Le Quotidien

► La question de la conformité à la Constitution des deux premiers alinéas de l'article 1732 du CGI est renvoyée au Conseil constitutionnel.

Pour rappel, les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (LPF, art. L. 74 N° Lexbase : L0428IYI).

Que prévoient les dispositions en cause au litige ? Aux termes de l'article 1732 du CGI N° Lexbase : L0571LZ8, la mise en œuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne l’application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'État.

Solution du CE. « Le moyen tiré de ce que ces dispositions portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et notamment au principe de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines en tant qu'elles permettent, lorsqu'un contribuable a fait opposition au contrôle des agents de l'administration fiscale, d'assortir les droits mis à sa charge d'une amende fiscale de 100 % alors que ce contribuable peut également être condamné par le tribunal correctionnel au paiement d'une amende de 25 000 euros, et, en cas de récidive, à une peine de six mois d'emprisonnement, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1746 du CGI N° Lexbase : L3322IQ4, soulève une question présentant un caractère sérieux ».

Par suite, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Du fait que le principe de faveur n’a pas de valeur constitutionnelle, le législateur peut imposer la vaccination aux professionnels de santé salariés et la suspension de leur contrat de travail en cas de schéma vaccinal incomplet alors même que ces dispositions sont moins favorables que celles prévues par convention collective.

Faits et procédure. Une salariée, ayant la qualité d’aide-soignante, voit son contrat de travail suspendu par l’employeur au motif qu’elle ne justifie pas d’un schéma vaccinal complet. Cette salariée saisit la juridiction prud’homale afin d’obtenir sa réintégration et le versement des salaires correspondants à la période de suspension, sous astreinte.

Le conseil de prud’hommes a transmis à la Cour de cassation les deux questions prioritaires de constitutionnalité suivantes :

 « Les dispositions des articles 14, I et II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, relatives à la gestion de la crise sanitaire N° Lexbase : Z10674TI sont-elles contraires au préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 N° Lexbase : L7403HHN qui reprend le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 N° Lexbase : L6821BH4 rappelant que tout homme peut défendre ses droits et intérêts en ce qu'il est fait interdiction à un salarié protégé, non vacciné, d'exercer ses mandats de représentation dans le cadre de la suspension de son contrat de travail ? ;

Les dispositions des articles 14, I et II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, relatives à la gestion de la crise sanitaire sont-elles contraires au préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 qui intègre le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et rappelant que tout homme peut défendre ses droits et intérêts en ce qu'il est fait interdiction à un salarié protégé, non vacciné, d'exercer ses mandats de représentation dans le cadre de la suspension de son contrat de travail en ce que lesdites dispositions des articles 14, I et II de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 font échec au principe de la primauté de la convention collective sur la loi dès l'instant où les dispositions de ladite convention collective sont plus favorables au salarié ? ».

Ces QPC ne remettent pas en cause la constitutionnalité de cette loi. La première QPC soulève l'idée que cette loi n’est pas favorable au salarié du fait qu’en l’absence de schéma vaccinal complet, le contrat de travail du salarié en question est suspendu. La seconde QPC porte sur l’éviction automatique d’un accord collectif dont les dispositions seraient plus favorables aux salariés face à l’application de la loi du 5 août 2021.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère les deux questions prioritaires comme irrecevables au motif que le principe de faveur est un principe fondamental de droit du travail, ayant une valeur législative. Il n’a pas de valeur constitutionnelle. Dès lors, les dispositions législatives relatives à l’obligation de vaccination pour les professionnels de santé salariés et ses effets sur l’exécution de leur contrat de travail s’appliquent et écartent les dispositions conventionnelles contraires plus favorables. Par ailleurs, la Cour de cassation déclare irrecevables ces QPC en ce qu’elles ne précisent pas les droits et libertés qui sont en jeu.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► L'article R. 626-39, alinéa 2, du Code de commerce, qui prévoit que le mandataire judiciaire avise le comptable public du dépôt de son compte rendu de mission et qui a ainsi pour finalité de porter à la connaissance du comptable public la date de l'expiration du délai qui lui est imparti, dont il ne pourrait être autrement informé, rend inopposable le délai de forclusion de l'article L. 622-24, alinéa 4, du Code de commerce, lorsque le mandataire judiciaire n'a pas accompli cette diligence.

Faits et procédure. Une société a été mise en redressement judiciaire par un jugement du 1^er juin 2017, publié le 14 juin suivant, un plan de redressement étant arrêté le 5 avril 2018. Le 26 juillet 2017, la direction générale des finances publiques (le comptable public) a déclaré des créances à titre provisionnel avec la mention « une procédure administrative  d'établissement de l'impôt a été mise en œuvre ». Un avis de mise en recouvrement a été émis le 15 mai 2018 pour une créance de TVA. Un second avis a été émis le 15 février 2019 au titre des créances de crédit d'impôt recherche (CIR) après que le mandataire judiciaire eut, le 27 juin 2018, déposé son compte rendu de fin de mission.

La cour d’appel (CA Versailles, 28 avril 2020, n° 19/03237 N° Lexbase : A05383LI) ayant déclaré inopposable à l'administration fiscale la forclusion pour l'établissement définitif de la créance de CIR et admis définitivement la créance de TVA, la débitrice a formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation rejette le pourvoi se prononçant sur la créance de CIR puis sur la créance de TVA.

• Sur la créance de CIR

Ici, la Cour de cassation rappelle d’abord, qu’il résulte de l'article L. 622-24, alinéa 4, du Code de commerce N° Lexbase : L8803LQ4, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 12 mars 2014 N° Lexbase : L7194IZH, que si une procédure administrative d'établissement de l'impôt a été engagée, l'établissement définitif des créances fiscales déclarées à titre provisionnel doit être effectué avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire. L'article R. 626-39, alinéa 2, du même code N° Lexbase : L6273I3Q, pris en application de ce texte, précise que le mandataire judiciaire, informé de la mise en œuvre d'une telle procédure, avise le comptable public compétent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, du dépôt de son compte rendu de mission quinze jours au moins avant sa date.

Ainsi, pour la Cour de cassation, cette dernière disposition, qui a pour finalité de porter à la connaissance du comptable public la date de l'expiration du délai qui lui est imparti, dont il ne pourrait être autrement informé, rend inopposable le délai de forclusion de l'article L. 622-24, alinéa 4, précité, du Code de commerce, lorsque le mandataire judiciaire n'a pas accompli cette diligence.

Par conséquent, ayant constaté qu'il n'était pas justifié que le mandataire judiciaire eût adressé l'information requise au comptable public, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la forclusion était inopposable à ce dernier.

• Sur la créance de TVA

La Cour de cassation rappelle qu’il résulte de l'article L. 622-24, alinéa 4, du Code de commerce que la possibilité pour l'administration fiscale d'établir définitivement ses créances jusqu'au dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire, lorsqu'une procédure administrative d'établissement de l'impôt a été mise en œuvre, a pour finalité de proroger le délai de déclaration définitive de la créance fiscale dans le cas d'engagement d'une procédure de contrôle ou de rectification de l'impôt.

Or, la cour d’appel ayant constaté que la débitrice avait fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité, le contrôle ayant donné lieu à une proposition de rectification que la débitrice avait contestée, en demandant à bénéficier de voies de recours hiérarchiques ainsi que, le cas échéant, de la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires, l'arrêt retient à bon droit qu'une procédure administrative d'établissement de l'impôt avait été mise en œuvre, permettant au comptable public de bénéficier du délai prorogé de l'alinéa 4 de l'article L. 622-24 du Code de commerce pour l'établissement définitif de la créance de TVA.

Observations. L'article 27, 4°, de l'ordonnance du 12 mars 2014 a pris en compte les difficultés que rencontre le Fisc pour déclarer dans les délais impartis au mandataire judiciaire (délai de l'article L. 624-1 du Code de commerce) ses créances d'impôt à titre définitif, lorsqu'elles font l'objet d'une procédure administrative d'établissement de l'impôt. Il faut en effet tenir compte des délais de la procédure de contrôle et de rectification de l'impôt, qui peut être suivie d'une contestation du contribuable. Elle a ainsi permis que l'établissement définitif des créances qui en font l'objet soit effectué avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire ou en liquidation judiciaire par le liquidateur.

Dans un précédent arrêt, la Cour de cassation avait déjà énoncé que le nouveau délai introduit à l'alinéa 4 de l'article L. 622-24 du Code de commerce autorisant l'établissement définitif des créances fiscales jusqu'au dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire, lorsqu'une procédure administrative d'établissement de l'impôt a été mise en œuvre, a pour finalité de prolonger le délai de déclaration définitive de la créance fiscale dans le seul cas d'engagement d'une procédure de contrôle ou de rectification de l'impôt (Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-18.938, F-P+B+I N° Lexbase : A6299WW9, P.-M. Le Corre, in Chron., Lexbase Affaires, novembre 2017 N° Lexbase : N1279BXN).
Elle en avait alors logiquement déduit que s'il n'est question que de détermination de l'assiette de l'impôt et du calcul de son montant, ce délai est sans application.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance, et Nicolai Wammen, ministre des Finances du Royaume de Danemark, ont signé le 4 février 2022, une nouvelle convention fiscale bilatérale.

La signature de cette nouvelle convention fiscale revêt une grande importance au regard du poids économique des relations entre le Danemark et la France et met fin à treize années d'absence de convention bilatérale entre les deux pays.

La France est le premier pays d’accueil des investissements danois en Europe en 2020, devant le Royaume-Uni, et les 400 filiales d’entreprises danoises présentes en France emploient plus de 40 000 personnes. En parallèle, de l’ordre de 9 milliards d’euros d’investissements directs français ont été enregistrés au Danemark en 2020, malgré la crise sanitaire.

Cette nouvelle convention fiscale constitue une avancée importante dans la relation de confiance qu’entretiennent les deux pays et contribuera à renforcer les liens sur le plan économique et financier. Elle offrira un cadre conventionnel bilatéral à l’élimination des doubles impositions, y compris en matière de pensions, tout en permettant de prévenir les abus, l’évasion et la fraude fiscale, conformément aux standards internationaux les plus récents, auxquels la France et le Danemark attachent une importance particulière. Elle contient également de nombreuses dispositions favorables aux intérêts économiques des deux parties et au développement des investissements de leurs entreprises respectives.

L’entrée en vigueur du nouveau texte interviendra à l’issue du processus de ratification législatif à venir.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d'un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d'application la Directive « marchés publics », l'avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur.

Rappel - CJUE. Par son arrêt du 17 juin 2021 (CJUE, 17 juin 2021, aff. C-23/20, Simonsen & Weel A/S N° Lexbase : A76564WH), la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit, sans prévoir une application différée dans le temps de cette interprétation, que les dispositions de la Directive n° 2014/24/UE du Parlement et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics N° Lexbase : L8592IZA, doivent être interprétées dans le sens que « l'avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu'une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d'un accord-cadre et qu'une fois que cette limite aurait été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets » et que « l'indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d'un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges » (lire T. Gaspar, La modification du régime juridique des accords-cadres : fin des commandes illimitées et des précisions à fournir aux candidats sur les quantités et/ou les valeurs estimées, Lexbase Public, septembre 2021, n° 637 N° Lexbase : N8693BYM).

Position CE. Dès lors, pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d'un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d'application de cette Directive, l'avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur, cette indication pouvant figurer indifféremment dans l'avis de marché ou dans les documents contractuels mentionnés dans l'avis de marché et librement accessibles à toutes les personnes intéressées.

Application. Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif a relevé que ni l'avis de marché, ni le cahier des clauses techniques particulières, ni aucune autre pièce du marché ne mentionnait la quantité ou la valeur maximale des produits à fournir dans le cadre du lot n° 1 de l'accord-cadre en litige, qui relève du champ d'application de la Directive du 26 février 2014. Il a ensuite souverainement estimé qu'en l'espèce, l'absence de cette information n'avait pas mis la société dont l’offre a été rejetée à même de présenter une offre adaptée aux prestations maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre.

Décision. Il n'a donc pas inexactement qualifié les faits soumis à son appréciation en jugeant que la communauté de communes avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la procédure de passation du lot n° 1 « collecte des déchets ménagers et assimilés en porte-à-porte » du marché de collecte des déchets ménagers et que la société requérante avait pu être lésée par ce manquement et était ainsi fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot en litige.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► L’application rétroactive de l’article 1^er de loi du 4 mars 2002, dite loi « Kouchner », codifié à l’article L. 144-5 du Code de l’action sociale et des familles, excluant l’indemnisation des charges particulières résultant du handicap d’un enfant non décelé lors du diagnostic prénatal et entré en vigueur après la naissance de l’enfant, est contraire à la CESDH (violation de l’article 1 du Protocole n° 1).

Les faits et procédure. Le 30 décembre 2001, un enfant est né atteint de multiples malformations. Estimant qu’une erreur de diagnostic prénatal a été commise, ils ont, par une action débutée le 16 septembre 2002, engagé la responsabilité du centre hospitalier et demandé la réparation de leur préjudice.

Les actions indemnitaires, portant sur les préjudices des parents ainsi que les dépenses liées au handicap, posaient notamment la question de l’application dans le temps des dispositions du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA.

Le Conseil d’État, le 3 mars 2014, se fondant sur la décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010, considéra que l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L8912G8L était applicable au litige, les requérants n’ayant engagé une instance en réparation que postérieurement au 7 mars 2002, date d’entrée en vigueur de la loi dont sont issues les dispositions de cet article. Il estima que, faute d’avoir engagé une instance avant le 7 mars 2002, date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, les requérants n’étaient pas titulaires, à cette date, d’un droit de créance indemnitaire qui aurait été lui-même constitutif d’un bien au sens de l’article 1 du Protocole n° 1 à la Convention (N° Lexbase : L1625AZ9 ; CE, 5° et 4° s-s-r., 31 mars 2014, n° 345812, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6400MIU).

Contestant l’application rétroactive de la loi du 4 mars 2002, les parents de l’enfant ont saisi la CEDH en invoquant les articles 6, § 1 (droit à un procès équitable N° Lexbase : L7558AIR), 8 (droit au respect de la vie familiale N° Lexbase : L4798AQR), 14 (interdiction de la discrimination N° Lexbase : L4747AQU) et l’article 1 du Protocole n° 1.

La solution. Énonçant la solution précitée, la CEDH conclut à la violation de l’article 1 du Protocole n° 1 à la Convention.

La Cour constate que la suppression du dispositif transitoire selon les termes de la décision du Conseil constitutionnel laisse immédiatement place à l’application des règles de droit commun relatives à l’application de la loi dans le temps et qu’ainsi, l’article L. 114-5 du CASF ne saurait être appliqué à des faits nés antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, quelle que soit la date d’introduction de l’instance.

Cette solution rejoint celle de la Cour de cassation du 15 décembre 2011 (Cass. civ. 1, 15 décembre 2011, n° 10-27.473, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A2913H8E). La Cour européenne souligne à cet effet la divergence d’interprétation entre le Conseil d’État et la Cour de cassation et en a déduit qu’elle n’était pas en mesure de considérer que la légalité de l’ingérence résultant de l’application, par le Conseil d’État de l’article L. 114-5 du CASF dans sa décision du 31 mars 2014, pouvait trouver un fondement dans une jurisprudence constante et stabilisée des juridictions internes.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Les acquéreurs peuvent être indemnisés du préjudice résultant de la perte de chance d’obtenir un avantage ; mais il faut que soit exclue toute incertitude sur la décision de ne pas acheter des acquéreurs s’ils avaient été informés du risque de la non-perception de leur avantage.

La perte de chance de réaliser un avantage fiscal est souvent invoquée lorsque l’achat a pour objet, justement, la réalisation de cet avantage. S’ouvre alors un contentieux assez complexe sur les informations données à l’acquéreur ainsi que la chance réelle de réaliser cet avantage comme l’atteste l’arrêt rapporté.

Des acquéreurs achètent, par l’intermédiaire d’une société de conseils en patrimoine, un appartement en l’état futur d’achèvement dans un immeuble à vocation de résidence de tourisme à titre d’investissement locatif défiscalisé. Ils concluent un bail commercial avec la société chargée de l’exploitation de la résidence. À la suite de l’ouverture de sauvegarde du promoteur, un avenant au bail est conclu. Les acquéreurs assignent l’intermédiaire en réparation de leurs préjudices.

La cour d’appel de Lyon, dans un arrêt rendu le 29 septembre 2020 (CA Lyon, 29 septembre 2020, n° 18/05754 N° Lexbase : A18213WD), considère que l’intermédiaire a manqué à son devoir d’information et de conseil. Il ne justifie pas avoir fourni aux investisseurs d’autres informations que celles qui ressortaient d’une plaquette publicitaire de la résidence vantant la sécurité du placement par la qualité des professionnels intervenant à l’opération et par la perception de loyers garantis par le bail commercial de longue durée consenti.

L’intermédiaire forme un pourvoi aux termes duquel il expose, principalement, que tout placement financier comporte une part d’aléa. Les conséquences d’un manquement de l’intermédiaire proposant une opération d’investissement locatif dans le cadre du régime de défiscalisation à une obligation précontractuelle d’information s’analysant en une perte de chance. Ainsi, le préjudice subi est constitué par la perte de la chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non celle d’obtenir des gains attendus.

La Haute juridiction, après avoir constaté que les juges d’appel avaient relevé que les informations fournies aux futurs acquéreurs présentaient le projet comme dénué de tout risque avec la sécurité des loyers garantis, rejette le pourvoi. Ayant exclu toute incertitude sur la décision des acquéreurs s’ils avaient été dûment informés des aléas et risques éventuels de l’opération d’investissement immobilier proposé, la cour d’appel en a exactement déduit que le préjudice causé par le manquement de l’intermédiaire à son devoir d’information ne pouvait consister en une perte de chance mais bien dans la perte des gains.

Les sanctions des promoteurs qui font des promesses qu’ils ne peuvent tenir sont nombreuses. Au pire, la nullité du contrat peut être excipée sur le fondement du dol (pour exemple, Cass. civ. 3, 7 avril 2016, n° 14-24.164, F-D N° Lexbase : A1506RCR), au mieux la réparation de la perte de chance de réaliser le gain consécutif à l’avantage fiscal (pour exemple, Cass. civ. 1, 30 avril 2014, n° 12-22.567, FS-P+B+I N° Lexbase : A6831MK9).

L’intermédiaire peut, également, être responsable, notamment sur le fondement de son devoir de conseil et d’information. L’arrêt rapporté est ainsi confirmatif d’une jurisprudence ancienne aux termes de laquelle l’intermédiaire doit avertir son client profane des aléas d’un investissement et ne pas lui laisser croire, comme par exemple l’annonce une plaquette publicitaire, que les loyers sont garantis (Cass. civ. 1, 2 octobre 2013, n° 12-20.504, FS-P+B N° Lexbase : A3274KM9).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable