’interdiction de l’article 28 n’est pas limitée aux seules dépendances du domaine public, elle s’applique également au domaine privé des personnes publiques.

Cette précision est indispensable : elle permet d’éviter que des collectivités contournent la loi, en estimant que seul leur domaine public se devait d’être neutre ; car en déclassant le bien et en le transférant au domaine privé, elles auraient pu selon elles y ériger des signes religieux [19].

C’est finalement, estime le Conseil d’État, toute la propriété des personnes publiques qui doit respecter la neutralité ; cette solution se rallie à la lecture et à l’interprétation initiales de l’article 28 de la loi de 1905.

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► Comment la succession de contrats de travail à durée déterminée est-elle légale lorsque le salarié est soumis à son régime juridique pendant quarante-sept ans ? C’est la question soulevée dans le communiqué des animateurs de l’émission « Des chiffres et des lettres », remerciés après quarante-sept et trente-six ans de CDD à France Télévisions. L’occasion de faire le point sur les règles juridiques en matière de contrat de travail à durée déterminée d’usage.

Conditions de recours. Le contrat de travail à durée déterminée ne peut pas avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise (C. trav., art. L. 1242-1 N° Lexbase : L1428H9R). En outre, la conclusion de ce type de contrat est conditionnée à un motif précis, notamment le remplacement d’un salarié absent, ou dont le contrat de travail est suspendu ; l’accroissement temporaire d’activité ; le caractère saisonnier de l’emploi (C. trav., art. L. 1242-2 N° Lexbase : L6966LLL à L. 1242-4 N° Lexbase : L2663IZN). Le CDD d’usage est soumis aux règles de forme applicables à tout CDD (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-47.656, FS-P+B N° Lexbase : A7535DPR). Selon l’article D. 1242-1, 6° du Code du travail N° Lexbase : L9571IE9, le CDD d’usage peut être conclu dans le domaine de l’audiovisuel.

Succession de CDD d’usage. Le caractère temporaire de la relation de travail ne fait pas obstacle à la conclusion de contrats successifs. Toutefois, le principe est l’interdiction de conclure des CDD successifs (C. trav., art. L. 1243-11 N° Lexbase : L1475H9I), l’employeur devant respecter un délai de carence entre la conclusion de deux CDD d’usage. Par ailleurs, la Cour de cassation pose une exception : le recours à l’utilisation de CDD successifs est possible s’il est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Cass. soc., 13 octobre 2021, n° 18-21.232, FS-B N° Lexbase : A334649S). Autrement dit, lorsque le recours au CDD dissimule un besoin non ponctuel de main-d'oeuvre, la requalification en CDI est possible. Il faut alors distinguer entre le motif du recours (ex : remplacement temporaire) et la présence permanente du salarié dans l'entreprise en raison de la succession des CDD. En effet, le seul fait de recourir à des CDD de manière récurente, voire permanente, ne suffit pas à caractériser un recours systématique aux CDD pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (Cass. soc., 14 février 2018, n° 16-17-966, FS-P+B N° Lexbase : A7728XDL). Les juges du fond doivent en conséquence examiner la validité de chaque CDD et non apprécier le nombre de CDD successifs (Cass. soc., 13 avril 2022, n° 21-12.538, F-D N° Lexbase : A01167UT).

En l’espèce, la conclusion de CDD d’usage successifs pendant trente-six et quarante-sept ans n’ a-t-elle pas pour objet de pourvoir à un emploi durable au sein de l’entreprise ? La Cour de cassation a auparavant jugé une situation identique concernant un salarié engagé à compter de 1988 jusqu’en 2018, dans le cadre de CDD successifs pour exercer les fonctions d’imitateur au cours de l’émission « Les guignols » (Cass. soc., 17 novembre 2021, n° 20-17.526, FS-B N° Lexbase : A94757BK). Dans cette affaire, elle a reconnu la requalification des CDD d'usage successifs en CDI.

De même, concernant l’animateur Tex, l’ensemble de ses CDD d’usage conclus a été requalifié en CDI au motif que l’émission, diffusée depuis 1995, et sa production, même si elle ne représente qu'environ quarante-cinq jours par an, correspond à une activité durable de l'entreprise, étant relevé que pendant les vingt-deux années écoulées à la date de la rupture, se sont seulement succédé trois animateurs dont l’animateur Tex, ceci témoignant du caractère pérenne de l'emploi occupé (CA Paris, 3 décembre 2019, n° 18/10602 N° Lexbase : A5740Z84 ; Cass. soc., 20 avril 2022, n° 20-10.852, FS-B N° Lexbase : A08737UU).

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► En application de l’article 5 de la loi n° 2021-1017, du 2 août 2021, relative à la bioéthique N° Lexbase : L4001L7C, un décret organise les modalités de mise en œuvre du droit d’accès aux origines (identité et données non identifiantes du tiers donneur) pour les personnes nées d'assistance médicale à la procréation. Il est ainsi créé dans le Code de la santé publique un chapitre intitulé « Accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur ».

Commission. Le texte fixe les conditions de nomination des membres de la commission d'accès des personnes nées d'une assistance médicale à la procréation aux données des tiers donneurs ainsi que ses modalités de fonctionnement (CSP, art. R. 2143-1, création).

Il définit les modalités de saisine de la commission et de réponse aux demandes reçues par cette dernière (CSP, art. R. 2143-3, création).

Consentement. Il définit également les modalités de consentement des tiers donneurs à la communication de leurs données non identifiantes et de leur identité aux personnes nées d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur. Ainsi, le tiers donneur devra, lors de chaque don, consentir à la communication de son identité et de ses données non identifiantes, au moyen d’un formulaire de consentement dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la Santé.

Il fixe les modalités de mise en œuvre des traitements de données dont sont responsables l'Agence de la biomédecine et la commission dans ce cadre.

Utilisation des dons antérieurs au 1^er septembre 2022. Il définit les modalités de poursuite de l'utilisation des dons effectués avant le 1^er septembre 2022 (CSP, art. R. 2143-7 et R. 2143-8). Il permet ainsi aux tiers donneurs ayant effectué des dons avant le 1^er septembre 2022, de s’adresser à la commission des personnes nées d’une AMP, afin de consentir auprès de celle-ci à la communication de leur identité et de leurs données non identifiantes. Le tiers donneur est alors informé du caractère non révocable de son consentement. Il peut aussi faire part à la commission de son refus de consentir à la communication de ses données d’identité et de ses données non identifiantes. Ceux qui ne répondent pas à la sollicitation de la commission gardent la possibilité d’y consentir ultérieurement en s’adressant à celle-ci.

Demande d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du donneur. Le décret organise les demandes d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du donneur. Ainsi, les personnes nées d’une AMP avec tiers donneur qui, à leur majorité, souhaitent accéder à l’identité du tiers donneur, à ses données non identifiantes ou à ces deux informations peuvent saisir la commission d’accès des personnes nées d’une AMP au moyen d’un formulaire accompagné des pièces justificatives demandées sous peine d’irrecevabilité de la demande.

Dans un délai de deux mois, la commission accuse réception de la demande.

La commission doit alors s’assurer auprès de l’agence de la biomédecine que la personne née d’une AMP avec tiers donneur figure dans leur fichier de traitement des données. L’Agence transmet, dans un délai de deux mois, les informations demandées. La commission devra alors transmettre ces donnés à la personne qui est à l’origine de la demande d’accès par tout moyen permettant d’en accuser réception et dans des conditions permettant d’en garantir la confidentialité.

Dans le cas où la personne ne figure pas dans le fichier de l’Agence de la biomédecine, la commission est alors informée et cette dernière fait le nécessaire auprès de l’établissement ayant procédé à l’AMP afin d’obtenir l’identité et les coordonnées du tiers donneur. La procédure de recueillement du consentement est alors menée telle que prévue à l’article R. 2143-7 du Code de la santé publique et décrite ci-dessus.

Lorsque le tiers donneur ne peut être retrouvé par la commission, lorsqu'il ne répond pas à la sollicitation de cette dernière ou lorsqu'il refuse de consentir à la communication de ses données non identifiantes et des données relatives à son identité, la commission indique au demandeur qu'il ne peut être donné suite à sa demande, par tout moyen et en garantissant la confidentialité.

Durée de conservation. Les données recueillies sont conservées par l’Agence de la biomédecine pour une durée de cent vingt ans à compter de leur enregistrement dans le traitement. Dans le cas où le don ne donne lieu à aucune naissant vivante, les données sont supprimées.

Personne transgenre. Il met enfin les dispositions relatives aux conditions d'âge applicables au prélèvement de gamètes ou d'embryons, jusqu'ici distinctes selon le genre, en cohérence avec la loi, qui permet à une personne transgenre de bénéficier d'une assistance médicale à la procréation, pour autant qu'elle satisfasse, par ailleurs, aux conditions légales (modification des articles R. 2141-36 N° Lexbase : L1640L8A et R. 2141-37 N° Lexbase : L1637L87 du Code de la santé publique. Les mots « femme » et « homme » de ces deux articles sont remplacés par « une personne »).

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► Le 11 mai dernier, la Commission européenne a présenté une proposition de Directive susceptible de modifier sensiblement les règles fiscales applicables en matière de financement d’entreprises qui devrait être effective pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2024 (Directive DEBRA (Debt Equity Bias Reduction Allowance)) [en ligne].

Ce projet comprend essentiellement deux volets : l’un vise à favoriser le renforcement des fonds propres par l’instauration d’un taux d’intérêt notionnel ; l’autre devrait encore réduire l’attractivité fiscale du financement par emprunt avec une nouvelle limitation de la déductibilité des intérêts.

Déduire des dividendes…

Avec l’objectif louable d’encourager le renforcement des fonds propres des entreprises, DEBRA propose l’instauration d’un intérêt notionnel sur la variation positive de capitaux propres. Ce concept, déjà adopté dans six des vingt-sept États membres de l’Union européenne, est vu comme un encouragement fort à recourir au financement par capital plutôt qu’à l’endettement, considéré par certains comme un vecteur de planification fiscale agressive. En outre, la directive propose de mettre fin à la distorsion de concurrence au sein de l’Union européenne causée par un recours jugé excessif à l’endettement dans certains États membres.

Le régime proposé prévoit la déduction pendant dix exercices fiscaux d’une charge financière fictive appliquée aux variations positives de fonds propres et calculée en appliquant un taux égal au taux d’intérêt sans risque à dix ans, majoré d’une marge de 1 %, porté à 1,5 % pour les PME européennes. Cette déduction est plafonnée à 30 % de l’EBITDA.

Cette déduction fait l’objet d’un mécanisme de reprise en cas de baisse des fonds propres qui ne résulterait pas de la constatation de pertes et d’un report de plafond de déduction non utilisé. Elle est enfin assortie de mécanismes anti-abus visant à exclure les situations dans lesquelles les augmentations de fonds propres résulteraient d’opérations intragroupes de type back to back ou d’apports en nature de participations ou encore lorsque les fonds propres seraient augmentés pour acquérir des participations d’au moins 25 % dans d’autres sociétés, notamment.

 L’introduction de ce mécanisme complexe laisse subsister pendant un certain nombre d’années encore des régimes nationaux avec leurs particularités, parfois, plus généreux dans six États membres n’est pas sans soulever de nombreuses interrogations. Il en va de même s’agissant de son articulation avec les règles anti-hybrides.

… en restreignant encore la déduction des intérêts.

Le second volet de la Directive présenté, aussi, comme un encouragement au recours au financement par fonds propres, est un durcissement du plafonnement des charges financières nettes fiscalement déductibles. Au plafonnement existant à 30 % de l’EBITDA fiscal (réduit, en France, à 10 %, en cas de sous-capitalisation), la Directive ajoute un nouveau plafond de déduction de 85 % de ces charges financières nettes, étant entendu que le montant déductible sera obtenu avec l’application du plafond le plus faible. À la différence de ce qui est prévu en cas de plafonnement à une fraction de l’EBITDA, les charges financières excédant le plafond de 85 % ne seraient pas reportables.

Bien que présenté comme la contrepartie de l’intérêt notionnel sur les fonds propres, ce nouveau plafonnement ne s’articule que très imparfaitement avec la nouvelle déduction : le nouveau plafonnement s'applique même si la société n’est pas en situation de réclamer de déduction fiscale au titre de l’accroissement de ses fonds propres et il concerne les financements déjà en place, alors que les effets bénéfiques de l’intérêt notionnel ne pourront être réclamés qu’à raison des augmentations de fonds propres futures.

Malgré une présentation qui met en avant leurs effets globalement bénéfiques, les impacts exacts de ces deux mesures restent difficiles à évaluer, d’autant que la Directive n’aborde pas la situation particulière des sociétés fiscalement intégrées.

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► Les dispositions législatives procédant à la suppression des régimes de temps de travail dérogeant à la durée de droit commun dans la fonction publique territoriale sont conformes à la Constitution.

Objet QPC. L'article 47 (à sa première phrase du premier alinéa du paragraphe I) de la loi n° 2019-828, du 6 août 2019, de transformation de la fonction publique N° Lexbase : L5882LRB, impose aux collectivités territoriales qui ont fait usage de la faculté de maintenir les régimes de temps de travail qu'elles avaient mis en place avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-2, du 3 janvier 2001, relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique, ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale N° Lexbase : L2233ASI, de fixer, par une délibération prise dans le délai d'un an à compter du renouvellement de leurs assemblées délibérantes, les règles relatives au temps de travail de leurs agents dans les limites applicables à ceux de l'État, soit 35 heures hebdomadaires (décision de renvoi CE, 3°-8° ch. réunies, 1^er juin 2022, n° 462193 N° Lexbase : A67967YD).

Position des Sages. En adoptant ces dispositions, le législateur a entendu contribuer à l'harmonisation de la durée du temps de travail au sein de la fonction publique territoriale ainsi qu'avec la fonction publique de l'État, afin de réduire les inégalités entre les agents et faciliter leur mobilité. Ce faisant, il a poursuivi un objectif d'intérêt général.

En outre, d'une part, les dispositions contestées se bornent, en matière d'emploi, d'organisation du travail et de gestion de leurs personnels, à encadrer la compétence des collectivités territoriales pour fixer les règles relatives au temps de travail de leurs agents. D'autre part, les collectivités territoriales qui avaient maintenu des régimes dérogatoires demeurent libres, comme les autres collectivités, de définir des régimes de travail spécifiques pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions de leurs agents.

Le grief tiré de la méconnaissance du principe de libre administration des collectivités territoriales doit être écarté.

Par ailleurs, en modifiant le cadre légal dans lequel sont placés les agents publics en matière de temps de travail, le législateur n'a pas porté atteinte à la liberté contractuelle. Ce grief ne peut donc également qu'être écarté.

Solution. Les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution.

Sur ce sujet. Lire L. Péquignot, Nouveau règlement du temps de travail des agents de la Ville de Paris : une copie à revoir !, Lexbase Public n° 646, 2021 N° Lexbase : N9486BYY.

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► Le contentieux indemnitaire lié à des dommages subis par un avion à la suite de travaux de balisage d'une piste relève de la compétence du juge judiciaire.

Sur l’action en responsabilité contractuelle. Une personne morale de droit privé qui, ayant obtenu de l’État la concession d’un aérodrome, est chargée de l’exploitation de celui-ci et de la fourniture du service aéroportuaire ne saurait être regardée comme un mandataire de l’État. Il ne peut en aller autrement que s’il résulte des stipulations qui définissent la mission du concessionnaire ou d’un ensemble de conditions particulières prévues pour l’exécution de celle-ci que la concession doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel l’État demande seulement à son cocontractant d’agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure avec d’autres personnes privées les contrats nécessaires (T. confl., 11 décembre 2017, n° 4103 N° Lexbase : A7122W7W).

La concession, par l’État, de l’exploitation de l’aérodrome de Toulouse-Blagnac est soumise au cahier des charges type de concession annexé au décret n° 2007-244, du 23 février 2007 N° Lexbase : L5153HUE, qui confie au concessionnaire le soin d’assurer l’aménagement et le développement de l’aérodrome et prévoit les conditions dans lesquelles s’exécutent les travaux de création, d’aménagement et d’entretien des pistes, voies de circulation et aires de stationnement. Ni la définition des missions confiées à la société Aéroport Toulouse-Blagnac par cette concession pour l’exécution des travaux d’aménagement d’installations aéroportuaires ni les conditions prévues pour leur exécution ne permettent de la regarder comme ayant, en réalité, pour objet de confier à la société Aéroport Toulouse-Blagnac le soin d’agir non pas en son nom propre, mais au nom et pour le compte de l’État.

Les contrats passés par cette société pour la réalisation des travaux de rénovation du balisage lumineux des pistes de l’aérodrome sont des contrats de droit privé et les litiges y afférents relèvent donc de la compétence de la juridiction judiciaire.

Sur l’action en responsabilité extracontractuelle. Les dommages dont la société Allianz Global Corporate & Specialty demande réparation n’ont pas été causés par l’exercice de prérogatives de puissance publique.

La compagnie Corsair, à laquelle est subrogée la société Allianz Global Corporate & Specialty, doit être regardée comme étant usager du service public industriel et commercial géré par la société Aéroport Toulouse-Blagnac, consistant à mettre à la disposition des compagnies aériennes, moyennant le paiement de redevances, une infrastructure de transport permettant le décollage, l’atterrissage et le stationnement des aéronefs.

Les litiges relatifs à la réparation des dommages subis par un aéronef circulant sur une piste à raison d’une balise temporaire installée sur celle-ci relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, alors même qu’ils seraient imputables à des travaux publics ou à un ouvrage public (T. confl., 11 décembre 2017, n° 4101 N° Lexbase : A7120W7T).

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