[Actes de colloques] Les transformations contemporaines du droit domanial - La distinction du domaine public et du domaine privé est-elle toujours pertinente ?

Je souhaiterais avant tout remercier l’Ordre des avocats du barreau de Marseille ainsi que le tribunal et la cour pour cette invitation à revenir à Marseille et parler de domanialité publique. Les lieux mêmes y incitent puisque je ne peux revenir sans penser aux décisions rendues par la cour administrative d’appel de Lyon jugeant, à une époque à laquelle la cour de Marseille n’avait pas encore été créée, que la rue de La Canebière relevait du domaine public routier… du département des Bouches-du-Rhône qui semble-t-il l’ignorait et qui devait dès lors en assurer l’entretien [1]. Et que dire du Vieux-Port dont la proximité sera l’occasion de structurer mon propos sur le droit domanial par une métaphore marine du navire qui sort du port pour voguer au large contre vents et marées. Vous aurez senti et sûrement compris mon émotion et mon sincère enthousiasme à revenir à Marseille où j’ai eu la chance et le bonheur d’exercer les fonctions de rapporteur public à la cour administrative d’appel dont on peut dire qu’elle fait ou, à tout le moins, initie la jurisprudence et l’état du droit en matière de domaine public et de domaine public maritime notamment.

Le sujet proposé porte sur la pertinence de la distinction entre domaine public et domaine privé. Il s’agit en réalité d’un véritable sujet de thèse que je dois résumer, et donc nécessairement appauvrir, dans le délai imparti. Existe-t-il un critère pertinent, actuel et adapté du domaine public [2] ? Je pense ici par exemple aux nouvelles formes d’utilisation (free flotting par exemple). Ou ne ferions-nous pas mieux d’en finir avec cette notion de domaine public [3], ainsi que certains auteurs ont pu ou peuvent le suggérer ou la renouveler ? La question est, tant d’un point vue juridique, pratique que sociétale, essentielle. Elle perd cependant de son sens dans la réalité et dans la pratique.

Le droit domanial vogue tel un navire entre les vents et courants dérivants, tentant de maintenir le cap, sans véritable certitude quant au port de destination. Malgré une conception vieillissante et un mauvais état du fait des vagues de la valorisation et des autres droits, le modèle domanial actuel continue de voguer, mais parfois sans cap ni destination précis, au gré des différents vents.

I. Une distinction binaire persistante malgré les coups de vent

A. Le chantier de construction

Le droit domanial en France a beaucoup été réfléchi, mais, du fait des évolution des mentalités et conceptions notamment, n’est pas satisfaisant malgré plus de deux cents ans de réflexions diverses et je passe ici les débats sur la souveraineté, la Nation, la nature du droit de propriété publique, etc. [4]. Le modèle domanial actuel [5] repose sur une distinction ancienne et binaire attribuée, à tort [6], en 1833 au doyen de faculté de droit de Dijon, J.-B. Victor Proudhon [7], sur la distinction entre domaine public et privé. Il a surtout en réalité systématisé cette division binaire qui perdure depuis lors. On la retrouve actuellement dans le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) [8] qui définit le domaine public général puis énumère les divers domaines publics spéciaux avant de considérer que les biens qui n’en relèvent pas sont du domaine privé [9]. Ce dernier n’a donc pas de qualification juridique positive, mais seulement négative, par défaut, sauf qualifications législatives particulières [10], parfois non codifiées, comme les bureaux, les réserves foncières [11], les chemins ruraux [12] et les forêts des personnes publiques relevant du régime forestier [13].

B. Une sortie de chenal longue et difficile

Paradoxalement, et alors que la question de la propriété publique fait débats chez les auteurs depuis le XIX^e siècle, une réglementation d’ensemble peinera à voir le jour et il faudra attendre le 1^er juillet 2006 qui correspond à l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques [14], qui constitue la première codification générale, non sectorielle. Jusqu’alors, les propriétés publiques étaient régies par divers droits et, par la suite, étant notamment l’une des difficultés en raison de l’éparpillement des législations, plusieurs codes : le Code civil et le Code général des collectivités territoriales (CGCT) par exemple, s’agissant des dépenses obligatoires et de certains pouvoirs de police, générale comme spéciales, du maire ; le Code des ports maritimes et le Code de justice administrative pour les contraventions de grande voirie [15] ; le Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, ainsi que des lois aussi diverses qu’éparses. Et, toujours aujourd’hui, le Code général de la propriété des personnes publiques se contente pour certaines dépendances à renvoyer aux codes idoines (Code de la voirie routière, Code rural et de la pêche maritime, Code de l’environnement, etc.). De plus coexistent des législations domaniales propres et non codifiées [16]. Quant au Code du domaine de l’État qui datait de 1957 [17], il n’a pas codifié le dernier état du droit, notamment la décision « Le Béton » intervenue l’année précédente, et sa définition répondait à une logique de propriété et non d’affectation [18]. Souffrant « de vices et handicaps très sérieux, handicaps et vices dont la solution est d’une urgence évidente [19] », il ne concernait que… le domaine de l’État, et non les collectivités territoriales, à tel point que la jurisprudence administrative a parfois dû recourir aux principes généraux du droit français (PGD), par exemple pour asseoir et fonder la perception de redevances domaniales [20].

C. Une carène insatisfaisante réduisant la navigabilité

La définition comme le régime actuel des biens composant le domaine public confère une impression d’insuffisances en raison d’un état du droit imposé. Par exemple, les ondes hertziennes appartiennent à l’État, ce qui semble assez « peu évident [21] », ou encore inclut dans le domaine public maritime naturel de tout ce que recouvre le plus haut flot [22].

Je ferai trois séries de remarques. Tout d’abord, le Code général de la propriété des personnes publiques, après avoir donné une définition générale codifiant peu ou prou la jurisprudence administrative pour l’essentiel, et nous laisserons de côté la modification de l’aménagement « spécial » pour celui d’« indispensable [23] », procède par voie d’énumération [24] pour « identifier » ou, plus exactement, qualifier certains dépendances dites « spéciales » (domaine public, routier, maritime, fluvial, aéronautique, hertzien, etc.). La pertinence de ce procédé a divisé les auteurs [25], et l’application en pratique s’avère parfois difficile, voire délicate [26] : on pense ici aux promenades publiques, aux plages, aux étangs salés, à la question de la divisibilité des ensembles, etc. Ajoutons à cela le critère de la volonté d’affectation qui exige, au moins pour le domaine public artificiel, une démarche positive de la part de la collectivité [27]. Quant au domaine naturel, le critère de la volonté est absent. Ensuite, à coté de ce Code, et c’est une dominante [28], existent diverses lois non codifiées avec leur objet et finalité propres [29], même si on met de côté les législations spécifiquement dérogatoires à l’instar de l’organisation des Jeux olympiques [30] ou la reconstruction de Notre-Dame [31]. Par exemple, le Code général de la propriété des personnes publiques ne régit aucunement les biens immatériels, ce qui induit des difficultés de qualification s’agissant des actions ou de l’image des biens publics, d’où l’intervention sectorielle du législateur à l’instar de l’image des biens immobiliers relevant des « domaines nationaux » pour asseoir la perception d’une redevance [32]. Mais il s’agit là d’une actualisation qui serait nécessaire plus que d’un vice propre. Enfin, plusieurs dispositions nuisent à une cohérence, voire à une compréhension d’ensemble de cette distinction et de son maintien comme par exemple le statut juridique des recettes des halles et marchés [33] ou encore celui des chemins ruraux, lesquels répondent par nature et par définition à celle générale du domaine public comme celle spécifique du domaine public routier. Que dire également des notions reprises de législation anciennes aux finalités qui n'étaient pas les mêmes qu'à l'heure actuelle : lais et relais, rivages, contraventions de grande voirie qui ne concernent pas les voies, etc.

D. Un gouvernail faussé

Le raisonnement du juge lui-même s’en trouve faussé. La logique du Code général de la propriété des personnes publiques voudrait que l’on regarde si la dépendance relève du domaine public et répond aux critères généraux de l’article L. 2111-1 N° Lexbase : L4505IQW puis, si tel est le cas, de quelle catégorie de « domaine spécial ». Or, et c’est le cas en matière de voirie [34] puisqu’il existe des voies et places publiques ne relevant du domaine public routier [35] (!), et de domaine public maritime [36], le raisonnement est inverse. Ainsi que le remarque très justement le Professeur P. Delvolvé commentant la structure dudit Code, « l'ordre de présentation aurait pu et même dû être inversé, car les dispositions reprenant les critères jurisprudentiels n'apparaissent désormais que comme celles de la voiture-balai, qui ramasse ceux qui restent lorsque le cortège est parti. Aujourd'hui l'essentiel du domaine public est déterminé par les dispositions législatives propres à différentes catégories. C'est pour le surplus que s'appliquent les « règles générales », qui ne sont plus finalement que des règles secondes. Ce n'est qu'au titre des secondes que la condition de la propriété s'impose comme une condition première. Elle ne s'impose pas comme telle pour toutes les catégories faisant l'objet d'une reconnaissance propre par la loi [37] ». Aussi aboutit-on ainsi à regarder des dépendances comme des voies ou des plages relevant du domaine public général, mais pas catégoriel !

E. Un armateur égoïste

Pourquoi finalement maintenir cette distinction entre domaines public et privé ? Son intérêt est en réalité assez faible. Elle n’est pas satisfaisante d’un point de vue doctrinal et intellectuel, et se confronte à des contradictions parfois et à de nombreuses exceptions. Pourquoi un tel maintien ? Elle permet surtout de justifier, mais pour partie seulement, la répartition des compétences entre les deux ordres juridictionnels, alimentant des débats et des écritures plus ou moins nourries à l’occasion des missions de conseils et/ou celles juridictionnelles. « Pour résumer, la justification de la distinction des domaines est plus historique et contentieuse que rationnelle. Une telle division, qui pose de nombreux problèmes, pourrait disparaitre sans dommages majeurs. Reste que cette suppression est une vue de l’esprit en système de dualisme juridictionnel : elle subsistera probablement tant qu’existeront en France deux ordres de juridictions[38]. » Une fois l’état du navire effectué, quel cap suivre ?

II. À la recherche de nouveaux caps et horizons, voire de nouvelles terres à explorer

A. Un mirage sur l’eau : l’application du modèle domanial binaire 

D’un point de vue pratique, pour ne pas dire pragmatique, le XX^e siècle qui est le grand siècle de la construction et des définitions en droit administratif a été celui des distinctions binaires et donc clivantes : contrat administratif/contrat de droit privé, travaux publics/privés, agents publics/salariés, service public administratif/industriel et commercial[39], etc. Ce qui importait alors était d'asseoir à la fois l'autonomie du droit administratif et l'existence de règles spécifiques applicables aux collectivités publiques dans la lignée de la décision « Blanco » (T. confl., 8 février 1873, n° 00012, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8170BDX) et d'identifier clairement le champ de compétence de la juridiction administrative à l'époque où celui-ci n'était pas encore constitutionnalisé. Cette répartition est aujourd'hui fixée mais critiquable et je prendrais deux exemples pour illustrer mon propos. La jurisprudence « Brasserie du théâtre [40] » n'est pas des plus compréhensibles ni évidentes et les contraventions de voirie routière concernant les atteintes portées au domaine public routier relèvent du juge judiciaire. Les juges administratifs se reconnaissent parfois compétents pour connaître des demandes d'expulsion du domaine public occasionnant des confusions, lors de l'occupation du rond-point par les gilets jaunes par exemple. Et que dire des logements de fonction et des logements du CROUS ? Quoi qu’il en soit, une telle distinction, par nature limitée, peut-elle rendre compte de la multitude de domaines publics qui existent ? Et un régime commun leur est-il applicable ? La réponse est assurément négative, même s’il existe un régime fondamentalement commun à toutes les dépendances domaniales que sont les principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité que « rappelle » le Code général de la propriété des personnes publiques. Chacune des dépendances (routes, ondes, fleuves, etc.) obéit inévitablement et nécessairement à des régimes particuliers et qui sont détaillés, parfois dans le Code général de la propriété des personnes publiques, plutôt sinon dans d’autres Codes ou lois. La réalité est bien entendu beaucoup plus fine et complexe à l’heure actuelle qu’à une époque où il fallait définir, pour mieux l’ancrer, les définitions du droit administratif et affirmer la compétence juridictionnelle de la juridiction administrative. Mais celle-ci est depuis les années 1980 constitutionnalisée et définitivement ancrée. Peut-être le temps d’affiner les grandes notions est-il venu. Une classification non binaire serait idéale que plus proche de la réalité et elle serait surtout conforme aux régimes mis en place : tous les biens du domaine public n’ont pas besoin d’une protection identique ou accrue. Cette perspective n’est toutefois pas nouvelle et pourrait trouver une inspiration dans le droit de l’Union européenne.  

B. L’appel du grand large

Cette distinction duale n’est pas reconnue par l’Union européenne [41] ni par d’autres pays ou alors avec des régimes différents [42]. C’est ainsi qu’à la suite de la décision « Promoimpresa Srl » [43] rendue le 14 juillet 2016, est intervenu le pouvoir règlementaire par voie d’ordonnance, mais seulement pour le domaine public, et non pas le domaine privé. Or, ce qui fonde la Directive (CE) n° 2006/123 du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur N° Lexbase : L8989HT4 est la rareté des ressources, et non pas le support d’assiette de l’activité [44], ce que reconnaît d’ailleurs le droit interne de la concurrence [45]. Se posent par suite des litiges s’agissant des procédures de transparence et de mise en concurrence s’agissant du domaine privé [46]. Sans doute est-il possible de remettre en cause la définition même du domaine public : le critère de la propriété est-il absolument pertinent, nécessaire et indispensable ? Ne serait-ce point davantage en réalité comme d’un point de vue historique son affectation qui serait en réalité le critère central [47] ? Mais ce n’est pas l’objet du présent colloque.

C. Une distinction en rade

En effet, dès les années 1920, c'est-à-dire bien avant les décisions fondatrices « Marecar  »[48] et « Société Le Béton » (CE, sect., 19 octobre 1956, n° 20180, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3283B84), le doyen de la faculté de droit de Bordeaux, Léon Duguit, avait proposé une échelle [49] de domanialité [50]. Il proposait ainsi dans son Traité de droit constitutionnel (p. 327 et s.) au sein du chapitre V consacré au patrimoine de l’État, de retenir une classification en six catégories : les biens affectés à l’usage du public, les chemins de fer, les ouvrages militaires, les forêts de l’État soumises au régime forestier, les immeubles affectés au fonctionnement d’un service public ainsi que les objets mobiliers classés. Et d’expliquer clairement à propos des ouvrages miliaires, forts, forteresses, murs et fossés d’une place forte : « Mais peut-on véritablement les faire rentrer dans la même catégorie que les rivages de la mer, les routes, les canaux et même que les chemins de fer ? Peut-on les soumettre à un régime identique ? Évidemment non. La situation est absolument dissemblable virgule et tentée d'édifier une construction générale s'étendant à ces diverses dépendances, c'est tenter l'impossible et aller nécessairement à des contradictions, peut-être à des absurdités [51] ». Cette théorie n’est pas marginale et a séduit de nouveaux navigateurs et explorateurs, pas si solitaires en réalité. Elle a notamment été reprise par le doyen Auby [52] dans son article dédié au domaine privé [53] dans lequel il contestait le régime du domaine public en le prenant par son opposé, le domaine privé, et concluait : « La distinction du domaine public et du domaine privé, si l’on veut la maintenir, paraît donc s’établir dans un sens tout relatif [54] ». Le professeur F. Melleray relève en effet que cette théorie est « d’une saisissante actualité » puisqu’elle se combine avec la doctrine contemporaine qui distingue clairement les notions de propriété et de domanialité [55], faisant référence à l’indispensable et inévitable thèse du professeur Ph. Yolka. Et ce dernier d’asséner : « Déjà contestée par Duguit (thèse de « l’échelle de domanialité »), la dualité domaniale a perdu aujourd’hui une bonne part de ses justifications originelles. Le domaine public fait l’objet d’une valorisation économique favorisée par le législateur (octroi de droits réels aux occupants privatifs). Le domaine privé intègre des biens affectés au service public (immeubles de bureaux). C’est dire que la distinction des domaines se maintient surtout parce qu’elle est adossée au dualisme des ordres de juridiction : elle est devenue une coquille vide [56] ». Et c’est au nom de la valorisation économique qu’est prônée la mise en œuvre de cette échelle [57]. Celle-ci a été implicitement reconnue par le Conseil d’État [58] qui envisageait de réduire le champ d’application du régime de la domanialité publique. Et, dans ces conditions, cette solution « ne serait que le prolongement de la ligne générale, déjà très sensible dans le droit positif actuel, d'un éventail de régimes juridiques adaptés aux caractéristiques de chaque catégorie de biens » (p. 18). Elle est même appliquée en réalité si l’on prend en considération les multitudes et différences de régimes régissant les biens du domaine public, avec des affectations plus ou moins protégées des biens en raison de leur utilité.

Conclusion : un phare dans la nuit 

Après ces trop longs développements, je me permettrais de conclure en reprenant les propos de Jean Rivero dans un article demeuré célèbre qui posait la question suivante : Existe-t-il un critère du droit administratif [59] ? Il concluait ainsi : « lorsqu'un problème, après un siècle d'effort, et malgré les travaux des meilleurs esprits, n'a pu recevoir de solution, peut-être est-on en droit d'en reconsidérer l'énoncé et de se demander si l'échec ne tiendrait pas, non aux chercheurs, mais à quelque erreur incluse dans cet énoncé même, et qui rendrait le problème insoluble. C'est la solution de la modestie : comment espérer réussir là où les meilleurs échouent ? c'est aussi, peut-être, celle du bon sens ; car enfin, si elle existait, cette fameuse notion, cela se serait, comme dit la sagesse populaire, et il ne serait pas nécessaire de s'armer de la loupe pour tenter de la découvrir [60] ». Cette approche est transposable au domaine public et la question est d’autant plus importante et cruciale [61] que le domaine public est un espace de libertés [62] et permet l’accès aux divers services publics qui en constituent un des éléments de définition. Sans doute est-il possible de remettre en cause la définition même du domaine public : le critère de la propriété est-il absolument pertinent, nécessaire et indispensable ? Mais ne serait-ce point davantage en réalité son affectation qui serait le critère central [63] ? Ajoutons à cela la teneur des débats ayant présidé la construction du droit domanial : la recherche d'une définition conceptuelle du XIX^e siècle jusque dans les années 1980, permettant également de définir l'ordre de juridictionnel compétent, puis la valorisation recherchée de ces dépendances dans des contextes de transparence et de sélection associées à de nouveaux usages, qui sont peut-être autant de limites à la notion et qui dessinent dès lors de nouvelles frontières. Mais, sur ce dernier point, je laisse la parole à mon ami le professeur Frédéric Lombard.

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