[Actes de colloques] Les transformations contemporaines du droit domanial - propos introductifs de Christine Maugüé

Voici 15 ans – déjà ! - , j’avais été invitée aux Rencontres de droit et procédure administrative organisées par le barreau de Marseille et les juridictions administratives marseillaises – le tribunal administratif et la cour administrative d’appel – pour parler de ce qui était alors le tout nouveau Code général de la propriété des personnes publiques, dit CG3P.

Aujourd’hui, 15 ans plus tard, ce sont les transformations du droit domanial qui sont le thème de ces rencontres. Car en 15 ans, le droit domanial n’a cessé d’évoluer, par petite touche, mais aussi parfois de façon plus substantielle. Et les politiques immobilières, et plus largement de gestion domaniale, des personnes publiques n’ont elles aussi pas cessé d’évoluer.

Il m’a été demandé d’introduire cette journée de réflexion en évoquant les transformations contemporaines du droit domanial. Il y a de mon point de vue deux façons d’appréhender ces transformations : elles peuvent être examinées d’abord au regard du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), ensuite, avec un prisme plus large, au regard de l’évolution du droit des biens publics.

I. Par rapport à l’ambition qui était celle du CG3P, rassembler, simplifier, moderniser et mettre en cohérence les dispositions domaniales générales concernant les personnes publiques, on observe deux phénomènes

A. Des difficultés de maintenance du CG3P

Ce phénomène n’est pas insolite et a tendance à toucher tous les codes. D’une manière générale il est difficile de maintenir la cohérence qui a présidé à l’élaboration d’un code.

À peine l’encre du CG3P était-elle sèche qu’on a pu observer des tentations centrifuges, qui se sont manifestées soit par l’adoption de dispositions domaniales générales codifiées dans autre code que le CG3P, soit par l’adoption de dispositions qui, quoiqu’ayant une dimension domaniale marquée, ne sont pas codifiées. La loi n° 2009-179 du 17 février 2009, pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés N° Lexbase : L9450ICY, comportait ainsi des dispositions qui, quoique ayant vocation à être intégrées dans le CG3P, n’y figuraient pas :  il s’agit des articles 7 et 19 de la loi qui, le premier, autorisait l’État et ses établissements publics à consentir des baux emphytéotiques administratifs sur leurs biens immobiliers en vue de la réalisation de logements sociaux (disposition non codifiée) et, le second, étendait aux établissements publics de santé le bénéfice de la possibilité de procéder au déclassement anticipé de leurs biens (extension d’un article du CG3P par un article du code de la santé publique). Parmi de nombreux autres exemples, on peut mentionner deux cas récents : la loi n° 2018-202 du 26 mars 2018, relative à l’organisation des Jeux olympiques N° Lexbase : L8126LIS, qui déroge à l’obligation de mise en concurrence des titres d’occupation domaniale et à l’assujettissement à redevance des titres d’occupation domaniale, en disant que les articles L. 2122-1-1 N° Lexbase : L9569LDR et L. 2125-1 N° Lexbase : L7215LZA du CG3P ne sont pas applicables, et la loi n° 2019-803 du 29 juillet 2019, pour la conservation et la restauration de la cathédrale Notre-Dame N° Lexbase : L4791LRU, qui déroge aux deux mêmes articles du CG3P.

B. Des évolutions constantes des règles applicables, dont certaines correspondent à un changement de paradigme

On observe que les règles domaniales évoluent régulièrement, de manière plus ou moins importante, et ceci est heureux car le droit domanial n’est pas figé.

Parmi ces évolutions, on peut mentionner les plus notables :

- la reconnaissance de la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises N° Lexbase : L4967I3D – dite loi « Pinel » - a introduit dans le CG3P un chapitre sur l’utilisation du domaine public dans le cadre de l'exploitation de certaines activités commerciales. L’article L. 2124-32-1 N° Lexbase : L5016I38 en tête de ce chapitre prévoit que « Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ». Cette reconnaissance expresse de la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public met fin aux divergences qui opposaient jusque-là le Conseil d’État et la Cour de cassation. Par une décision du 24 novembre 2014, Société des remontées mécaniques [1], le Conseil d’État a précisé que la loi était applicable uniquement aux nouveaux entrants, et non aux titres délivrés avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel.

- la réforme du stationnement payant, réalisée par la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014, de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles (dite « MAPTAM ») N° Lexbase : L3048IZW, et entrée en vigueur le 1^er janvier 2018.

- l’institution d’un rescrit dans le domaine domanial, prévu à l’article L. 2122-7 du CG3P N° Lexbase : L9592LDM tel que modifié par l’ordonnance n° 2015-1628 du 10 décembre 2015, relative aux garanties consistant en une prise de position formelle opposable à l’administration N° Lexbase : L6732KUU. Le titulaire d’une autorisation d'occupation temporaire du domaine public peut désormais demander à l'autorité qui a délivré le titre de lui indiquer si, au vu des éléments qui lui sont soumis à ce stade et sous réserve d'un changement ultérieur dans les circonstances de fait ou de droit qui l'obligerait à revenir sur sa décision, elle délivrera l'agrément à une personne déterminée qui lui sera substituée, pour la durée de validité du titre restant à courir, dans les droits et obligations résultant de ce titre. Ces dispositions ne sont cependant pas applicables aux autorisations d'occupation du domaine public qui ont été délivrées après une procédure de publicité et de mise en concurrence.

On observe par ailleurs qu’une clarification de l’articulation du droit domanial avec le droit de la commande publique a été opérée à l’occasion de la réforme des textes relatifs à la commande publique en 2015 et 2016.

En ce qui concerne le droit domanial, cette réforme s’est traduite par un recentrage de l’utilisation du bail emphytéotique administratif (BEA) et des autorisations d’occupation temporaire (AOT) sur une finalité proprement domaniale : ils ne peuvent plus servir de support à la commande d’une opération de construction par la collectivité, comportant une contrepartie économique.

Aux termes des deux derniers alinéas ajoutés à l’article L. 2122-6 du CG3P N° Lexbase : L9132KBT par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics N° Lexbase : L9077KBS, et modifiés par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, relative aux contrats de concession N° Lexbase : L3476KYE : « Une autorisation d'occupation temporaire ne peut avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015  relative aux marchés publics ou d'une autorité concédante soumise à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. / Dans le cas où un titre d'occupation serait nécessaire à l'exécution d'un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l'occupation du domaine. »

Une rédaction identique a été adoptée à l'article L. 1311-2 du CGCT N° Lexbase : L7478L74, qui concerne les baux emphytéotiques administratifs que les collectivités locales peuvent conclure sur leurs biens immobiliers en vue de l'accomplissement, pour leur compte, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence.

À l’ouverture continue des titres domaniaux a donc succédé une tendance au recentrage de ces titres sur les aspects purement domaniaux. Cela constitue une forme de « redomanialisation » des titres domaniaux, qui traduit la volonté de lutter contre le contournement du droit de la commande publique par la voie de titres domaniaux et de mettre fin à la concurrence des partenariats sectoriels vis-à-vis du marché de partenariat.

L’ordonnance du 19 avril 2017 a par la suite profondément modifié les pratiques de gestion du domaine, en imposant une procédure de sélection préalable avant la délivrance de tout titre domanial permettant à son titulaire d’exercer une activité économique sur celui-ci et en facilitant la circulation des biens des personnes publiques.

La question s’est posée de savoir si l’obligation de transparence s’appliquait également à la conclusion de baux sur le domaine privé. Dans une décision du 2 décembre 2022, M. Amigorena [2], concernant la conclusion d’un bail emphytéotique portant sur l’hôtel du Palais à Biarritz, qui appartient au domaine privé de la commune, le Conseil d’État a jugé que si l'article 12 de la Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 N° Lexbase : L8989HT4, transposé à l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9569LDR, implique des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique, ainsi que l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, « Promoimpresa Srl » [3], il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux  portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l’article 4 de cette même Directive. Il suit de là qu’en n’imposant pas d’obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d’actes, l’État ne saurait être regardé comme n’ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la Directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006.

Enfin, des mesures ont été prises pour sécuriser la situation des occupants du domaine durant la crise sanitaire. On peut mentionner à cet égard l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics N° Lexbase : L5734LWB, qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19, et l’ordonnance n° 2020- 460 du 22 avril 2020, portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid 19 N° Lexbase : L7287LWS.

II. Par-delà ce constat, on observe des tendances de fond dans l’évolution du droit des biens publics

A. Une banalisation relative du droit des biens publics

Cette banalisation se manifeste par un certain recul de l’exorbitance, qui marquait jusque -là fortement le droit domanial.

Ce phénomène a été très nettement illustré lors de l’adoption du CG3P, par la volonté de réduction du domaine public à laquelle a répondu la nouvelle définition du domaine public donnée par l’article L. 2111-1 de ce code N° Lexbase : L4505IQW.

Il y a eu, dans le même sens, un phénomène d’assouplissement de certaines règles, y compris pour les règles les plus strictes, comme celle de l’inaliénabilité : régularisation de cessions qui n’avaient pas observé les procédures de sortie du domaine public et qui auraient donc dû être invalidées ; autorisation de cessions sans déclassement entre personnes publiques ; possibilité du déclassement anticipé du domaine public, de promesses de vente sous conditions suspensives ou d’échanges ; droits accordées aux riverains et aux occupants (constitution de droits réels à partir de 1988 et 1994, servitudes conventionnelles sur des immeubles relevant de la domanialité publique, possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public, etc…).

La terminologie adoptée par le CG3P va dans le sens de la reconnaissance d’un véritable droit de propriété des personnes publiques : abandon de l’hypothèse du droit de garde sur les biens publics, glissement terminologique net (les termes de dépendances et de domaine cèdent le pas aux biens et à la propriété, marqueurs de cette banalisation).

Enfin l’essor de la problématique de la valorisation des biens publics en est une ultime manifestation. Les propriétés publiques constituent un patrimoine à exploiter. L’administration cherche à maximiser les ressources retirées de ses biens.

Cependant ce phénomène de banalisation n’est pas sans limites et des éléments de continuité sont également très forts.

En témoigne le maintien de nombreuses règles exorbitantes. Celles-ci sont évidemment plus marquées pour le domaine public (inaliénabilité et imprescriptibilité, protection pénale, place réservée au domaine public naturel, gratuité de certaines utilisations ou théorie des mutations domaniales), mais d’autres concernent l’ensemble des biens appartenant à des personnes publiques, quel que soit leur statut domanial (incessibilité à vil prix, impossibilité de recourir aux voies d’exécution du droit commun, fonction d’intérêt général qui s’attache à la gestion de ces biens).

En témoigne également le maintien de la distinction entre domaine public et domaine privé, dont l’utilité a été réaffirmée par la récente décision du Conseil d’État, « M. Amigorena » [4].

L’application de normes financières aux biens publics est un autre facteur de continuité. Les propriétés publiques ont toujours été appréhendées comme un vecteur de ressources financières pour les autorités publiques, les patrimoines publics font toujours l’objet d’une conception lucrative se traduisant notamment par des mesures de valorisation des recettes patrimoniales et par une maîtrise des dépenses relatives aux biens publics. Elles se voient donc appliquer des normes et des procédures directement issues du droit public financier. Il est à cet égard significatif que les biens de l’État soient gérés par le ministère de l’économie et des finances : France Domaine, puis la Direction de l’immobilier de l’État (depuis le décret n° 2016-1234 du 19 septembre 2016 N° Lexbase : L0925LAI) qui fait partie de la Direction générale des finances publiques. Les propriétaires publics locaux doivent quant à eux saisir la DIE préalablement à leurs acquisitions et leurs cessions de biens immobiliers.

B. Une diversification des acteurs en matière de biens publics

Cette diversification se manifeste de deux façons principales.

La plus évidente est le retrait de l’État au profit des autres personnes publiques. Ce retrait se manifeste par une tendance au transfert de la propriété de dépendances de l’État au profit d’établissements publics et de collectivités territoriales – ainsi par exemple du domaine public routier - . Il se manifeste également par un recentrage de l’État sur son « cœur de métier », en ne conservant que les biens stratégiques ou pour lesquels sa propriété se justifie et qui présentent véritablement un intérêt national, comme le domaine public maritime ou les ondes hertziennes

La seconde est une entrée en force des personnes privées. Cela prend diverses formes : développement de partenariats des personnes publiques avec des personnes privées au tournant des années 1980 et 1990 pour construire, financer ou gérer des équipements publics, transformation de nombreux établissements publics en sociétés anonymes, faisant basculer leur patrimoine dans la propriété privée (Aéroports de Paris, La Poste, SNCF, etc…), tendance des personnes publiques à externaliser la gestion de leur biens en permettant l’appropriation privée de biens pourtant essentiels aux activités régaliennes, comme les palais de justice ou les casernes de gendarmerie, les flottes de véhicules, les parc informatiques, les immeubles de logement.

Le rapport aux biens des personnes publiques a donc changé. De propriétaires, elles tendent à devenir de plus en plus locataires. Les biens qu’elles utilisent ne relèvent plus nécessairement de la catégorie des biens publics au sens organique, mais à la condition que soit assurée et sécurisée leur maîtrise publique de ces biens, de manière à préserver la mutabilité et la continuité du service public

C. Des phénomènes de mode patrimoniale

Des mouvements de va-et-vient caractérisent les politiques publiques patrimoniales.

Ainsi, les cessions de biens publics ont-elles été particulièrement encouragées depuis le début des années 2000. A partir de 2005, l’État a vendu de nombreux biens immobiliers. Cette politique méthodique de cessions a été favorisée par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, adoptant la partie législative du CG3P N° Lexbase : L3736HI9 et amplifiée par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 N° Lexbase : L8339LD9.

Cette politique a cependant été quelque peu mise en cause dans la seconde moitié des années 2010, comme ayant été contre les intérêts des personnes publiques, y compris au plan financier. D’où une nouvelle évolution, consistant à ne plus recourir à la cession pure et simple des biens immobiliers, mais à en conserver la propriété et ne céder que l’usage d’un bien. Le sort fait à l’immeuble de l’hôtel de la Marine en est une bonne illustration : cet immeuble est resté la propriété de l’État, la maîtrise d’ouvrage de la réhabilitation en a été confiée au Centre des monuments nationaux, qui a opté pour un système locatif et le recours au mécénat.

Ce phénomène est favorisé par le contexte de disette budgétaire désormais structurelle de l’État et des autres personnes publiques.

Pour conclure, je dirai que ces évolutions et ces transformations sont parfaitement légitimes. Les propriétés publiques sont avant tout un moyen de réalisation de l’action publique. Il est dès lors tout à fait normal que le droit et la gestion des biens publics évoluent au gré des transformations de l’action publique.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable