[Actes de colloques] Les transformations contemporaines du droit domanial - Rapport de synthèse

Le thème de ces Rencontres, vingtièmes du nom, a porté sur un aspect qui est réputé être parmi les plus tranquilles du droit administratif, l'un des plus plaisants aussi. Le droit du domaine est assez simple, dit-on, il fait voyager, il est exotique : on y côtoie l'ordonnance de Colbert [1] et l'édit de Moulins [2], on y rencontre les cinquante pas du roi ; on s'y souvient aussi d'un Dauphin qui rendit célèbre l'allée des Alyscamps en Arles [3], de l'empereur Justinien vaincu involontairement par le sieur Kreitmann [4], de l'étang Napoléon en Camargue [5], de la véritable bataille d'Hernani suscitée par l'enlèvement des célèbres stalles de l'église de Barran [6] ou encore du sieur Mougamadousadagnetoullah [7]. Sans oublier la domanialité publique conférée aux ondes électro-magnétiques, alors que le nuage qui les contient et qui a été attribué à la France par les conventions internationales de répartition de la bande de fréquences [8] se situe approximativement au-dessus de l'Himalaya. Avec une domanialité publique française là-bas, on peut dire que la théorie atteint un sommet...

Et puis, couronnant le tout, nous avons le beau dyptique imprescriptibilité / inaliénabilité, etc.

Bref, c'est tout un monde un peu onirique qui se présente à nous. Pourtant si doux soient les rêves, il y a la réalité et celle-ci est plus complexe car demeurent des interrogations persistantes. J'en retiens quatre.

Se rencontre d'abord la distinction domaine public/domaine privé : son existence est-elle encore pertinente pour parler comme le Conseiller Samuel Deliancourt ?

Je rappelle qu'en principe un bien dont est propriétaire une personne publique fait ipso facto partie de son domaine privé sauf s'il satisfait à l'un des critères de la domanialité publique : le principe est donc la domanialité privée des biens publics et l'exception leur domanialité publique.

Depuis Léon Duguit, Marcel Waline et Jean-Marie Auby est évoquée l'idée d'une échelle de domanialité qui, par degrés presque insensibles, fait passer de l'un à l'autre, rendant injustifiée la dualité des régimes juridiques et des compétences juridictionnelles. Voilà une distinction à ranger dans les vieilles lunes : Exit donc.

Ensuite, cela n'a pas été évoqué mais importe pourtant, c'est l'existence d'un prétendu domaine naturel. La nature n'a jamais créé du domaine public; c'est un choix purement arbitraire des hommes qui a décidé de faire produire à certains états naturels plutôt qu'à d'autres des effets juridiques. Cette expression et cette catégorie juridique sont à la fois inexactes car il n'y entre aucune naturalité et dangereuses car elles donnent à penser que cette domanialité-là est indiscutable, objective, puisque conforme à la nature. Exit le domaine public naturel.

Pareillement, en va-t-il de l'imprescriptibilité et de l'inaliénabilité, mots dont la longueur et la sonorité pouvaient impressionner Marcel Proust, mais qui ne résistent ni au déclassement, lequel est une prérogative discrétionnaire résultant de la seule désaffectation du bien ni à la complicité abandonnataire des gestionnaires. Remarquons au passage que sont déclarées inaliénables d'importantes dépendances du domaine privé, comme les forêts, inaliénabilité d'autant mieux protégée que, fixée par la loi, à la différence de celle du domaine public, elle échappe à la volonté des gestionnaires. Exeunt l'imprescriptibilité et l'inaliénabilité.

Enfin, reste le domaine public immatériel appelé à prendre de plus en plus d'importance du fait des évolutions techniques et du développement de leur utilisation, voyez les données numériques. Aujourd'hui, le droit de ce domaine est encore en gestation en de nombreux points or il faut, d'une part, aller vite, très vite et, d'autre part, cesser de penser "français" pour agir a minima de concert avec nos partenaires européens, dimension qui ne sera d'ailleurs peut-être pas suffisante, tant les moyens techniques sont, pour l'essentiel, entre les mains chinoises.

J'en viens maintenant directement aux Rencontres de ce jour.

Depuis qu'il y a un peu plus de quinze ans, est apparu un Code général de la propriété des personnes publiques la donne a largement changé. Les audaces du code de 2006 ont libéré les initiatives, faisant voler en éclats les réticences et autres inhibitions, provoquant ainsi de nombreuses modifications dont le cumul nous a conduit aujourd'hui à reprendre l'examen du droit domanial.  

De toute cette évolution, Mme la présidente Christine Maugüé s'est fait l'écho à travers le vaste panorama qu'elle a brossé des nouvelles frontières, des nouveaux usages et des nouvelles gestions, elle qui présida à la codification de 2006, qu'elle était alors venue présenter ici même dans le cadre de l'une de nos rencontres. Je retiens de ses propos combien les évolutions récentes du droit domanial répondent davantage à des préoccupations extra-domaniales qu'elles ne sont l'expression d'une réelle politique domaniale. Semblablement le Professeur Frédéric Lombard a tracé Les nouvelles frontières, intellectuelles celles-là, du domaine public et l'on peut dire qu'il a ouvert d'intéressantes et vastes perspectives.

Au fond, nos différents intervenants et la table-ronde nous ont dit trois choses sur ce droit domanial nouveau : c'est un droit domanial qui rassure (I), c'est un droit domanial qui rapporte (II) et c'est un droit domanial qui s'interroge (III).

I. Une occupation domaniale plus sécurisée

Le droit domanial est devenu bien plus sûr pour l'occupant et pour les gestionnaires du domaine. J'en donne trois exemples.

Cette volonté de sécurisation se manifeste d'abord en ce qui concerne l'accès à l'autorisation d'occupation en vue d'une exploitation économique, autorisation qui est accordée désormais, depuis l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, relative à la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L8339LD9, au terme d'une procédure dite de sélection préalable. Il est ainsi pris acte mais avec une très nette réticence, de l'incompatibilité de la jurisprudence de Section « Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin » [9] avec la jurisprudence « Promoimpresa-Mario Mellis » de la CJUE [10]. Ceci explique sans doute le faible degré de normativité de cette sélection préalable, source prometteuse de contentieux tant, Philippe Grimaud l'a bien montré, les chausses trapes sont nombreuses. MM. Renaud Tricon et Paul Pipitone ont dressé un significatif bilan de la mise en oeuvre d'un processus un peu plus transparent et un peu - un peu seulement - concurrentiel. Leur bilan qui pointe un certain nombre d'incertitudes juridiques (modalités de publicité et de procédure de sélection, les critères et leur pondération, les hypothèses d'application des procédures allégées et des exceptions). Incertitudes qu'a également décrites Me Woimant.

Cette volonté de sécurisation se manifeste aussi concernant la pérennité de l'occupation et des conditions originaires de cette occupation même si ce souci n'exclut pas le risque de requalification du contrat comme l'a savamment montré le Président Philippe Grimaud. La multiplication des dispositions, la volonté de prévoir tous les cas, peuvent, en se cumulant, changer la nature de l'acte d'occupation domaniale en un contrat de la commande publique. En second lieu, il convient d'éviter les montages complexes où s'entrecroisent des intentions diverses et des procédures hétérogènes débouchant souvent, finalement, sur des situations juridiques périlleuses. La meilleure recette c'est encore de faire simple.

Cette volonté de sécurisation se manifeste enfin, et en dépit de certaines imperfections, par les voies contentieuses, assez diversifiées mais classiques, qui permettent tant à l'occupant évincé, qu'à l'occupant titulaire ou à l'administration, une défense correcte de leurs intérêts respectifs en dépit, nous a dit Me Busch, du silence des textes pour ce qui est du recours du candidat évincé. M^e Maxime Busch et le Président Jean-Michel Laso ont été très clairs sur ce sujet. Ce dernier a, à juste titre, mis l'accent sur deux aspects souvent ignorés ou négligés : 1° l'obligation pour l'administration de protéger son domaine et de sanctionner les atteintes qui y sont portées [11] ; 2° l'administration aussi a besoin d'une sécurisation par rapport aux atteintes que l'occupant peut porter au bien lui-même ou à ses conditions d'occupation. L'éviction d'occupants sans titre par ex. est tout sauf une affaire simple à gérer.

J'ajouterai, Frédéric Lombard en a savamment parlé ce matin, que le mouvement actuel conférant un impact puissant aux libertés fondamentales sur les différents régimes juridiques comme le développement tous azimuths du principe de proportionnalité, ne seront pas sans conséquences importantes surtout sur la précarité des occupations domaniales et feront progresser la sécurisation de leurs bénéficiaires.

Au total, et pour répondre à une question figurant sur l'annonce du programme de ces Rencontres, la situation des occupants privatifs du domaine a été véritablement renforcée ou sécurisée par les réformes législatives et les avancées jurisprudentielles récentes.

II. Un domaine plus rentable

Avec le besoin aigu de trouver des ressources nouvelles du fait de la crise de la recette publique, les collectivités publiques ont pris à nouveau conscience de cette richesse potentielle que constitue le domaine. D'où l'importance des nouvelles pratiques permettant la valorisation des biens publics décrites par M^e B. Valette : pour les unes, dont l’existence n’est pas nouvelle, c'est le contenu qui a fait l’objet d’évolutions récentes (comme, par ex., le montant de la redevance d'occupation) tandis que pour les autres l’existence est nouvelle, parfois même inédite.

Fréquemment, le domaine a, pour l'occupant potentiel, deux avantages. Premier avantage : les dépendances domaniales sont souvent très bien situées, pratiques d'utilisation ou facilement accessibles. Second avantage : pour bien des activités, leur existence même n'est possible que sur le domaine (activités portuaires, ferroviaires, routières, aéroportuaires, terrasses de café et restaurants, marchés et foires, halles, etc.). Ceci a conduit à fixer les tarifs d'occupation en considérant notamment, l'avantage financier retiré d'une installation sur une dépendance domaniale. Ce qu'a mis en évidence la table-ronde et notamment l'intervention de Mme Maurer-Philippe du GPMM, certes limitée aux spécificités des contrats d’occupation sur le domaine public maritime et le domaine public portuaire, nous sommes à Marseille..., mais aussi il s'agit de domaines très importants.

Il y a un lien étroit entre la sécurisation du titre d'occupation évoquée au point précédent et le souci de rentabiliser les autorisations d'occupation. Le Professeur Norbert Foulquier a insisté sur l'importance de sécuriser à la fois et l’occupant et le gestionnaire. Il est clair, en effet, qu'un double intérêt réciproque lie les deux protagonistes : l'occupant est prêt à payer le prix de sa pérennisation et le gestionnaire sait qu'il lui doit une certaine stabilité s'il veut en retirer des recettes plus substantielles; c'est un peu le jeu de "Je te tiens, tu me tiens par la barbichette". On aura noté les importantes précisions et les conseils que le Professeur Norbert

Foulquier a donnés concernant la constitution ou la revendication de droits réels

En particulier, ce souci de rentabilisation du domaine s'est traduit par la loi du 18 juin 2014 admettant désormais qu'un fonds de commerce puisse être exploité sur le domaine public dès lors qu'existe une clientèle propre. Elle mettait ainsi fin à une erreur, traditionnelle, qui a fait croire qu'il ne pouvait pas exister de fonds de commerce sur le domaine public car étaient confondus fonds de commerce et bail commercial qui sont deux choses distinctes  comme le confirme encore la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, en faveur de l'activité professionnelle indépendante N° Lexbase : L3215MBP [12].

Le fonds de commerce n'emporte pas ipso facto propriété commerciale. Il existe de nombreux fonds de commerce sans propriété commerciale (commerce de livraison ne disposant pas de local, entreprise de vente en ligne, entreprise propriétaire de ses locaux, etc.).

Quelque part, avec le souci de sécurisation, est plus ou moins battue en brèche la sacro-sainte règle de la précarité des occupations domaniales et, à cet égard, il me paraît nécessaire de faire encore des efforts pour limiter l'application de cette règle. En particulier, il serait bon que le gestionnaire ne puisse user de cette faculté qu'à la triple condition : 1°/ d'établir que le motif d'intérêt général qu'il invoque n'existait pas déjà ou n'était pas prévisible au moment où il a consenti à l'occupation à laquelle il veut désormais mettre un terme, 2°/ de démontrer qu'il n'est pas possible soit de transférer l'occupation actuelle sur une autre dépendance soit d'exercer le besoin nouveau sur une dépendance autre que celle actuellement occupée, 3°/ d'établir avant tout usage de l'exception de précarité une balance contradictoire des coûts et des avantages respectifs pour l'intérêt général et pour l'intérêt privé de l'occupant. Il me semble qu'il faudrait exclure l'exception de précarité dans tous les cas où sa mise en oeuvre conduirait à la cessation complète et définitive de l'activité privée existante sauf à accorder une indemnisation d'un très haut niveau.

III. Un droit domanial qui s'interroge parfois

En dépit des importantes et nombreuses évolutions qui l'ont caractérisé ces dernières années, le droit domanial s'interroge encore.

Je ne reviens pas l'interrogation née de la distinction du domaine public et du domaine privé examinée par M. Deliancourt.

Une autre interrogation, pour les rivages maritimes, résulte de l'évolution du trait de côte du fait de la montée des eaux qui, soulève déjà, et de plus en plus, des besoins d'adaptation juridique. Pour fixer les idées, rappelons que la France dispose de 20 000 km de rivages marins dont 5500 en métropole et que le quart du rivage est concerné par cette érosion, ce chiffre atteignant 50 % dans les Bouches-du-Rhône. M^e Franck Constanza a montré combien est enchevêtrée et complexe la hiérarchie des normes régissant la matière à partir d'une décision du Conseil constitutionnel [13] dont il n'est pas certain qu'il en ait lui-même mesuré toute la portée mais dont il est certain que l'Etat n'a pas du tout l'intention de lui faire donner sa pleine mesure car il veut sauvegarder le statut du domaine public maritime, transférer aux collectivités territoriales l'essentiel de la charge financière induite par les mesures préconisées et cela par l'instauration d'un mécanisme très douteux de combinaison entre le SCOT nouvelle manière, le SRADDET (schéma régional d'aménagement, de déeloppement durable et d'égalité des territoires), les PPRL et le PLU.

C'est encore une série d'interrogations importantes qu'a pointée M^e Antoine Woimant à propos du devenir des sous-concessions domaniales, devenir rempli d'incertitudes : Une sous-occupation doit-elle être agréée par le gestionnaire du domaine ? Doit-elle être soumise à une sélection préalable ? Et si oui, à qui incombe l'organisation de cette sélection ? Les exceptions et dérogations à l'exigence de sélection s'appliquent-elles ipso facto aux sous-occupations ? Le sous-occupant peut-il, à son tour, disposer d'un fonds de commerce ? etc.).

Pour terminer, il revenait à M. Didier Réault et à M^e Yann Aguila de nous expliquer quelles incidences ont pour le domaine les exigences environnementales, notamment via l'expérience du Parc national des calanques.

Il me semble, tout d'abord, que ce domaine étant sur ce point soumis techniquement aux mêmes contraintes que les particuliers, cela contribue davantage encore à banaliser le droit domanial et donc à en réduire la spécificité.

Yann Aguila a montré combien est décevant l'état actuel du droit positif dans la prise en compte de la nature, notamment à travers le prisme du régime de la domanialité publique. Il a plaidé pour une revitalisation des notions de "biens communs" ou de res communis, pour une intégration du droit de l'environnement dans toutes les branches du droit.

Enfin, les conséquences juridiques de ces préoccupations d'environnement seront diverses et considérables sur le domaine, sans distinction d'ailleurs selon qu'il est public ou privé. Cependant, si tout cela est bel et bon, et c'est là l'élément de doute, il n'en demeure pas moins qu'il est absolument nécessaire d'avoir une volonté politique forte et pérenne, d'avoir le courage d'imposer des solutions ou des conditions parfois déplaisantes, douloureuses et forcément impopulaires et, enfin, de disposer des moyens financiers indispensables à ce qui constitue assurément une révolution.

Dans cette riche journée peuvent être regrettés certains silences : sur le caractère toujours faiblement démocratique du droit domanial en raison de la prédominance d'une conception presque exclusivement propriétariste du domaine ; sur ce qu'a de choquant le caractère unilatéral de la délimitation du domaine public et donc des biens des particuliers.

En définitive, ce domaine des personnes publiques tentant aujourd'hui de concilier sécurité juridique et rentabilité économique, pérennité de ses principes et sauvegarde de notre environnement, nous a offert au cours de ces Rencontres l'occasion de belles réflexions intellectuelles. Réflexions intellectuelles qui, en cette année du centenaire de la mort de Marcel Proust, permettent de faire se rejoindre le côté de Méséglise et le côté de Guermantes. En effet, comme l'écrit superbement l'illustre écrivain : « Aussi le côté de Méséglise et le côté de Guermantes restent-ils pour moi liés à bien des petits événements de celle de toutes les diverses vies que nous menons parallèlement, qui est la plus pleine de péripéties, la plus riche en épisodes, je veux dire la vie intellectuelle » [14].

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