[Textes] Commentaire de l'article 9 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi sur la participation des salariés à la gestion de l'entreprise

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir sur l'article 9 qui instaure la représentation des salariés avec voix délibérative dans les conseils d'administration ou de surveillance des grandes entreprises. Principe Il est ainsi prévu aux articles L. 225-27-1 (N° Lexbase : L0616IX4) (sociétés anonymes dotés d'un conseil d'administration et d'une direction générale), L. 225-79-2 (N° Lexbase : L0619IX9) du Code de commerce (sociétés anonymes avec un directoire et un conseil de surveillance) que dans les sociétés qui emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger, et qui ont pour obligation de mettre en place un comité d'entreprise en application de l'article L. 2322-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6220IS8), il est stipulé dans les statuts que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance comprend, outre les administrateurs dont le nombre et le mode de désignation sont prévus par le Code de commerce des administrateurs représentant les salariés.

Il est également prévu que pour les sociétés en commandite par action (C. com., art. L. 226-5-1 N° Lexbase : L0621IXB), les salariés sont représentés au sein du conseil de surveillance dans les conditions prévues pour les sociétés anonymes avec un directoire et un conseil de surveillance.

L'article 9 de la loi reprend assez fidèlement la base de l'article 13 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés (N° Lexbase : L9638IUI) (1). Il développe certains points notamment les modalités de désignation des représentants des salariés.

Les entreprises, concernées par ce dispositif, emploient donc, à la clôture de deux exercices successifs, au moins 5 000 salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 10 000 salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger. Les entreprises doivent avoir pour obligation de mettre en place un comité d'entreprise en application de l'article L. 2322-1 du Code du travail. Une société n'est pas soumise à cette obligation dès lors qu'elle est la filiale, directe ou indirecte, d'une société elle-même soumise à cette obligation.

Il est à noter que les sociétés répondant aux critères énoncés précédemment et dont le conseil d'administration comprend un ou plusieurs membres désignés en application de l'article L. 225-27 (N° Lexbase : L5898AIB) ou de l'article L. 225-79 (N° Lexbase : L5950AI9) du Code de commerce, de l'article 5 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983, relative à la démocratisation du secteur public (N° Lexbase : L6981AGN) ou de l'article 8-1 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986, relative aux modalités des privatisations (N° Lexbase : L7086AZH), ainsi que leurs filiales directes ou indirectes, ne sont pas soumises à l'obligation dès lors que le nombre de ces administrateurs est au moins égal au nombre instauré par la loi de sécurisation de l'emploi pour les entreprise visées précédemment. La loi précise ainsi l'articulation des nouvelles dispositions avec les dispositifs déjà existants mais bien souvent facultatifs permettant d'assurer la présence de représentants des salariés au sein des conseils d'administration.

Election ou désignation des représentants. Le nombre des administrateurs représentant les salariés est au moins égal à deux dans les sociétés dont le nombre d'administrateurs est supérieur à douze et au moins à un s'il est égal ou inférieur à douze. Les administrateurs représentant les salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs prévus à l'article L. 225-17 (N° Lexbase : L3630IP7) (2), ni pour l'application du premier alinéa de l'article L. 225-18-1 (N° Lexbase : L0420IXT) (3). Il en va de même pour les membres du conseil de surveillance représentant les salariés (C. com., art. L. 225-69 N° Lexbase : L3635IPC et 225-69-1 N° Lexbase : L3595IPT).

Dans les six mois suivant la clôture du second des deux exercices, après avis, selon le cas, du comité de groupe, du comité central d'entreprise ou du comité d'entreprise, l'assemblée générale extraordinaire procède à la modification des statuts pour déterminer les conditions dans lesquelles sont désignés les administrateurs représentant les salariés ou les membres du conseil de surveillance représentant les salariés.

Elle peut décider l'organisation d'une élection auprès des salariés de la société et de ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français dans les conditions fixées à l'article L. 225-28 (N° Lexbase : L0740IXP).

Peut être mise en place la désignation, selon le cas, par le comité de groupe prévu à l'article L. 2331-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9924H83), le comité central d'entreprise ou le comité d'entreprise de la société.

La désignation peut être également effectuée par l'organisation syndicale ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour des élections mentionnées aux articles L. 2122-1 (N° Lexbase : L3823IB9) et L. 2122-4 (N° Lexbase : L3798IBB) du Code du travail dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français lorsqu'un seul administrateur est à désigner, ou par chacune des deux organisations syndicales ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour de ces élections lorsque deux administrateurs sont à désigner.

Enfin, lorsqu'au moins deux administrateurs sont à désigner, la désignation de l'un des administrateurs selon l'une des modalités énoncées précédemment et de l'autre par le comité d'entreprise européen, s'il existe, ou, pour les sociétés européennes au sens de l'article L. 2351-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0062H98), par l'organe de représentation des salariés mentionné à l'article L. 2352-16 du même code (N° Lexbase : L0103H9P) ou, à défaut, par le comité de la société européenne mentionné à l'article L. 2353-1 (N° Lexbase : L0108H9U) dudit code.

L'élection ou la désignation intervient dans les six mois suivant la modification des statuts.

Si l'assemblée générale extraordinaire ne s'est pas réunie dans les six mois de la clôture du second exercice, tout salarié peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au directoire de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de soumettre à celle-ci les projets de résolution tendant à modifier les statuts. A défaut de modification des statuts à l'issue de ce même délai de six mois, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance représentant les salariés sont désignés par la voie de l'élection dans les six mois suivant l'expiration du même délai. Tout salarié peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte à la société d'organiser l'élection.

Les administrateurs élus par les salariés ou désignés doivent être titulaires d'un contrat de travail avec la société ou l'une de ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français antérieur de deux années au moins à leur nomination et correspondant à un emploi effectif. Toutefois, la condition d'ancienneté n'est pas requise lorsque au jour de la nomination la société est constituée depuis moins de deux ans. Tous les salariés de la société et le cas échéant de ses filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français dont le contrat de travail est antérieur de trois mois à la date de l'élection sont électeurs. Le vote est secret.

Lorsqu'il est fait application de l'article L. 225-27-1 du Code de commerce, les candidats ou listes de candidats sont présentés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives. Lorsqu'il y a un seul siège à pourvoir pour l'ensemble du corps électoral, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours. Lorsqu'il y a un seul siège à pourvoir dans un collège électoral, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours dans ce collège. Chaque candidature doit comporter, outre le nom du candidat, celui de son remplaçant éventuel. Est déclaré élu le candidat ayant obtenu au premier tour la majorité absolue des suffrages exprimés, au second tour la majorité relative. Il est important de souligner que le candidat et son remplaçant sont de sexe différent.

Dans les autres cas, l'élection a lieu au scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste et sans panachage. Chaque liste doit comporter un nombre de candidats double de celui des sièges à pourvoir et être composée alternativement d'un candidat de chaque sexe. Sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un. En cas d'égalité des voix, les candidats dont le contrat de travail est le plus ancien sont déclarés élus.

La durée du mandat d'administrateur élu par les salariés ou désigné en application de l'article L. 225-27-1 est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Le mandat est renouvelable, sauf stipulation contraire des statuts.

La loi de sécurisation de l'emploi prévoit également l'articulation du mandat d'administrateur avec d'autres mandats. Le cumul est ainsi interdit. L'article L. 225-30 (N° Lexbase : L0664IXU) énonce que le mandat d'administrateur élu par les salariés ou désigné est incompatible avec tout mandat de délégué syndical, de membre du comité d'entreprise, de membre du comité de groupe, de délégué du personnel ou de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la société. Il est également incompatible avec tout mandat de membre d'un comité d'entreprise européen, s'il existe, ou, pour les sociétés européennes, de membre de l'organe de représentation des salariés mentionné ou de membre d'un comité de la société européenne. L'administrateur qui, lors de son élection ou de sa désignation est titulaire d'un ou de plusieurs de ces mandats doit s'en démettre dans les huit jours. A défaut, il est réputé démissionnaire de son mandat d'administrateur.

Exercice du mandat. Les administrateurs élus par les salariés ou désignés disposent du temps nécessaire pour exercer utilement leur mandat, dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Ils bénéficient également à leur demande d'une formation adaptée à l'exercice de leur mandat, à la charge de la société, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Il est à souligner que ce temps de formation n'est pas imputable sur le crédit d'heures.

Ils ne perdent pas le bénéfice de leur contrat de travail. Leur rémunération en tant que salariés ne peut être réduite du fait de l'exercice de leur mandat. La rupture du contrat de travail met fin au mandat de l'administrateur élu par les salariés ou désigné. Ils peuvent être révoqués que pour faute dans l'exercice de leur mandat, par décision du président du tribunal de grande instance, rendue en la forme des référés, à la demande de la majorité des membres de l'instance.

Il est important de souligner que, selon l'article L. 225-80 (N° Lexbase : L0672IX8), les conditions relatives à l'éligibilité, à l'électorat, à la composition des collèges, aux modalités du scrutin, aux contestations, à la durée et aux conditions d'exercice du mandat, à la révocation, à la protection du contrat de travail et au remplacement des membres du conseil de surveillance élus par les salariés ou désignés en application de l'article L. 225-79-2 sont fixées selon les modalités précédemment énoncées pour les administrateurs.

Les représentants des salariés au conseil d'administration ou de surveillance ainsi que les représentants des salariés participant à l'assemblée générale ou aux assemblées de section ou de branche bénéficient de la protection instituée à l'article L. 2411-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0667IXY). Dans le prolongement, le licenciement d'un représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail (C. trav., art. L. 2411-17 N° Lexbase : L0674IXA). Le licenciement est également soumis pour avis au conseil d'administration ou de surveillance dont il est membre. Enfin, selon l'article L. 2435-1 (N° Lexbase : L0676IXC), le fait de licencier un représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance d'une entreprise du secteur public, d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions, en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d'autorisation administrative prévues par le présent livre, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros.

Bilan. Avant le 30 juin 2015, le Gouvernement remet au Parlement un rapport portant sur le bilan de la mise en oeuvre de l'obligation de représentation des salariés au conseil d'administration ou de surveillance et formulant des propositions en vue de son extension, s'agissant notamment du nombre de représentants des salariés, du champ des entreprises concernées, de l'application de cette obligation aux filiales et de la participation des représentants des salariés aux différents comités du conseil d'administration ou de surveillance.

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(1) V. les obs. de G. Auzero, Commentaire des articles 12 à 17 (Titre II) de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5518BTK).
(2) La société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins. Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit.
(3) "La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux".

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