La lettre juridique

La loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (loi prenant le relai de l'état d'urgence) (loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 N° Lexbase : L2052LHH) est, pour la majorité de ses dispositions, conforme à la Constitution. Telle est la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 29 mars 2018 (Cons. const., décision n° 2017-695 QPC, du 29 mars 2018 N° Lexbase : A0553XIC ; v., part., notre édition spéciale "Loi antiterrorisme et sortie de l'état d'urgence", Lexbase, éd. priv., 2017, n° 719 N° Lexbase : N1280BXP).

Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 29 décembre 2017 par le Conseil d'Etat d'une QPC, posée notamment par la Ligue des droits de l'Homme, portant sur certaines dispositions de la loi précitée (CE 2° et 7° ch.-r., 28 décembre 2017, n° 415434, inédit N° Lexbase : A7971W94).

Le Conseil invalide deux points de la loi. D'abord, à l'article L. 228-5 du Code de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L2137LHM) instaurant des mesures individuelles de contrôle et de surveillance, le Conseil censure la disposition prévoyant que le juge administratif doit statuer sur les recours pour excès de pouvoir dirigés contre ces mesures dans un délai de quatre mois, en jugeant que le droit à un recours juridictionnel effectif impose que le juge administratif soit tenu de statuer sur la demande d'annulation de la mesure dans de brefs délais. Il censure pour le même motif la disposition permettant que la mesure contestée soit renouvelée au-delà de trois mois sans qu'un juge ait préalablement statué, à la demande de la personne en cause, sur la régularité et le bien-fondé de la décision de renouvellement. Le Conseil considère, également, que certaines dispositions de l'article L. 229-1 (N° Lexbase : L2123LH4), relatif aux visites de domicile et saisies, méconnaissent le droit de propriété et sont contraires à la Constitution, le législateur n'ayant fixé aucune règle encadrant l'exploitation, la conservation et la restitution des documents et objets saisis au cours de la visite.

S'agissant des autres dispositions contestées, le Conseil les juge toutes conformes à la Constitution. Il en est ainsi des dispositions de l'article L. 226-1 du Code de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L2129LHC), relatif à l'instauration de périmètre de protection. Le Conseil émet, toutefois, des réserves d'interprétation sur cet article précisant, notamment, que les contrôles doivent se fonder sur des critères excluant toute discrimination et que le renouvellement des dispositions doit être conditionné à l'établissement de la persistance du risque. Il juge également conformes les autres dispositions de l'article L. 228-5 sous réserve, notamment, du respect du droit de mener une vie familiale normale, et d'une durée totale cumulée n'excédant pas douze mois. De même, les dispositions de l'article L. 227-1 (N° Lexbase : L8718LHD), relatif à la fermeture des lieux de culte et les autres dispositions de l'article L. 229-1 sont déclarées conformes à la Constitution.

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Le contentieux relatif aux honoraires d'avocat est très atypique. Ainsi, le juge taxateur a la possibilité de réduire le montant des honoraires facturés même en présence d'une convention ce qui heurte le principe de la liberté contractuelle (Cass. civ. 1, 3 mars 1998, n° 95-15.799 N° Lexbase : A1902ACG ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E2707E4Z, JCP éd. G, 1998, 637). Le Bâtonnier puis le juge taxateur n'ont compétence et qualité que pour apprécier le montant des frais et honoraires. Or, le débiteur d'honoraires refuse souvent avec bon sens de régler les honoraires qui lui sont demandés au motif que la prestation de l'avocat n'a pas été à la hauteur de ses espérances, que l'avocat a commis une faute, que sa responsabilité est engagée. Il lui est systématiquement répondu que le taxateur n'a pas compétence pour apprécier la faute éventuelle de l'avocat (Cass. civ. 1, 29 février 2000, n° 97-17.487 N° Lexbase : A3898A7I ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E2780GA9, D., 2000, IR, 80). A ce stade, il n'est donc pas possible d'invoquer une exception d'inexécution, le but de la procédure de taxation est exclusivement de fixer l'honoraire. La Cour de cassation rappelle constamment ce principe. De la même façon, le taxateur n'a pas qualité pour se prononcer sur les conséquences d'un éventuel manquement à l'obligation d'information sur le montant de la rémunération (Cass. civ. 2, 10 mars 2004, n° 02-21.318, FS-P+B N° Lexbase : A4922DBW, D., 2004, 2829). Il ne peut pas davantage se prononcer sur le taux de TVA applicable aux honoraires (Cass. civ. 1, 10 décembre 2002, n° 99-12.842 N° Lexbase : A4444A4D, D., 2003, IR, 104). Il est plus rare de voir le débiteur invoquer l'absence de mandat. Et à cet égard, il convient d'être extrêmement prudent. Il est arrivé que le client de l'avocat, qui avait signé une convention d'honoraires pour une assistance en première instance, vienne contester son mandat en cas d'appel faute d'avoir signé une nouvelle convention. La meilleure défense consiste souvent à contester la mission donnée à l'avocat. Pas de mission, pas d'honoraires ! Et ce moyen est régulièrement invoqué devant le juge taxateur qui n'a pas davantage compétence pour apprécier cette difficulté. Le débiteur qui conteste la mission donnée à l'avocat doit, comme en matière de faute, saisir la juridiction de droit commun et non le taxateur pour trancher cette question. L'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 8 mars 2018 est une illustration du problème. Dans cette espèce, le client de l'avocat avait soutenu qu'il n'avait donné aucun mandat à l'avocat dont il refusait de payer les honoraires. Le premier président avait invité les parties à "s'expliquer sur la compétence de la juridiction de l'honoraire pour discuter de l'existence du mandat donné à l'avocat". Puis le premier président avait jugé qu'il n'appartient pas au juge de l'honoraire de se prononcer sur l'existence du mandat et il a déclaré la demande de fixation des honoraires irrecevable. Sur pourvoi, la Cour de cassation répond qu'il n'était pas possible de déclarer la demande irrecevable, qu'il y avait seulement lieu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction compétente pour statuer sur l'existence d'un mandat.

Cette décision est parfaitement justifiée en droit. L'article 174 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L5731IM9) fixe clairement la compétence du taxateur : "les contestations concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats ne peuvent être réglées qu'en recourant à la procédure prévue aux articles suivants".

Le juge taxateur n'a donc pas compétence pour apprécier une éventuelle faute de l'avocat ni pour statuer sur l'existence d'un mandat. Mais que doit-il faire si ces questions sont posées ?

Pour ce qui est de l'existence d'un mandat, la Cour de cassation répond qu'il faut faire trancher la question par la juridiction compétente et surseoir à statuer dans cette attente.

Le taxateur aurait pu fixer le montant des honoraires et préciser dans sa décision que la question de l'existence d'un mandat devait être soumise à la juridiction compétente. C'est habituellement ce que faisaient les juridictions. Mais cette solution présentait un inconvénient. Le débiteur d'honoraires peu averti, pouvait croire qu'il était condamné et pouvait payer sans engager de nouvelle procédure. Il pouvait aussi se décourager devant l'obligation d'avoir à saisir une nouvelle juridiction. En statuant comme elle l'a fait, la Cour de cassation a pris la décision de protéger davantage le débiteur d'honoraires. En l'absence de certitude sur l'existence d'un mandat, c'est le créancier qui devra prendre l'initiative de faire trancher cette question avant de pouvoir faire taxer ses honoraires et il devra veiller à faire diligence pour éviter une prescription.

Il y a là une évolution. Dans une affaire voisine, la Cour de cassation avait considéré que lorsque des conseils étaient demandés pour le compte d'un tiers, le juge taxateur pouvait parfaitement fixer le montant de l'honoraire sans attendre que l'identité du débiteur (mandataire ou tiers) soit déterminée (Cass. civ. 2, 26 juin 2008, n° 06-11.227, FS-P+B N° Lexbase : A3596D93 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E2708E43, D. 2008, AJ, 2007).

Si la décision nous parait justifiée en droit, elle permet cependant de souligner, une fois de plus, que la procédure en matière de taxation est trop complexe et inadaptée.

Cette procédure est trop complexe dans la mesure où elle conduit dans certains cas à mener de front deux procédures pour régler un seul problème : une procédure pour faire évaluer le montant des honoraires dus et une procédure pour faire juger s'il existe bien un mandat, si le débiteur est bien celui qui est recherché ou si l'avocat a commis une faute et engagé sa responsabilité ce qui pourrait justifier une demande de dommages-intérêts ou une exception d'inexécution.

Cette obligation d'engager deux procédures est très dissuasive car le justiciable ne comprend pas le mécanisme qui lui est opposé et a donc le sentiment de ne pas être entendu. Elle conduit à asphyxier la justice de demandes pour des montants qui sont souvent relativement faibles.

A l'heure où on se plaint constamment de la pauvreté des moyens de la justice, il nous semble que cette procédure devrait être modifiée. Les contestations devraient être examinées dans le cadre d'une médiation sous l'égide du Bâtonnier ou de son délégataire et en cas d'échec, le bâtonnier devrait recevoir compétence pour trancher l'ensemble des difficultés et pas seulement pour évaluer le montant des honoraires. Sa décision serait ensuite susceptible d'appel devant une juridiction de droit commun.

Cette solution ne permettrait plus de confier la médiation au médiateur de la consommation ce qui est prévu depuis l'ordonnance 2015-1033 du 20 août 2015, relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (N° Lexbase : L3397KGW) car il faut, dans l'intérêt de tous, que toutes les questions de droit puissent être tranchées rapidement en cas d'échec de la médiation.

Il nous semble qu'un tel système permettrait à la fois de dialoguer et d'expliquer et qu'il permettrait d'éviter une multiplication de procédures inutiles.

Mais le système actuel n'est pas seulement complexe et inadapté, il est aussi injuste. Il est exigé aujourd'hui que les avocats rédigent des conventions d'honoraires pour informer leurs clients du coût de leur prestation. Or, cet exercice est souvent redoutable car un avocat ne peut pas toujours percevoir par avance quelle sera l'importance de ses diligences. Y aura-t-il des incidents ? Le client devra-t-il venir une fois ou dix fois en rendez-vous ? Téléphonera-t-il tous les jours ? Ecrira-t-il un courriel quotidien ?

Or, d'un côté on oblige les avocats à faire des conventions (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC, modifiant l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ), qui se contentent souvent de déterminer un taux horaire et n'ont donc pas beaucoup de lisibilité, mais de l'autre et, même lorsque la convention porte sur un montant forfaitaire, on donne pouvoir au taxateur de réduire le montant des honoraires demandés même s'ils sont conformes à la convention.

Pourquoi imposer une convention si celle ce peut être modifiée au gré de l'humeur du taxateur ?

Il nous paraîtrait beaucoup plus logique de s'en tenir au droit commun des contrats et de ne permettre au juge de modifier les termes du contrat qu'en cas de vice du consentement ou d'abus.

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La responsabilité de la banque Dexia en tant qu'établissement dispensateur de crédit dans l'affaire des prêts "toxiques" conclus par les collectivités locales ne peut être retenue du fait du caractère avéré averti de l'emprunteur. Ainsi statue la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 28 mars 2018 (Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-26.210, F-P+B+I N° Lexbase : A0511XIR et lire sur ce sujet N° Lexbase : N7964BSR).

L'arrêt attaqué, après avoir relevé que la commune était d'une certaine importance puisqu'elle comptait quinze mille habitants, constate qu'il est établi qu'elle a eu recours, depuis plus de trente ans, à une vingtaine d'emprunts auprès de différents établissements bancaires, les prêts litigieux de 2007 et 2010 ayant eu pour objet de refinancer des prêts antérieurement souscrits. Il relève également qu'à fin 2010, le montant total des emprunts de la commune représentait une somme de 15,53 millions d'euros dont 6,154 souscrits auprès de la société Dexia.

Il relève ensuite que la commune a souscrit plusieurs emprunts à taux variable représentant 40 % de la totalité de son endettement, qu'en 2010, son maire était diplômé de sciences de gestion et trésorier de l'Association des maires d'Ile-de-France et qu'au surplus, en 2010 comme en 2007, elle disposait d'une commission des finances composée de dix membres. Il retient enfin que la commune développait une politique active de gestion de sa dette, y compris en souscrivant des emprunts à taux variable et ne pouvait donc pas ignorer l'existence d'un risque.

La cour d'appel a donc souverainement déduit que le caractère averti de la commune lors de la souscription des emprunts contestés de 2007 et 2010 était établi.

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Dans un arrêt rendu le 21 mars 2018, la Haute juridiction a souligné que dans le contentieux de l'expulsion du domaine public, le juge des référés ne saurait déduire l'existence d'une contestation sérieuse faisant obstacle au prononcé de la mesure de ce que, dans le cadre d'un recours en reprise des relations contractuelles introduit contre la mesure de résiliation, l'un des moyens dirigé contre l'un des motifs de la décision serait fondé. Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public sur cet arrêt. 1 - Une société d'économie mixte assure la gestion et l'exploitation du port maritime et de pêche de La Ciotat, dans le cadre d'un contrat de concession de service public conclu avec le département des Bouches-du-Rhône.

Le 1er juillet 2010, elle a conclu une convention d'occupation temporaire du domaine public d'une durée de vingt ans avec une société par actions simplifiée, portant sur l'exploitation au sein de locaux commerciaux situés sur le quai de l'Armement et comportant deux niveaux, d'une activité de yacht club/restaurant/café, moyennant une redevance annuelle de 111 000 euros environ. Par avenant du 12 septembre 2012, l'occupante a été autorisée à céder une partie du contrat d'occupation du domaine public, correspondant à la partie des locaux se situant à l'étage, à une société exploitant un restaurant. Le montant de la redevance a été par conséquent ramené à environ 36 000 euros par an. Enfin, l'activité "yacht club/restaurant/café" a été modifiée au profit d'une activité "café/brasserie".

Par une décision du 27 avril 2016, la SEM a prononcé la résiliation unilatérale pour faute du titre domanial délivré à la SAS en se fondant sur cinq fautes distinctes, à savoir des retards répétés de paiement de la redevance d'occupation, un changement de l'activité de café/brasserie en discothèque, un manquement aux obligations de sécurité-incendie, le défaut de communication des statuts de la SAS à la suite de la conclusion de l'avenant à la convention d'occupation temporaire du 12 septembre 2012 et le non-respect des stipulations de l'article VII paragraphe 8 de la convention subordonnant toute cession ou tout apport en société de la convention à l'agrément de la SEM. L'occupante a formé un recours contre la mesure de résiliation devant le tribunal administratif de Marseille et s'est maintenue dans les lieux, ce qui a conduit la gestionnaire du domaine portuaire à saisir le juge des référés de ce même tribunal d'une demande d'expulsion sur le fondement de l'article L. 521-3 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3059ALU). Celle-ci se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 31 août 2017 par laquelle le juge des référés a rejeté sa demande.

2 - S'agissant d'une mesure de résiliation d'une convention d'occupation temporaire en cours d'exécution, nous sommes dans le champ de la jurisprudence "SARL Icomatex" (CE Sect., 16 mai 2003, n° 249880 N° Lexbase : A7833C8M, Rec. p. 228) qui s'applique à toutes les hypothèses de péremption, retrait ou non renouvellement du titre domanial de l'occupant et impose au juge des référés de rechercher si la demande d'expulsion se heurte à une contestation sérieuse au regard de la nature et du bien-fondé des moyens soulevés par l'occupant à l'encontre de la décision ayant mis fin ou n'ayant pas reconduit le titre d'occupation.

Ce n'est pas la première fois que vous êtes appelés à statuer en cassation dans une configuration contentieuse dans laquelle était demandée au juge des référés l'expulsion d'un occupant dont le contrat d'occupation a été résilié par le gestionnaire ou le propriétaire du domaine, cette mesure de résiliation ayant été contestée dans le cadre d'un recours dit "Béziers II" en reprise des relations contractuelles (CE Sect., 21 mars 2011, n° 304806 N° Lexbase : A5712HIE, Recueil, p. 117) ; voyez votre décision "Société Prathotels" (CE 3° et 8° s-s-r., 11 avril 2012, nos 355356, 355357 N° Lexbase : A6185IIW, aux Tables, p. 741) qui retient qu'il appartient au juge des référés de rechercher, alors que le juge du contrat a été saisi d'un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles, si cette demande d'expulsion se heurte, compte tenu de l'ensemble de l'argumentation qui lui est soumise, à une contestation sérieuse.

3 - C'est donc à juste titre que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille s'est inscrit dans le cadre de la jurisprudence "SARL Icomatex", dont il a cité le considérant de principe, et a recherché si la demande d'expulsion introduite par la SEM se heurtait à une contestation sérieuse au regard de la nature et du bien-fondé des moyens soulevés par l'occupant à l'encontre de la décision de résiliation.

Après avoir constaté que la SAS avait introduit une "demande d'annulation" de la décision de résiliation de la convention d'occupation temporaire, le juge des référés a observé que celle-ci avait soulevé divers "moyens de légalité externe et de légalité interne". Il a relevé que la société SAS combattait le motif de la décision tiré du non-respect des stipulations de l'article VII.8 de la convention d'occupation temporaire en soutenant que la circonstance qu'elle se soit dotée d'un nouvel associé ne constituait pas une violation d'une quelconque clause de la convention, qu'elle critiquait le motif tiré du non-respect de l'affectation du local mis à sa disposition en faisant valoir que son activité ne constituait pas à titre principal l'exploitation d'une piste de danse et qu'elle contestait le motif tiré de la méconnaissance systématique des modalités de règlement de la redevance d'occupation en faisant valoir qu'elle avait soldé sa dette, que les retards de paiement de la redevance n'avaient pas eu un caractère systématique et qu'elle avait toujours régularisé, de manière partielle puis en totalité, les retards qui lui étaient reprochés. De ces éléments, le JRTA a déduit que la demande d'expulsion devait être regardée comme se heurtant à une contestation sérieuse.

4 - Les premier, deuxième et quatrième moyens du pourvoi nous paraissent pouvoir être aisément écartés.

4.1.- Par son premier moyen, la SEM soutient que le juge des référés aurait entaché son ordonnance d'erreur de droit en admettant l'existence d'une contestation sérieuse "sans rechercher si ce recours présentait des chances de succès". Mais votre jurisprudence n'articule aucun critère de la sorte. Le bon critère est celui du caractère sérieux de la contestation, sans que l'on puisse exiger du juge des référés, ni qu'il tranche lui-même la contestation soulevée au fond par l'occupant dont le titre a été résilié, ni qu'il se prononce sur la probabilité que le recours au fond soit couronné de succès.

4.2.- La requérante soutient en deuxième lieu que le juge des référés aurait commis une erreur de droit et dénaturé les pièces du dossier en estimant que les moyens soulevés par la SAS à l'appui de son recours en annulation révélaient que la demande d'expulsion se heurtait à une contestation sérieuse. Mais le juge administratif des référés statuant en urgence n'est qu'un juge de l'apparence et de la vraisemblance. Ainsi que le rappelle, en matière de référé-suspension, votre décision de Section "Communauté d'agglomération de Saint-Etienne" (CE, 29 novembre 2002, n° 244727 N° Lexbase : A5285A4I, Rec. p. 421), le juge de cassation ne saurait exercer qu'un contrôle restreint, tenant compte de l'office du juge des référés statuant en urgence, sur l'erreur de droit susceptible d'avoir été commise par celui-ci dans la désignation d'un moyen de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision dont la suspension est demandée. Il n'en va pas différemment en matière de référé mesures utiles.

4.3.- Le quatrième moyen est tiré de ce que le juge des référés aurait entaché son ordonnance d'erreur de droit en s'abstenant de s'interroger in concreto sur la régularité de l'occupation du domaine public, alors que l'irrégularité de l'occupation du domaine public à la date à laquelle il a statué n'était pas sérieusement contestable. Mais cette argumentation nous paraît inopérante. Dans une situation du type "SARL Icomatex", il est certain qu'il y a eu retrait, résiliation ou non-renouvellement du titre domanial et que l'occupant ne peut plus justifier d'un titre en cours de validité ; pour autant, cela ne signifie pas qu'il faudrait accueillir ipso facto la demande d'expulsion. Encore une fois, le bon critère est celui de la contestation sérieuse de la mesure d'éviction du domaine public.

5 - Nous pensons en revanche que le troisième moyen du pourvoi atteint sa cible. Il est tiré de ce le juge des référés aurait commis une erreur de droit en déduisant l'existence d'une contestation sérieuse de l'examen de trois moyens dirigés respectivement contre trois motifs de la mesure de résiliation, alors que le motif tiré du non-respect par l'occupante de ses obligations de sécurité suffisait, à lui-seul, à justifier la résiliation.

Lorsqu'une résiliation pour faute d'une convention d'occupation temporaire est fondée sur une pluralité de motifs, il se peut que la résiliation soit justifiée par l'addition ou la combinaison de fautes de gravité moyenne ou de faible intensité, mais il se peut également que l'un des motifs de résiliation suffise, à lui seul, eu égard à sa gravité, à justifier cette décision.

Dans le contentieux de l'expulsion du domaine public, le juge des référés ne saurait donc déduire l'existence d'une contestation sérieuse faisant obstacle au prononcé de la mesure de ce que, dans le cadre du contentieux contractuel de type "Béziers II" introduit contre la mesure de résiliation, l'un des moyens dirigé contre l'un des motifs de la décision serait fondé. Il faut en effet s'assurer qu'aucune des autres fautes invoquées par le gestionnaire du domaine public pour fonder la résiliation de la convention d'occupation temporaire ne pouvait, à elle seule, justifier la mesure de résiliation.

La décision "Commune de Béziers" impose en effet au juge du contrat d'apprécier, eu égard à la gravité des vices dont la mesure de résiliation est entachée et, le cas échéant, des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu'aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général. Ainsi, dans notre hypothèse, si l'occupant pouvait se voir reprocher une ou plusieurs fautes, l'intérêt général s'opposerait, en principe, à une reprise de l'exécution du contrat et le litige aurait vocation à se régler sur le terrain indemnitaire. Ce n'est que dans le cas où aucune faute ne serait imputable à l'occupant que l'annulation de la mesure de résiliation devrait, en principe, s'accompagner de la reprise des relations contractuelles et donc que la mesure d'expulsion serait sérieusement contestable.

Vous pouvez voir, pour la mise en oeuvre de ces principes en matière de référé-suspension de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS), une récente décision "Commune d'Erstein" (CE 7° et 2° s-s-r., 16 novembre 2016, n° 401321, aux Tables sur ce point, concl. O. Henrard) rendue dans le cas d'une commune ayant résilié pour fautes une convention de délégation de service public d'un camping pour un ensemble de motifs : défaut de réalisation des investissements prévus au contrat, plaintes d'usagers, défaut de collecte de la taxe de séjour, refus de pratiquer les tarifs validés par la commune, inexécution des obligations en matière de sécurité, d'entretien et de nettoyage. Après avoir relevé que la matérialité d'une partie des faits reprochés à la société n'apparaissait pas, en l'état de l'instruction, sérieusement contestable, vous avez jugé que si la société exploitant le camping soutenait que les fautes commises par elle n'auraient pas atteint un degré de gravité tel qu'il justifiât une résiliation à ses torts exclusifs, une reprise des relations contractuelles à titre provisoire serait, en tout état de cause, dans les circonstances de l'espèce, de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général.

C'est pourquoi, en s'abstenant de se prononcer sur l'ensemble des motifs de résiliation, il nous paraît que le juge des référés a commis une erreur de raisonnement. A supposer même qu'il ait eu raison de juger pertinente les critiques dirigées par la SAS contre trois des cinq motifs de la mesure de résiliation, le juge des référés ne pouvait en déduire que sa contestation était sérieuse sans s'intéresser aux quatrième et cinquième motifs de résiliation susceptibles de justifier, à eux seuls, la résiliation pour faute et à faire obstacle à une reprise des relations contractuelles.

A minima, la décision est entachée d'une insuffisance de motivation qui est en réalité constitutive d'une erreur de droit, en ce qu'elle se contente de déduire de l'existence de moyens soulevés à l'appui du recours contre la décision de résiliation celle d'une contestation sérieuse de la mesure d'expulsion, sans greffer aucun raisonnement sur ce constat. On pourrait certes lire l'ordonnance comme ayant entendu juger que les moyens pointés par le juge des référés ont été regardés comme traduisant l'existence d'une contestation sérieuse, mais on est gêné par le fait que figurent dans la liste de ces moyens des moyens de régularité qui se suffiraient à eux-mêmes. On en revient donc à une insuffisance de motifs qui donne prise à une cassation pour erreur de droit.

Nous vous invitons à casser l'ordonnance attaquée.

6 - Les éléments apportés par chacune des parties au soutien de ses conclusions étant très riches, il nous semble préférable, nonobstant l'urgence alléguée par la SEM, de renvoyer l'affaire au JRTA de Marseille pour qu'il règle l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, d'autant que la SAS n'a pas défendu devant vous. Dans ce cadre, il appartiendra à la juridiction de renvoi, le cas échéant, conformément à la décision "Commune de Cannes" (CE 8° et 3° s-s-r., 23 septembre 2005, n° 278033 N° Lexbase : A6104DKB), de désigner et analyser précisément les moyens qui fondent, selon lui, le caractère sérieux de la contestation, étant observé, sur un plan terminologique que, s'agissant de moyens invoqués à l'appui d'un recours de type "Béziers II", il s'agit de moyens portant respectivement sur "l'irrégularité" et le "bien-fondé" de la mesure de résiliation, plutôt que de moyens de légalité externe et de légalité interne.

Par ces motifs nous concluons à l'annulation de l'ordonnance attaquée, au renvoi de l'affaire au juge des référés du tribunal administratif de Marseille et à ce que la SAS verse la somme de 3 000 euros à la SEM au titre des frais irrépétibles.

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L'Association du Master 2 Opérations et Fiscalité Internationales des Sociétés (OFIS) de Paris 1 Panthéon-Sorbonne a organisé, le 14 mars 2018, son colloque annuel sur le thème "Enjeux juridiques et fiscaux de la crypto-monnaies". Les éditions Lexbase étaient présentes à cet événement. A cette occasion, sont notamment intervenus Rémi Dalmau sur la définition de la monnaie, le Professeur Michel Ruimy qui a traité les aspects économiques des crypto-monnaies, William O'Rorke qui s'est intéressé aux aspects juridiques et pratiques des crypto-monnaies et le Professeur Daniel Gutmann.

Cette dernière intervention a permis un éclairage sur le sort réservé aux crypto-monnaies en matière d'impôt sur le revenu et de TVA. Pour l'essentiel, un constat : il n'existe aujourd'hui aucune législation fiscale en matière de crypto-monnaie. C'est donc la jurisprudence et la doctrine qui en précisent le traitement.

En France, la doctrine administrative a pris le parti de classer les bitcoins dans la catégorie des BNC. Mais elle a aussi considéré que certaines transactions notamment sur bitcoins revêtaient bien le caractère de transactions commerciales, notamment lorsque l'activité du contribuable est régulière ou présentant un caractère professionnel d'achat-revente de bitcoins.

En matière de TVA, la CJUE a récemment jugé que les transactions sur bitcoins relevaient de la prestation de services et devaient être exonérées de TVA (CJUE, 22 octobre 2015, aff. C-264/14 N° Lexbase : A8604NTT). Cet avis ne fait guère l'unanimité et certains pays reconnaissent les transactions sur bitcoins comme pleinement taxables.

Un rapprochement des systèmes fiscaux est visiblement opportun mais la difficulté tient de l'absence d'instrument juridique... La singularité française est donc semble-t-il amener à durer !

Le colloque sera rediffusé dans son intégralité sur notre radio le jeudi 12 avril 2018 à 12h.

Les problématiques liées à la crypto-monnaie feront assurément l'objet de nombreux débat à venir. Pour cause, les levées de fonds en cryptomonnaies atteignent des niveaux jamais égalés, le marché est pour le moins juteux et la France se veut leader sur ce terrain.

A cet effet, les Editions Lexbase publient, le 12 avril 2018, un numéro spécial sur les opérations de levées de fonds en crypto-monnaies (ICO). Un panel de Professeur, d'avocats et de conseils apporteront une analyse détaillée des enjeux juridiques, financiers ou fiscaux sous-jacents, aux fins d'armer nos lecteurs des outils nécessaires à la compréhension d'une révolution imminente de notre système économique, financier, juridiques et monétaires. Save the date !

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La pénalisation du refus de remettre aux autorités judiciaires la convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie est conforme à la Constitution.

Toutefois, le Conseil apporte quelques précisions : en imposant à la personne ayant connaissance d'une convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en oeuvre uniquement si ce moyen de cryptologie est susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit et uniquement si la demande émane d'une autorité judiciaire (nous soulignons), le législateur a poursuivi les objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des infractions et de recherche des auteurs d'infractions.

Ensuite, il faut qu'il soit établi que la personne suspectée d'avoir commis une infraction avait connaissance (nous soulignons) de la convention secrète de déchiffrement pour son moyen de cryptologie. S'il est prouvé qu'elle disposait de cette information au moment des faits pour lesquels elle est poursuivie, alors il est possible de la sanctionner pour son refus de coopérer. Telle est la position adoptée par le Conseil constitutionnel dans sa décision rendue le 30 mars 2018 (Cons. const., décision n° 2018-696 QPC, du 30 mars 2018 N° Lexbase : A9002XIA ; v. W. Azoulay, Panorama de droit pénal des nouvelles technologies (janvier 2017 à mars 2018) - seconde partie, in Lexbase, éd. Pén., 2018, n° 3 N° Lexbase : N3309BXT, § 41).

Les Sages avaient été saisis par la Cour de cassation le 10 janvier 2018 (Cass. crim., 10 janvier 2018, n° 17-90.019, F-D N° Lexbase : A2009XAN). Selon le requérant, les dispositions de l'article 434-15-2 du Code pénal (N° Lexbase : L4889K8L), en ce qu'elles sanctionnent le refus pour une personne suspectée d'une infraction de remettre aux autorités judiciaires, ou de mettre en oeuvre à leur demande, une clé de déchiffrement susceptible d'avoir été utilisée pour commettre cette infraction, porteraient atteinte au droit au silence et au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

Enonçant la solution précitée, le Conseil déclare conforme à la Constitution l'article contesté. Il précise par ailleurs que ces dispositions n'ont pas pour objet d'obtenir des aveux et n'emportent ni reconnaissance ni présomption de culpabilité mais permettent seulement le déchiffrement des données cryptées. En outre, l'enquête ou l'instruction doivent avoir permis d'identifier l'existence des données traitées par le moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit. Enfin, ces données, déjà fixées sur un support, existent indépendamment de la volonté de la personne suspectée.

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La responsabilité de l'Etat pour carence dans la prévention des risques liés à l'exposition des travailleurs aux poussières d'amiante ne peut être engagée en l'absence de preuve d'un lien de causalité direct et certain entre une carence de l'Etat et les préjudices invoqués. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 mars 2018 (CE 1° et 4° ch.-r., 26 mars 2018, n° 401376, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8569XHT, voir CE, Ass., 9 novembre 2015, n° 342468 N° Lexbase : A3631NWE).

Les mesures adoptées par les pouvoirs publics à partir de 1977 ont été de nature à réduire le risque de maladie professionnelle liée à l'amiante dans les entreprises dont l'exposition des salariés aux poussières d'amiante était connue. Il ressort des pièces du dossier, d'une part, que les seuils d'empoussièrement fixés par le décret du 17 août 1977 avaient pu être dépassés sur certains postes de travail du site entre 1978 et 1981 et, d'autre part, que la société n'établissait pas avoir mis en place de système d'aspiration efficace garantissant la protection des salariés chargés du nettoyage et du broyage des déchets avant 1995, avoir informé ces salariés des risques pour sa santé ni avoir rempli son obligation de fournir des masques sur ce même site avant 1990 pour les salariés exposés ponctuellement.

Dans ces conditions, la société n'établit pas que les maladies professionnelles développées par les salariés trouvent directement leur cause dans une carence fautive de l'Etat à prévenir les risques liés à l'usage de l'amiante (cf. l’Ouvrage "Responsabilité administrative" N° Lexbase : E3802EUD).

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A été publiée au Journal officiel du 31 mars 2018, la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 (N° Lexbase : L9253LIK), ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017, d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social (N° Lexbase : L7244LGE).

Cette loi est publiée après la décision du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018 N° Lexbase : A4835XHK, lire N° Lexbase : N3318BX8) qui a notamment censuré l'article qui introduisait une dérogation aux règles de droit commun en matière d'élections partielles organisées par l'employeur afin de pourvoir les sièges vacants au sein de la délégation du personnel du comité social et économique ainsi que d'autres mesures, dites "cavaliers" législatifs. Les Sages avaient également émis une réserve d'interprétation à l'égard du délai pour contester un accord collectif.

Les ordonnances réformant le Code du travail sont entrées en vigueur fin septembre, dès leur publication au Journal officiel mais elles devaient être ratifiées pour avoir valeur législative.

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Un décret n° 2018-206 du 26 mars 2018 (N° Lexbase : L8364LIM), publié au Journal officiel du 28 mars 2018 précise la date d'application de l'obligation de déclaration par voie électronique des déclarations. L'entrée en vigueur du recours obligatoire à la télédéclaration entraîne l'obligation de télérèglement. Ces obligations ne s'appliquent pas aux opérateurs ne disposant pas, en raison de l'absence de couverture réseaux du lieu où ils sont établis, d'un système d'information permettant d'accéder à internet. Le décret a pour objectif de fixer la date d'application de l'obligation de déclaration par voie électronique des déclarations visées au VII de l'article 1649 quater B quater du Code général des impôts (N° Lexbase : L1801HMN).

Le décret est entré en vigueur le 29 mars 2018.

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Le salarié ne peut, sous le couvert d'une demande de dommages-intérêts pour absence de répartition des horaires sur le contrat de travail, demander le paiement d'une créance de rappel de salaire prescrite. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 28 mars 2018 (Cass. soc., 28 mars 2018, n° 12-28.606, FS-P+B N° Lexbase : A8681XID).

En l'espèce, une salariée a été engagée par une association en qualité d'auxiliaire de puériculture suivant contrat à durée déterminée à temps partiel en date du 13 septembre 2002, la relation de travail s'étant poursuivie sans interruption dans le cadre de CDD à temps partiel puis à temps plein à compter du 1er octobre 2003, un contrat de travail à durée indéterminée étant signé le 15 mars 2005. Elle a été licenciée pour faute grave par une lettre du 31 décembre 2008. Contestant le bienfondé de ce licenciement elle a, le 29 octobre 2009, saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de diverses sommes.

Pour faire droit à la demande de la salariée, la cour d'appel (CA Douai, 28 septembre 2012, n° 11/04127 N° Lexbase : A9193ITN) énonce que celle-ci réclame l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence, dans le contrat de travail à durée déterminée, de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine. Elle retient que l'employeur affirme que cette demande est manifestement prescrite, sans s'expliquer sur cette fin de non-recevoir, alors que s'agissant non pas d'une demande à caractère salarial mais d'une demande indemnitaire, la prescription quinquennale n'est pas opposable à la salariée. Elle retient également que l'employeur ne s'explique pas sur le fond quant à l'absence de répartition des horaires relevée à juste titre par la salariée et que la production de deux plannings non-signés de cette dernière est impropre à renverser la présomption de contrat à temps plein. Enfin, elle retient que tenue de rester en permanence à la disposition de son employeur, la salariée a nécessairement subi un préjudice faute de ne pouvoir chercher un emploi complémentaire et c'est donc à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande de dommages-intérêts présentée de ce chef. A la suite de cette décision, l'employeur s'est pourvu en cassation.

En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel au visa des articles L. 3245-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7244IAK) et 2277 (N° Lexbase : L7196IAR) du Code civil, dans leur rédaction applicable en la cause (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0951ETE).

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Lexbase Hebdo - édition privée vous propose de retrouver la chronique de procédures civiles d'exécution réalisée par Natalie Fricero, Professeur à l'Université de Nice et Guillaume Payan, Maître de conférences à l'Université de Toulon, co-directeurs scientifiques de l’Ouvrage "Voies d'exécution", retraçant l'essentiel de l'actualité juridique en matière de procédures civiles d'exécution. Dans cette nouvelle chronique, les auteurs s'intéressent à la procédure applicable devant le juge de l'exécution et à l'office de cette juridiction (I) ainsi qu'aux procédures d'astreinte (II), de saisie-vente (III) et de saisie immobilière (IV). I - Le juge de l'exécution

1° La communication par voie électronique s'applique aux procédures de saisie immobilière devant le juge de l'exécution (Cass. civ. 2, 1er mars 2018, n° 16-25.462, F-P+B N° Lexbase : A0516XG9 ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1307EUX)

L'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, le 1er mars 2018 doit retenir l'attention, dans le prolongement des chantiers de la justice civile qui prônent la généralisation de la communication par voie électronique et de la dématérialisation des procédures. Sur des poursuites à fin de saisie immobilière, un jugement d'orientation d'un juge de l'exécution a ordonné la vente forcée du bien immobilier et fixé la date de la vente. Après qu'un appel a été formé contre ce jugement, la banque a sollicité le report de la date de l'audience de vente forcée par la voie du réseau privé virtuel des avocats (RPVA), mais ce message n'a pas été transmis au juge de l'exécution au motif que la convention sur la communication électronique signée entre le barreau de Lorient et le tribunal de grande instance de Lorient n'incluait pas dans son périmètre les saisies immobilières. Le commandement valant saisie immobilière a donc été déclaré caduc.

Le pourvoi soulevait la question de la régularité du recours à la communication par voie électronique devant le juge de l'exécution, particulièrement dans le cadre des saisies immobilières. La lecture des textes relatifs à la communication par voie électronique ne permet pas toujours d'en définir l'exacte étendue, d'autant que les articles 748-1 (N° Lexbase : L0378IG4) et suivants du Code de procédure civile ainsi que l'arrêté du 7 avril 2009, relatif à la communication par voie électronique devant les tribunaux de grande instance (N° Lexbase : L0193IEU) applicable aux tribunaux de grande instance ont été complétés par la signature de nombreux protocoles entre les barreaux et les juridictions concernées ! En l'espèce d'ailleurs, la convention sur la communication électronique n'incluait pas expressément dans son périmètre les saisies immobilières. La Cour de cassation rappelle, au visa des articles R. 311-6 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2392ITR), 748-6 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8588IAC) et 1er de l'arrêté du 7 avril 2009, que les envois, remises et notifications des actes de procédure peuvent être effectués par voie électronique dès lors que les conditions prévues par le dispositif législatif sont remplies. L'arrêté du 7 avril 2009 permet la communication par voie électronique entre avocats ou entre un avocat et la juridiction dans les procédures devant le tribunal de grande instance sans exclure aucune procédure. En conséquence, l'avocat de l'une des parties intéressées pouvait adresser valablement sa demande de report d'audience de vente forcée et ses pièces par la voie du réseau privé virtuel des avocats (RPVA), et ce dépôt de conclusions de report ne permettait pas de décider la caducité du commandement valant saisie immobilière. La Cour de cassation a déjà précisé l'absence de valeur normative des protocoles relatifs à la communication électronique dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 19 octobre 2017 (Cass. civ. 2, 19 octobre 2017, n° 16-24.234, F -P+B N° Lexbase : A4653WWA), à propos d'une déclaration d'appel formée par communication électronique, refusée aux motifs que le message n'était pas conforme aux exigences de la convention relative à la communication électronique ("sans le message structuré, votre enregistrement ne pourra aboutir") et que cette déclaration d'appel n'étant pas conforme au protocole mis en place avec le barreau de Nantes, ce refus était conforme à l'article 5 de la convention passée avec ce barreau. La Cour de cassation précise que la régularité de la transmission par la voie électronique d'une déclaration d'appel formée contre un jugement rendu en matière d'expropriation s'apprécie au regard des seules dispositions des articles 748-1 et suivants du Code de procédure civile et de l'arrêté pris en application de ces articles par le Garde des Sceaux le 5 mai 2010. Cela ne signifie pas que les protocoles soient dépourvus d'intérêt : ils permettent de mettre en place de bonnes pratiques, et de sécuriser les relations par voie électronique. Mais s'ils peuvent contenir des précisions extralégales, ils ne peuvent en aucun cas sanctionner par des "refus" "rejets" ou autres "irrecevabilités" une remise ou un envoi qui ne répond pas à une des exigences conventionnelles.

Natalie Fricero

2° Le juge de l'exécution a le pouvoir d'annuler une transaction homologuée qui sert de fondement à une procédure civile d'exécution, et celui de l'interpréter en cas d'ambiguïté (Cass. civ. 2, 28 septembre 2017, n° 16-19.184, FS-P+B N° Lexbase : A5895WTI ; cf. l''Encyclopédie "Voies d'exécution" N° Lexbase : E8238E8M)

L'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 28 septembre 2017 est d'un grand intérêt dans le cadre du développement actuel des modes amiables de résolution des différends. Tout processus amiable peut donner lieu à un accord sous forme de transaction soumise aux dispositions des articles 2044 (N° Lexbase : L2431LBN) et suivants du Code civil. Un tel accord peut intervenir hors de toute procédure, en cours d'instance et même après le prononcé d'un jugement. La transaction est un contrat spécial : elle a la force obligatoire (C. civ., art. 1103 N° Lexbase : L0822KZH) et interdit la poursuite ou l'introduction d'une instance entre les mêmes parties ayant le même objet (C. civ., art. 2052 N° Lexbase : L2430LBM). Mais, pour avoir la force exécutoire, la transaction doit être homologuée (C. pr. civ., art. 1567 N° Lexbase : L1241IZY) : seul le juge peut par son imperium, autoriser le recours à des voies d'exécution forcée. En l'espèce, l'accord transactionnel avait été homologué par une ordonnance du conseiller de la mise en état passée en force de chose jugée qui avait en outre constaté le désistement. Lorsque la transaction est homologuée, elle constitue un titre exécutoire par application de l'article L. 111-3-1° du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2593LBN) (Cass. civ. 2, 27 mai 2004, n° 02-18.542, FS-P+B N° Lexbase : A5136DC9). La banque créancière avait fait délivrer un commandement à fin de saisie-vente à la caution solidaire sur le fondement de ce titre exécutoire. La caution saisit alors le juge de l'exécution aux fins de voir prononcer la nullité et la rescision du protocole d'accord et annuler le commandement à fin de saisie -vente. Sur appel, la cour d'appel rejette la demande tendant à voir constater la nullité de l'accord transactionnel ainsi que celles visant à faire constater l'absence de titre exécutoire et la nullité du commandement à fin de saisie-vente, en retenant que l'ordonnance du conseiller de la mise en état est passée en force de chose jugée, ce qui a pour effet d'interdire toute appréciation de la validité de la transaction par le juge de l'exécution. L'arrêt de la Cour de cassation est rendu au visa de l'article L. 213-6 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L4833IRG) selon lequel le JEX connaît de manière exclusive des difficultés relatives aux titres exécutoires ), ensemble l'article 480, alinéa 1, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6594H7D) précisant les jugements auxquels est attribuée l'autorité de la chose jugée) : "l'homologation d'un accord transactionnel qui a pour seul effet de lui conférer force exécutoire ne fait pas obstacle à une contestation de la validité de cet accord devant le juge de l'exécution". La portée de l'homologation d'une transaction est ainsi précisée : elle confère la force exécutoire à l'accord sans que le juge statue sur la validité du titre. A cet égard, l'article 1565 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8380IRS) rappelle que le juge homologateur ne peut pas modifier la teneur de l'accord et qu'il statue sans débat. Certes, le juge peut entendre les parties, mais les observations qu'elles pourraient formuler lui permettraient uniquement de statuer sur la question de l'homologation. Si les parties entendent contester la régularité de l'accord homologué, elles doivent introduire une instance au fond devant le juge compétent pour statuer sur la matière objet de l'accord, conformément au droit commun des contrats ou des dispositions particulières applicables : le consentement d'une partie peut avoir été vicié, une condition de régularité de l'accord peut avoir été méconnue. Peu importe que l'ordonnance du conseiller de la mise en état homologuant l'acte ait acquis force de chose jugée : la décision ne fait que trancher la question de l'homologation (conformité de l'acte à l'ordre public, régularité formelle, Cass. civ. 2, 26 mai 2011, n° 06-19.527, FS-P+B N° Lexbase : A8840HS9) "lorsque le président du tribunal de grande instance statue en application de l'article 1441-4 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6405H7D), sur une demande tendant à conférer force exécutoire à une transaction, son contrôle ne peut porter que sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs ; qu'ayant retenu que la transaction litigieuse constituait effectivement une transaction, signée par les parties et présentant toutes les apparences de la régularité formelle, et qu'elle était conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs"...) mais non celle de la validité de l'accord.

La compétence du juge de l'exécution pour statuer sur la validité du titre exécutoire qui sert de fondement à des poursuites est admise depuis 2009 (Cass. civ. 2, 18 juin 2009, n° 08-12.760, FS-P+B N° Lexbase : A2973EIX ; cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution " N° Lexbase : E8242E8R, Bull. civ. II, n° 165), pourvu que ce titre ne soit pas un jugement (Cass. civ. 1, 9 avril 2014, n° 12-23.022, F-P+B N° Lexbase : A0739MKL, Bull. civ. I, n° 64) et qu'une procédure civile d'exécution ait été introduite (COJ, art. L. 213-6 N° Lexbase : L4833IRG). En l'espèce, c'est la transaction qui servait de fondement aux poursuites, et non le jugement d'homologation qui ne constituait pas le titre exécutoire. Comme en l'état actuel des textes et de la jurisprudence, l'ordonnance d'homologation a pour seul effet de conférer force exécutoire à l'accord et ne "purge" pas les irrégularités éventuelles affectant la transaction, le juge de l'exécution était compétent pour statuer sur son annulation.

Dans le prolongement de cette jurisprudence, on peut mentionner un autre arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rendu le 1er février 2018 (Cass. civ. 2, 1er février 2018, n° 16-21.400, F-D N° Lexbase : A4813XCA) qui accorde logiquement au JEX le pouvoir d'interpréter une transaction homologuée par le président du tribunal. Un commandement à fin de saisie-vente avait été délivré sur le fondement d'un protocole d'accord transactionnel homologué par une ordonnance du président du tribunal de grande instance ; l'intéressé avait saisi le juge de l'exécution en nullité de ce commandement en se fondant sur les articles L. 111-2 (N° Lexbase : L5790IRU) et L. 111-6 (N° Lexbase : L5794IRZ) du Code des procédures civiles d'exécution. Or, il résulte de l'article L. 221-1 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L5851IR7) qui traite de la saisie-vente que "tout créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, après signification d'un commandement, faire procéder à la saisie et à la vente des biens meubles corporels appartenant à son débiteur, qu'ils soient ou non détenus par ce dernier". Le titre exécutoire doit répondre à ces exigences pour servir de fondement à une saisie-vente, même s'il s'agit d'une transaction rendue exécutoire par l'homologation du président du tribunal de grande instance. La créance est liquide lorsque le titre exécutoire contient des éléments suffisamment précis pour permettre au juge de l'exécution d'en déterminer le montant. Or, en l'espèce, le protocole transactionnel était ambigu sur ce point : le juge de l'exécution comme la cour d'appel pouvaient donc interpréter les termes ambigus et en déduire que cette transaction, fût-elle homologuée par le président du tribunal de grande instance, ne constatait pas une créance liquide et exigible et ne pouvait donc servir de fondement à la saisie-vente litigieuse.

Natalie Fricero

3° Portée du désistement du créancier poursuivant sur la compétence du JEX en matière de saisie immobilière (Cass. civ. 2, 11 janvier 2018, n° 16-22.829, F-P N° Lexbase : A1936XAX ; cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E0286E9H)

Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 213-6 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L4833IRG), le "juge de l'exécution connaît [...] de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s'élèvent à l'occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s'y rapportant directement, même si elles portent sur le fond du droit", à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. En application de ces dispositions, il est en principe compétent pour statuer sur les contestations nées de la procédure de saisie immobilière et présentées à titre reconventionnel. La question se pose néanmoins de savoir ce qu'il advient de cette compétence juridictionnelle lorsque le demandeur déclare ultérieurement se désister de l'instance qu'il a initiée. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation y répond opportunément dans un arrêt du 11 janvier 2018.

Dans cette affaire, une banque fait délivrer un commandement valant saisie immobilière à un couple de débiteurs. Assignés devant le juge de l'exécution compétent à fin de vente forcée de leur bien immobilier, ces derniers sollicitent -à titre reconventionnel - dudit juge qu'il constate la prescription de la créance litigieuse et de l'action en paiement de la banque (conclusions datant du 30 mars 2015). Un peu plus d'un mois plus tard (le 4 mai 2015), ladite banque dépose des conclusions de désistement. Par la suite, les débiteurs demandent au juge de l'exécution de juger recevables et bien fondées leurs demandes reconventionnelles ainsi formées (conclusions datant du 5 août 2015). Cependant, ils n'obtiendront pas gain de cause. L'arrêt de la cour d'appel donne acte à la banque créancière de ce qu'elle se désiste de la procédure de saisie et déclare les débiteurs irrecevables à prétendre faire juger leurs demandes reconventionnelles. En effet, pour cette juridiction d'appel, en raison de ce désistement, le juge de l'exécution, dont la procédure de saisie immobilière "est l'unique objet de l'intervention et l'unique support de la compétence exclusive", perd toute compétence pour statuer sur les demandes nées de cette procédure.

Les débiteurs forment un pourvoi en cassation et développent une argumentation ayant trait notamment (1) au défaut de perfection du désistement. Prenant appui sur les articles 394 (N° Lexbase : L6495H7P) et 395 (N° Lexbase : L6496H7Q) du Code de procédure civile, ils considèrent que le désistement n'est parfait et ne met un terme à l'instance que par l'acceptation du défendeur, lorsque celui-ci a présenté une défense au fond, une fin de non-recevoir ou une demande reconventionnelle au moment où le demandeur se désiste. Or, dans leurs conclusions du 5 août 2015, tout en acceptant partiellement le désistement, ils ont maintenu leurs demandes reconventionnelles. Bien que séduisante, cette argumentation n'a pas été retenue par la Cour de cassation.

Les Hauts magistrats rejettent le pourvoi, en considérant que la cour d'appel a exactement retenu que "dès lors que le créancier avait déclaré par conclusions écrites se désister de la procédure de saisie immobilière qu'il avait engagée, le juge de l'exécution n'était plus compétent pour trancher les contestations qui avaient été élevées à l'occasion de celle-ci ni pour statuer sur les demandes reconventionnelles nées de cette procédure ou s'y rapportant". Ainsi, le désistement de la banque a retiré au juge de l'exécution sa compétence pour statuer sur les demandes reconventionnelles. On note que la Cour de cassation raisonne seulement sur le terrain de la compétence matérielle du juge de l'exécution et non, à proprement parler, sur celui de la perfection du désistement ainsi qu'elle était invitée à le faire par les demandeurs au pourvoi. Dans l'attente d'autres arrêts plus explicites sur ce point, le régime potentiellement dérogatoire de la procédure de saisie immobilière au regard des règles générales dégagées dans les articles 394 et 395 du Code de procédure civile ne peut être appréhendé qu'avec prudence. Quoi qu'il en soit, si les débiteurs souhaitent voir judiciairement constatées la prescription de la créance et l'action en paiement de la banque, ils devront s'adresser au juge du fond compétent.

4° Absence d'obligation pour le JEX de relever d'office la prescription du titre servant de fondement à une saisie immobilière (Cass. civ. 2, 11 janvier 2018, n° 16-22.829, F-P N° Lexbase : A1936XAX ; cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E0286E9H)

Dans le déroulement de la procédure de saisie immobilière, la nécessaire tenue de l'audience d'orientation constitue une étape charnière. Elle permet au juge de l'exécution de contrôler la régularité de la première phase de cette procédure. Conformément aux dispositions de l'article R. 322-15 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2434ITC), cette audience a un triple objet. Avant de statuer sur les modalités de poursuites de la procédure (vente amiable ou vente forcée), le juge de l'exécution doit non seulement examiner les éventuelles contestations et demandes incidentes formées par le débiteur saisi ou les tiers inscrits, mais également vérifier d'office si plusieurs conditions de fond -visées aux articles L. 311-2 (N° Lexbase : L5866IRP), L. 311-4 (N° Lexbase : L5868IRR) et L. 311-6 de ce même code (N° Lexbase : L5870IRT)- sont réunies. Parmi ces conditions, figure notamment celle suivant laquelle le créancier souhaitant mettre en oeuvre une procédure de saisie immobilière doit être muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible. Dans son arrêt du 11 janvier 2018, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation apporte d'utiles précisions sur l'office du juge de l'exécution à l'égard de la prescription pouvant s'appliquer à un tel titre exécutoire.

Dans ce litige opposant une banque à un couple de débiteurs, la première a diligenté une procédure de saisie immobilière à l'encontre des seconds. Faute pour ces derniers de se rendre à l'audience d'orientation ou d'y être représentés, un jugement d'orientation -réputé contradictoire (2)- est rendu à leur encontre et la vente forcée du bien saisi, ordonnée. Le débiteur (3) interjette appel de ce jugement, tirant argument de la prescription biennale applicable aux actions en paiement engagées en matière de crédit immobilier (4). Débouté, il forme alors un pourvoi en cassation, faisant grief à l'arrêt attaqué de le déclarer irrecevable en ses contestations et demandes incidentes et d'avoir confirmé le jugement de première instance. Selon lui, en ne relevant pas que la prescription du titre servant de fondement à la saisie était acquise, la cour d'appel a méconnu les articles R. 322-15 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2434ITC) et R. 632-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L0942K9R) (5).

La Cour de cassation ne fait pas sienne cette argumentation et rejette le pourvoi au moyen d'un raisonnement en deux temps. Tout d'abord -et c'est là le principal apport de l'arrêt-, si le juge de l'exécution est effectivement tenu de vérifier que le créancier poursuivant dispose d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible (C. proc. civ., d'exécution, art. R. 322-15 N° Lexbase : L2434ITC), les Hauts magistrats considèrent que cela ne signifie pas pour autant que ce juge a l'obligation de relever d'office la prescription du titre servant de fondement aux poursuites. Ensuite, reproduisant en cela les dispositions de l'article R. 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2391ITQ), ils ajoutent qu'"à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'article R. 322-15 (N° Lexbase : L2434ITC) à moins qu'elle porte sur des actes de procédure postérieurs à celle-ci". Or, ainsi que l'a jugé la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 11 mars 2010 (Cass. civ. 2, 11 mars 2010, n° 09-13.312, FS-P+B+I N° Lexbase : A1841ETD ; cf. l’Ouvrage N° Lexbase : E9537E8Q) (6), en application de ces dispositions (7), doivent être déclarées d'office irrecevables les contestations formées pour la première fois en cause d'appel, qui ont été présentées par le débiteur saisi après l'audience d'orientation à laquelle il n'a pas comparu, et qui ne portent pas sur des actes postérieurs à cette audience (8). En application de cette jurisprudence, la contestation fondée sur la prescription du titre servant de fondement aux poursuites était donc tardive et, partant, irrecevable.

Guillaume Payan

II - L'astreinte

5° Détermination du point de départ de l'astreinte (Cass. civ. 2, 1er février 2018, n° 17-11.321, F-P+B N° Lexbase : A4728XC4 ; cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E8338E8C)

On le sait, l'astreinte est une mesure qui permet d'exercer une pression financière sur le débiteur afin qu'il procède volontairement à l'exécution d'une décision de justice. Son régime juridique est détaillé, dans le Code des procédures civiles d'exécution, au sein d'un chapitre unique inséré dans un titre consacré à "la prévention des difficultés d'exécution" (C. proc. civ. d'exécution, art. L. 131-1 N° Lexbase : L5815IRS et s. ; art. R. 131-1 N° Lexbase : L2179ITU et s.). Il y est notamment question de la détermination de son point de départ. A ce propos, l'article R. 131-1 de ce code énonce, dans son premier alinéa, que l'"astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire". Et cet article de se poursuivre, dans un second alinéa, en précisant qu'elle peut toutefois "prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire". En dépit de l'apparente clarté de ces dispositions, la fixation de la date de prise d'effet de l'astreinte fait l'objet d'un important contentieux. L'arrêt prononcé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, le 1er février 2018, en est une nouvelle illustration.

En l'espèce, deux sociétés sont condamnées -par un conseil de prud'hommes- à remettre, à une ancienne salariée, plusieurs documents sous astreinte passé un délai de quinze jours à compter de la signification du jugement. Cette condamnation n'ayant pas été respectée, cette dernière obtient du juge de l'exécution compétent la liquidation de l'astreinte à un certain montant. Cette décision est toutefois infirmée par la cour d'appel, au motif que l'astreinte litigieuse n'avait pas pu courir à l'encontre des sociétés débitrices, faute pour le jugement du conseil de prud'hommes d'avoir été signifié. La créancière forme alors un pourvoi en cassation au soutien duquel elle rappelle que de tels jugements sont notifiés par le greffe de la juridiction (C. trav., R. 1454-26 N° Lexbase : L6683LEA) et qu'il convenait, en conséquence, de retenir la date de cette notification comme point de départ de l'astreinte. Son argumentation ne sera cependant pas couronnée de succès.

S'appuyant sur les dispositions de l'article R. 131-1 du Code des procédures civiles d'exécution, les Hauts magistrats considèrent qu'après avoir relevé que "l'astreinte accessoire à la condamnation est expressément soumise par le dispositif du jugement en ce qui concerne son point de départ, à la formalité particulière de la signification par acte d'huissier de justice", la cour d'appel a pu exactement retenir "que si le jugement est exécutoire pour le paiement de sommes et la remise de documents sociaux dès sa notification par le greffe, en l'absence de signification, l'astreinte n'avait pas couru". A l'inverse, il est permis de considérer que dans l'hypothèse où la décision qui ordonne cette mesure n'en fixe pas le point de départ, l'astreinte court à compter du jour de la notification -assurée par le greffe- de la décision du conseil de prud'hommes portant obligation (à rapprocher de Cass. civ. 2, 23 juin 2005, n° 03-16.851, FS-P+B N° Lexbase : A8085DIB, Bull. civ. II n° 171, p. 153).

Guillaume Payan

III - La saisie-vente

6° La signification régulière du jugement réputé contradictoire dans les six mois de sa date empêche le prononcé de la nullité du commandement de payer à fin de saisie-vente (Cass. civ. 2, 1er février 2018, n° 16-13.120, F-D N° Lexbase : A4851XCN)

L'article 478 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6592H7B) prévoit que le jugement réputé contradictoire (ou le jugement par défaut) doit être signifié dans les 6 mois de sa date à peine d'être réputé non avenu. Si un commandement valant saisie est délivré sur le fondement d'un jugement non avenu, le JEX peut être saisi de l'incident, constater le non avenu et prononcer la nullité du commandement. C'est dans ce contexte qu'a été rendu l'arrêt de la deuxième chambre civile du 1er février 2018. Le créancier avait fait procéder à la signification du jugement, mais le débiteur saisi prétendait que cette signification était nulle, ce qui lui permettait d'en déduire le caractère non avenu du jugement et de solliciter l'annulation par voie de conséquence du commandement (la nouvelle signification valablement effectuée était intervenue au-delà du délai de six mois prévu par l'article 478 du Code de procédure civile s'agissant d'une décision réputée contradictoire). Le pourvoi critiquait la cour d'appel en ce qu'elle avait admis la régularité de la signification par dépôt de l'acte en l'étude de l'huissier de justice (C. pr. civ., art. 656 N° Lexbase : L6825H7W). L'huissier de justice qui ne parvient pas à faire une signification à personne doit accomplir toutes les diligences utiles pour contrôler qu'il s'est bien rendu au domicile de l'intéressé, et il doit mentionner ces diligences dans l'acte de signification. La jurisprudence se révèle rigoureuse avec les professionnels. Or, en l'espèce, il résultait du procès-verbal de signification que le caractère certain du domicile avait été vérifié par différents éléments, à savoir, l'inscription du nom de l'intéressé sur le tableau des résidents, l'inscription du nom de l'intéressé sur la boîte aux lettres n° [...] et la confirmation du voisinage. Il n'existait aucune raison apparente de douter de la réalité de la domiciliation et partant, de procéder à des investigations complémentaires. Comme le clerc significateur ignorait l'éventuel lieu de travail du destinataire et qu'il n'avait pas pu obtenir sur place des indications lui permettant de rencontrer l'intéressé, la signification accomplie sur le fondement de l'article 656 du Code de procédure civile a été jugée régulière. Le jugement réputé contradictoire n'était donc pas non avenu, et le commandement valant saisie pouvait produire ses effets.

Nathalie Fricero

IV - La saisie immobilière

7° Conséquences de l'annulation du commandement de payer valant saisie immobilière sur son effet interruptif de prescription (Cass. civ. 2, 1er mars 2018, n° 16-25.746, F-P +B N° Lexbase : A0577XGH ; cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E9922ETN)

L'affaire qui a donné lieu à l'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 1er mars 2018 concerne les conséquences de l'annulation d'un commandement de payer valant saisie immobilière sur son effet interruptif de prescription.

En l'espèce, une banque accorde un prêt immobilier à un de ses clients. L'emprunteur ne respectant pas les échéances, l'établissement bancaire lui fait délivrer en mai 2010 un commandement de payer valant saisie immobilière, lequel commandement est par la suite -par un arrêt de novembre 2011- annulé en raison de l'imprécision du décompte de créance qu'il comporte. La banque fait alors délivrer à l'encontre de son débiteur un commandement à fin de saisie-vente en juillet 2012 et fait pratiquer, en août de cette même année, une saisie-attribution. Ledit débiteur conteste la validité de ces différents actes et mesures devant le juge de l'exécution compétent. Selon lui, la créance dont la banque poursuit l'exécution est prescrite par le jeu de la prescription biennale régie par l'ancien article L. 137-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L7231IA3) (devenu depuis l'article L. 218-2 de ce même code N° Lexbase : L1585K7T) applicable au prêt litigieux. Cependant, il est débouté de sa demande tant en première instance, qu'en appel.

Contrairement à ce que soutient le débiteur, les juges du fond considèrent que le commandement de payer valant saisie immobilière a conservé son effet interruptif de prescription jusqu'à l'arrêt de novembre 2011 qui en prononce l'annulation. Pour parvenir à cette solution, les juges du fond appliquent, aux actes d'exécution forcée, les dispositions du second alinéa de l'article 2241 du Code civil (N° Lexbase : L7181IA9). Or, il résulte de ces dispositions que la demande en justice interrompt le délai de prescription (ainsi que le délai de forclusion), y compris "lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure". Selon eux, "même si la précision n'est pas expressément reprise pour les actes d'exécution forcée, il serait illogique de pénaliser le créancier pour ses erreurs alors que l'on a précisément voulu l'en abriter pour l'introduction de la demande en justice".

La Cour de cassation, saisie du pourvoi du débiteur, ne fera pas sien le raisonnement par analogie retenu par les juges du fond. Au visa des articles 2241 et 2244 du Code civil, elle casse donc logiquement l'arrêt attaqué en disant pour droit que "les dispositions de l'article 2241, alinéa 2, du Code civil ne sont pas applicables aux actes d'exécution forcée, de sorte que l'annulation du commandement de payer valant saisie immobilière prive cet acte de son effet interruptif de prescription".

Assurément, le commandement valant saisie immobilière s'analyse comme un acte d'exécution forcée. En ce sens, il résulte de l'article R. 321-1 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2398ITY) que la "procédure d'exécution est engagée par la signification au débiteur [...] d'un commandement de payer valant saisie à la requête du créancier poursuivant". Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 2244 du Code civil, il n'est guère discutable qu'un tel acte interrompt le délai de prescription (9). Cependant, à défaut de précision étendant cet effet interruptif aux actes frappés de nullité en raison d'un vice de procédure, la portée de cette disposition est conditionnée par la validité de l'acte. C'est du moins l'enseignement qu'il convient de retenir du présent arrêt.

Cette solution, parfaitement justifiée au regard de la lettre des articles 2241 et 2244 du Code civil, doit attirer l'attention des créanciers et de leurs représentants sur l'importance qu'il y a d'observer la plus grande rigueur lors de la rédaction des commandements de payer aux fins de saisie immobilière, particulièrement lorsque la créance est soumise à la -courte- prescription de l'article L. 218-2 du Code de la consommation.

Il est à souligner que, dans un arrêt du 10 juillet 2014 (Cass. civ. 1, 10 juillet 2014, n° 13-15.511, FS-P+B+I, N° Lexbase : A3176MU8, Bull. civ. I, n° 138), la première chambre civile de la Cour de cassation avait déjà jugé que l'annulation du commandement valant saisie immobilière le privait de tout effet interruptif de prescription. Cependant, dans un arrêt inédit postérieur, elle avait pris le contrepied de cette solution dans une affaire où ledit commandement avait été annulé pour défaut de pouvoir régulièrement délégué à l'établissement bancaire ayant engagé la procédure de saisie immobilière (Cass. civ. 1, 28 octobre 2015, n° 14-23.736, F-D N° Lexbase : A5197NUZ). Le présent arrêt prononcé par la deuxième chambre civile vient ainsi minimiser la portée de cette jurisprudence divergente.

Guillaume Payan

8° Portée de l'effet interruptif de la prescription attachée à la délivrance de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation (Cass. civ. 2, 1er mars 2018, n° 17-11.238, F-P+B N° Lexbase : A0629XGE ; cf. l''Encyclopédie "Procédure civile" N° Lexbase : E9922ETN)

Dans l'arrêt du 1er mars 2018, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation est -de nouveau- amenée à clarifier la portée des dispositions du Code civil ayant trait aux causes d'interruption de la prescription, à l'occasion de la mise en oeuvre d'une procédure de saisie immobilière.

Cette affaire -qui a donné lieu à une procédure assez complexe- a pour origine un litige opposant une banque à des emprunteurs. Se prévalant d'une copie exécutoire d'un acte notarié de prêt consenti à ces derniers, ladite banque leur fait délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière, lequel commandement est publié le 28 mars 2008. Dans un jugement d'orientation daté du 16 octobre 2008, les débiteurs obtiennent du juge de l'exécution qu'il constate la nullité des poursuites du fait de la prescription de l'action. Ce jugement est néanmoins infirmé par un arrêt -rendu sur renvoi après cassation le 15 septembre 2011 et signifié le 28 septembre de cette même année- dans lequel non seulement est rejetée la fin de non-recevoir prise de la prescription, mais également est retenue la créance de la banque pour un certain montant et ordonnée la vente forcée de l'immeuble saisi. Un pourvoi est formé contre cet arrêt infirmatif, mais il est déclaré non-admis par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 2, 6 décembre 2002, n° 11-26.314). Par la suite, dans un jugement du 25 juillet 2013, un juge de l'exécution constate la péremption du commandement publié le 28 mars 2008 et ordonne la mainlevée de la saisie immobilière. Cela conduit la banque créancière, d'une part, à faire délivrer -le 15 novembre 2013- un nouveau commandement valant saisie immobilière et, d'autre part, à interjeter appel du jugement d'orientation (du 25 juillet 2013) ayant constaté la prescription de la créance et ordonné la mainlevée de la saisie.

Dans l'arrêt confirmatif d'appel attaqué, la cour d'appel juge tardives les nouvelles poursuites initiées par le (second) commandement délivré le 15 novembre 2013. Au soutien de cette solution, les conseillers d'appel retiennent que l'effet interruptif de la prescription attaché par l'article 2242 du Code civil à l'exercice d'une action en justice cesse à compter du jour où "le litige trouve sa solution". Ils fixent ce jour à la date de la signification du premier arrêt d'appel (prononcé 15 septembre 2011), soit le 28 septembre 2011. Or, si l'on considère que le délai de prescription biennale de l'article L. 218-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1585K7T) -applicable en l'espèce- a recommencé à courir dès cette date, on ne peut que constater le caractère tardif des nouvelles poursuites.

Saisie par la banque, la Cour de cassation casse cependant l'arrêt attaqué au visa de l'article 2242 du Code civil (N° Lexbase : L7180IA8). Pour ce faire, elle retient l'effet interruptif de la prescription attaché à la délivrance de l'assignation à comparaître à l'audience d'orientation consécutive au commandement valant saisie immobilière du 28 mars 2008 (commandement initial). Pour les Hauts magistrats, "en l'absence d'anéantissement de ce commandement ou de cette assignation", cet effet interruptif a produit ses effets "jusqu'à l'extinction de l'instance introduite par cette assignation, laquelle résultait du jugement du 25 juillet 2013 ayant constaté la péremption de ce commandement". En suivant ce raisonnement, les nouvelles poursuites initiées par le (second) commandement délivré le 15 novembre 2013 s'inscrivent pleinement dans le délai biennal de prescription prévu par l'article L. 218-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1585K7T).

On note que la Cour de cassation prend soin d'expressément subordonner la solution retenue à la condition que le commandement (initial) du 28 mai 2008 n'ait pas été anéanti. En ce sens, ce commandement était atteint de "péremption" (car il n'a pas été mentionné en marge de sa publication, dans les deux ans de celle-ci, un jugement constatant la vente du bien saisi : C. proc. civ. d'exécution, art. R. 321-20 N° Lexbase : L2417ITP et s.) et a conservé, dès lors, son effet interruptif. Il en serait allé autrement si ce commandement avait été annulé (adde, Cass. civ. 2, 1er mars 2018, n° 16-25.746, F-P+B, analysé supra).

Guillaume Payan

9° L'irrecevabilité des contestations et demandes incidentes après l'audience d'orientation, y compris en appel (Cass. civ. 2, 1er mars 2018, n° 17-11.806, F-D N° Lexbase : A0454XGW)

L'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 1er mars 2018 met en évidence la spécificité de la procédure de saisie immobilière, particulièrement en ce qui concerne les possibilités très encadrées de contester la régularité de la procédure ou de soulever une demande incidente. L'article R. 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2391ITQ), instaurant un principe de concentration, précise qu'à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l'audience d'orientation prévue à l'article R. 322-15 (N° Lexbase : L2434ITC). Lorsqu'un appel est ouvert, l'article 563 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6716H7U) permet aux parties d'invoquer des moyens nouveaux, de produire de nouvelles pièces de proposer de nouvelles preuves pour justifier les prétentions qu'elles avaient soumises aux premiers juges. En l'espèce, la question se posait de savoir si l'article 563 permettait à l'appelant de formuler une nouvelle contestation sur le fondement de l'article 563 du Code de procédure civile, contrairement à la lettre de l'article R. 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution. Devant le juge de l'exécution, à l'audience d'orientation, la partie saisie avait sollicité l'annulation du commandement de payer en faisant valoir qu'il avait été délivré en vertu d'un acte dépourvu de caractère exécutoire. Devant la cour d'appel, la même partie, appelante, avait demandé l'infirmation du jugement en ce qu'il avait refusé la demande d'annulation, et en faisant valoir un nouveau moyen, à savoir que le commandement était nul en l'absence de notification préalable de la déchéance du terme. Or, ce moyen nouveau n'avait pas été régulièrement présenté devant le juge de l'exécution à l'audience d'orientation. Il avait donc été déclaré irrecevable sur le fondement de l'article R 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution. La Cour de cassation approuve cette motivation : "attendu qu'en application de l'article R. 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution, qui est exclusif de l'application de l'article 563 du Code de procédure civile, aucun moyen de fait ou de droit ne peut être formulé pour la première fois devant la cour d'appel à l'appui d'une contestation des poursuites"... La solution peut paraître sévère, mais elle résulte d'une jurisprudence traditionnelle qui considère qu'aucun moyen de fait ou de droit ne peut être formulé pour la première fois devant la cour d'appel (Cass. civ. 2, 25 juin 2015, n° 14-18.967, FS-P+B N° Lexbase : A9863NLU). Toute contestation soulevée après l'audience d'orientation est irrecevable, et cette règle spécifique de concentration des contestations et demandes incidentes prime le droit commun de l'appel.

Dans la même décision du 1er mars 2018 la Cour de cassation rappelle que la prescription biennale prévue à l'article L. 218-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1585K7T) (ancien art L. 137-2 N° Lexbase : L7231IA3) s'applique aux seuls consommateurs, lesquels sont nécessairement des personnes physiques. Comme en l'espèce la débitrice était une personne morale (le prêt pour l'acquisition d'un immeuble avait été consenti à une SCI), la cour d'appel avait exactement déduit que la prescription biennale n'était pas applicable. Certes, en l'espèce, la société civile immobilière avait un caractère familial et le prêt concernait le seul financement du logement de la famille, mais la notion de consommateur est incompatible avec l'existence d'une personne morale...

10° La requête établie sur support papier demandant au premier président de la cour d'appel de fixer le jour auquel l'affaire sera appelée par priorité est recevable (Cass. civ. 2, 7 décembre 2017, n° 16-19.336, F-P+B+I N° Lexbase : A6749W4Q ; cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E9552E8B)

Un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 7 décembre 2017 permet de définir le domaine de la communication par voie électronique en cas d'appel d'un jugement d'orientation. L'article R. 322-19, alinéa 1er, du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2438ITH) dispose que "l'appel contre le jugement d'orientation est formé, instruit et jugé selon la procédure à jour fixe sans que l'appelant ait à se prévaloir dans sa requête d'un péril". La question se posait en l'espèce de savoir si l'appel était recevable, l'appelant ayant remis au greffe une requête établie sur support papier demandant au premier président de la cour d'appel de fixer le jour auquel l'affaire devait être appelée par priorité... La Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir déclaré l'appel recevable : "Mais attendu qu'il résulte des dispositions de l'article 930-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L7249LE9) que seuls les actes de procédure destinés à la cour d'appel doivent être remis par la voie électronique ; que c'est dès lors à bon droit que la cour d'appel a retenu la validité de la remise au greffe de la requête établie sur support papier demandant au premier président de la cour d'appel de fixer le jour auquel l'affaire sera appelée par priorité, et a, en conséquence, dit l'appel recevable". Pour des raisons techniques et budgétaires, la mise en place de la communication par voie électronique comme celle de la dématérialisation des procédures sont progressives. De ce fait, il est parfois malaisé de savoir si le support papier permet encore de communiquer avec les juridictions ! L'évolution des dispositions relatives à la communication par voie électronique devant la cour d'appel en constitue une illustration topique.

L'article 930-1, alinéa 1er, du Code de procédure civile prévoit qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique. Cet article est issu de l'article 5 du décret du 9 décembre 2009, qui n'a été déclaré applicable dans un premier temps qu'aux déclarations d'appel, constitutions d'avoués et déclarations d'appel et conclusions du ministère public afférentes aux appels formés à compter du 1er janvier 2011, le texte ne s'appliquant aux autres actes comme les conclusions des parties ou aux autres actes mentionnés à l'article 930-1 (avis, avertissements, ou convocations adressés aux avocats des parties) qu'à compter de la date fixée par l'arrêté du 30 mars 2011, soit au 1er septembre 2011 et au plus tard au 1er janvier 2013, date à laquelle la communication électronique était généralisée et devenait obligatoire. Néanmoins, les diverses procédures impliquant une remise, et notamment les différentes formes de requête, au nombre desquelles figure la requête au président aux fins d'être autorisé à faire appel à jour fixe, ne sont pas visées à l'arrêté du 30 mars 2011 consolidé au 1er janvier 2013 : peut-on en déduire que la remise d'une requête peut valablement être faite sur support papier ? La procédure d'appel du jugement d'orientation se déroulait en l'espèce devant la cour d'appel de Versailles qui examine la teneur du protocole de procédure sur la communication électronique signé avec le barreau. Elle constate que la convention signée le 31 août 2015 entre la cour d'appel de Versailles et les barreaux du ressort ainsi que le barreau de Paris, applicable à l'instance, cite en son article 4.2 intitulé "La communication électronique en matière civile", une liste en dix points des services "ComCI CA/e-barreau" par types d'actes et pièces, qui ne vise ni les requêtes émanant des parties, ni les ordonnances rendues sur ces requêtes par les juridictions civiles. Elle observe par ailleurs que "les ordonnances rendues sur requête en vue d'assigner à jour fixe présentent la particularité d'être exécutoires sur minute ce qui impose au greffe, tant que le système de la signature électronique n'aura pas été mis en place au plan local ou au plan national, de notifier l'ordonnance autorisant à assigner par simple dépôt de la minute en case de l'avocat requérant, la réciprocité des échanges recherchée par la convention du 30 août 2015 sur la communication électronique passée entre la cour d'appel et les avocats des quatre barreaux de la cour ainsi que celui de Paris n'étant ainsi pas assurée ". La cour d'appel en conclut que "la généralisation totale de la communication électronique devant les cours d'appel n'est pas encore parfaite, même si elle est en devenir" et que "en l'état, la présentation d'une requête aux fins d'assigner à jour fixe, notamment en matière de saisie immobilière comme en l'espèce, sur support papier par remise au greffe demeure possible, au moins tant que la réciprocité des échanges électroniques n'est pas assurée en ce qui concerne ce type d'acte". On ne saurait mieux juger en attendant une généralisation légale de la communication par voie électronique à toutes les juridictions et toutes les procédures.

Natalie Fricero

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(1) Parallèlement, ils se fondent sur les dispositions de l'article L. 213-6 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L4833IRG) afin de justifier que le juge de l'exécution, valablement saisi par la banque de la procédure de saisie immobilière, demeure compétent pour trancher les contestations nées de cette procédure, quand bien même le demandeur se serait désisté de sa demande.
(2) C. pr. civ., art. 473, al. 2 (N° Lexbase : L6585H7Z).
(3) Qui agit, pour l'occasion, en son nom et en sa qualité d'héritier de son épouse.
(4) C. consom., art. L. 218-2 (N° Lexbase : L1585K7T).
(5) Cet article reconnaît aux juges compétents la possibilité de relever d'office toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges nés de son application.
(6) Bull. civ. II, 2010, n° 55 ; Dr. et procéd. 2010, p. 189, obs. A. Leborgne.
(7) Ou, plus précisément, en application des dispositions de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 (N° Lexbase : L7779ITB) qui l'a précédé.
(8) Adde, Cass. civ. 2, 1er mars 2018, n°17-11.806, analysé infra.
(9) Notons que la portée de cet article n'est pas circonscrite aux "mesures conservatoires" et aux "actes d'exécution forcée" stricto sensu. En ce sens, il a notamment été jugé -au visa de l'article 2244 du Code civil ainsi que des articles L. 221-1 et R. 221-5 du Code des procédures civiles d'exécution- que "le commandement aux fins de saisie-vente qui, sans être un acte d'exécution forcée, engage la mesure d'exécution forcée, interrompt la prescription de la créance qu'elle tend à recouvrer" (Cass. civ. 2, 13 mai 2015, n° 14-16.025, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8787NHW, Bull. civ. 2015 n° 5, II, n°113 ; Procédures 2015, comm. 222, obs. L. Raschel)

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