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N7292BTA
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par François Brenet, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623)
le 02 Juillet 2013
Trois juges et trois qualifications différentes ! Tel est le premier constat que l'on peut dresser à la première lecture de l'arrêt n° 364593 rendu par le Conseil d'Etat le 15 mai 2013 au sujet de la nature juridique du contrat ayant pour objet l'installation et l'exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches. Une nouvelle fois, le Conseil d'Etat était saisi de la question de la qualification juridique du contrat de mobilier urbain que la ville de Paris avait conclu en 2005 avec la société X. Sur recours de la société Y, le tribunal administratif de Paris avait annulé la délibération du 26 septembre 2005 par laquelle le conseil de Paris avait autorisé la signature du contrat au motif que la conclusion de la convention, qui devait être regardée non comme une convention d'occupation du domaine public, mais comme une convention de délégation de service public, n'avait pas été précédée de la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par les dispositions de l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0551IGI) (1). Par un arrêt du 17 octobre 2012, la cour administrative d'appel de Paris a annulé le jugement du tribunal administratif de Paris et a considéré que le contrat litigieux n'était ni une simple convention d'occupation du domaine public, ni une délégation de service public, mais un marché public (2). Saisi d'un recours en cassation, le Conseil d'Etat retient, comme on pouvait s'y attendre, une solution différente : le contrat litigieux n'est rien d'autre qu'un simple contrat d'occupation du domaine public pour lequel le droit positif n'impose pas à la personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable.
La solution était attendue car elle reprend deux jurisprudences bien établies relatives, d'une part, à la qualification juridique des contrats de mobilier urbain et, d'autre part, à l'absence de procédure de passation obligatoire pour les contrats simples d'occupation du domaine public.
1 - Concernant tout d'abord la qualification du contrat d'exploitation des colonnes Morris, l'arrêt du 15 mai 2013 reprend la grille d'analyse par l'arrêt du 4 novembre 2005 (3), mais retient une solution différente au final. Alors qu'il avait qualifié les contrats de mobilier urbain de marchés publics assortis d'une autorisation d'occupation du domaine public en 2005, le Conseil d'Etat retient la qualification de simple contrat d'occupation du domaine public en 2013.
Pour la Haute assemblée, il ne peut pas s'agir d'un marché public car le contrat litigieux ne répond pas à la définition qu'en donne l'article 1er du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2661HPA), aussi bien en ce qui concerne son objet que son caractère onéreux. S'agissant de l'objet, l'arrêt relève que, conformément aux prescriptions légales, la convention prévoit l'affectation d'une partie des mobiliers à l'affichage de programmes de théâtres, cirques et films d'art et d'essai à des tarifs préférentiels. Cependant, si cette affectation culturelle des mobiliers répond à un intérêt général s'attachant pour la ville, gestionnaire du domaine, à la promotion des activités culturelles sur son territoire, elle ne concerne pas des activités menées par les services municipaux, ni exercées pour leur compte (4). S'agissant, ensuite, du caractère onéreux du contrat, le Conseil d'Etat s'écarte encore une fois du raisonnement de la cour administrative d'appel de Paris en jugeant que la convention ne présente pas un caractère onéreux car elle ne prévoit ni la renonciation de la personne publique à percevoir des redevances domaniales, ni la perception de redevances inférieures à celles normalement attendues du concessionnaire autorisé à occuper le domaine public aux fins d'y installer des supports publicitaires.
Concernant la qualification de délégation de service public, à l'égard de laquelle le Conseil d'Etat avait à se prononcer au titre du règlement de l'affaire au fond, la Haute juridiction précise nettement qu'une telle qualification doit être écartée. En effet, il est jugé que la Ville de Paris n'a pas entendu créer un service public de l'information culturelle, mais seulement utiliser son domaine conformément aux prescriptions légales régissant les colonnes et mâts porte-affiches pour permettre une promotion de la vie culturelle à Paris. Par ailleurs, le Conseil d'Etat prend bien soin de ne pas qualifier les obligations pesant sur la société X d'obligations de service public. Il s'agit seulement d'obligations mises à la charge de l'occupant pour respecter les prescriptions du code de l'environnement et pour préserver l'intérêt du domaine.
2 - N'étant ni une délégation de service public, ni un marché public, le contrat d'exploitation des colonnes Morris n'est donc rien d'autre qu'un simple contrat d'occupation du domaine public. Cette qualification emporte immédiatement une conséquence importante : sa conclusion n'a pas à être précédée d'une procédure de publicité et de mise en concurrence. Cette solution, fixée par la très contestée jurisprudence "Ville de Paris" (5) (aussi connue sous le nom de l'affaire dite "du stade Jean Bouin"), est reproduite par l'arrêt du 15 mai 2013 et suscite évidemment les mêmes critiques en ce qu'elle ne tient pas suffisamment compte du fait que l'occupation du domaine public constitue une avantage économique important qui est de nature à fausser la concurrence entre les opérateurs économiques.
Longtemps délaissée par la jurisprudence, la question des rapports au temps de la délégation de service public est aujourd'hui l'objet de toutes les attentions. Il semble bien que l'époque où les contrats, que l'on appelait encore concessions, étaient conclus pour des durées particulièrement longues (voire sans limitation de durée) et/ou tacitement reconduits, est définitivement révolue (6). L'arrêt n° 365043 du 7 mai 2013 vient alimenter une jurisprudence protectrice des droits de la personne publique et de l'intérêt général en reconnaissant à l'administration le droit de résilier unilatéralement une délégation de service public conclue pour une durée excessive.
En l'espèce, la commune de Fontainebleau avait conclu deux conventions pour une durée de 25 ans avec la société auxiliaire de parcs de la région parisienne (SAPP) portant sur la modernisation et l'exploitation de trois parcs de stationnement souterrain et sur voirie. Après y avoir été autorisé par une délibération du conseil municipal du 25 mars 2012, le maire a notifié par une décision du 25 juillet 2012 à la SAPP la résiliation de ces deux conventions en raison de leur durée excessive. La société délégataire a contesté cette résiliation en exerçant un recours "Béziers II" (7), c'est-à-dire un recours en reprise des relations contractuelles, qu'elle a assorti d'un référé suspension en vue d'obtenir la reprise provisoire des relations contractuelles. Le juge des référés du tribunal administratif de Melun a rejeté cette demande par une ordonnance du 21 décembre 2012, contre laquelle la SAPP a formé un pourvoi en cassation.
Après avoir reproduit le considérant de principe de l'arrêt "Commune de Béziers" de 2011, rappelant que le cocontractant de l'administration était en droit de contester la légalité d'une décision de résiliation devant le juge de plein contentieux et d'assortir ce recours d'un référé suspension, la Haute juridiction administrative rejette le recours formé par la SAPP au motif "qu'eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif d'intérêt général justifiant la résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge". Est, ainsi, explicitement consacré un pouvoir de résiliation unilatérale pour dépassement de la durée maximum légale des délégations de service public.
La durée des délégations de service public est étroitement réglementée par la loi "Sapin" du 29 janvier 1993 ( loi n° 93-122, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques N° Lexbase : L8653AGL) (voir l'article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales N° Lexbase : L7650IMB pour les délégations de service public des collectivités territoriales et de leurs établissements et l'article 40 de la loi "Sapin" pour les délégations de service public conclues par l'Etat). Ce dispositif législatif pose, tout d'abord, le principe de la nécessaire limitation de la durée des délégations de service public. Il impose, ensuite, que cette durée soit déterminée par la personne publique en fonction des prestations demandées au délégataire. Sur ce point, la jurisprudence a apporté de précieuses indications. En effet, elle précise que s'il est loisible à la personne publique d'indiquer dans l'avis d'appel public à candidature, non une durée précise, mais les durées potentielles de la délégation, encore faut-il que ces possibilités n'impliquent pas une incertitude qui dissuaderait les entreprises intéressées de présenter une offre (8). Enfin, la loi "Sapin" pose des règles particulières en ce qui concerne les délégations de service public qui impliquent la construction d'équipements ou d'installations. Le législateur consacre, en effet, un principe d'adéquation, la durée de la délégation de service public devant être déterminée en fonction "de la nature et du montant de l'investissement à réaliser".
Cette règle de proportionnalité est assortie d'une limitation importante, puisque la durée de la délégation de service public ne peut jamais "dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre". Cette durée normale d'investissement est, cependant, entendue largement par la jurisprudence qui considère que la "durée normale d'amortissement des installations susceptible d'être retenue par une collectivité délégante, peut être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement, compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l'amortissement comptable des investissements" (9). Afin d'évaluer la durée maximale de la délégation, il convient d'ajouter le temps nécessaire à la réalisation des investissements à leur durée normale d'investissement (10). Plus récemment, la jurisprudence a ajouté que, si les dispositions précitées limitent la durée de la convention et imposent que les parties tiennent compte, pour la déterminer, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser, elles n'interdisent pas, par principe, que cette durée puisse être inférieure à celle de l'amortissement des investissements réalisés et ne font pas obstacle au droit du délégataire d'être indemnisé à hauteur des investissements non amortis à l'issue du contrat. Cela signifie qu'une délégation de service public peut légalement prévoir le montant de l'indemnisation due au titre des investissements non encore amortis au terme du contrat. Cela signifie, également, que, si la durée des délégations de service public est plafonnée, elle peut aussi être inférieure à la durée nécessaire à l'amortissement des investissements (11).
L'arrêt du 7 mai 2013 prolonge la jurisprudence "Commune d'Olivet" (12) qui ne concernait que les délégations de service public conclues dans les domaines de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets. Dans l'arrêt d'Assemblée du 8 avril 2009, le Conseil d'Etat avait tiré les conséquences de la modification de la loi "Sapin" par la loi du 8 février 1995 (loi n° 95-127, relative aux marchés publics et délégations de service public N° Lexbase : L7737GTQ), qui avait plafonné à vingt ans la durée des délégations de service public conclues dans les secteurs précités. Au nom de l'impératif d'ordre public qui est de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, le juge administratif a considéré que les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 février 1995 pour une durée supérieure à vingt ans n'étaient pas, pour cette seule raison, entachées de nullité. Mais il a jugé qu'aucune de ces conventions ne pourrait voir sa durée prolongée au-delà de 2015. L'arrêt du 7 mai 2013 réaffirme l'impératif d'ordre public de la remise en concurrence périodique des délégations de service public et considère que la personne publique délégante est parfaitement en droit de résilier une convention conclue pour une durée supérieure à celle qui est nécessaire pour amortir les investissements. Même si l'arrêt ne le précise pas, cette résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général ne devrait pas s'accompagner d'une obligation d'indemnisation dès lors qu'elle n'est pas censée causer un préjudice puisque, par définition, les investissements ont été amortis.
La sélection des candidatures à l'attribution des marchés publics s'opère selon une procédure très finement réglementée par le Code des marchés publics. Ce dernier s'efforce de concilier les droits du pouvoir adjudicateur, qui doit être en mesure d'apprécier à sa juste valeur la candidature d'un opérateur économique, et les droits du candidat qui ne doit pas voir sa candidature écartée pour des motifs étrangers à la valeur de sa candidature. L'on retrouve cette logique conciliatrice dans l'article 45 du Code des marchés publics ([LXB=L1071IR4)]) qui était au coeur du litige soumis au Conseil d'Etat dans l'arrêt ici rapporté.
L'article 45-I du Code des marchés publics pose le principe essentiel selon lequel "le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements techniques ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager". De cette disposition, il ressort très clairement une interdiction faite aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux candidats des renseignements qui seraient totalement inutiles pour sélectionner les candidats au regard de leurs capacités professionnelles, techniques et financières et de leur expérience. Cependant, cette interdiction ne prive pas le pouvoir adjudicateur de toute marge de manoeuvre. Ce dernier peut "durcir" la sélection des candidatures en fixant des niveaux minimaux de capacité, c'est-à-dire qu'il peut exiger que les seuls les candidats disposant d'une certaine expérience, de certains moyens matériels, financiers ou personnels pourront présenter une offre. Encore faut-il pour cela, toujours selon l'article 45-I précité, que ces niveaux de capacité soient liés et proportionnés à l'objet du marché et qu'ils soient mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation.
Dans l'affaire soumise au Conseil d'Etat, la direction régionale et interdépartementale de l'équipement et de l'aménagement d'Ile-de-France avait lancé une procédure d'appel d'offres en vue de conclure un marché public de services portant sur la mise en place de balisage et de signalisation de déviations sur le réseau routier national d'Ile-de-France. Plus précisément, il s'agissait d'une procédure en vue de l'attribution d'un marché à bons de commande, d'un montant minimum de trois millions d'euros et d'un montant maximum de quinze millions d'euros pour une durée de quarante-huit mois, pour la mise en place de balisages et de signalisations de déviation sur le réseau routier d'Ile-de-France. La candidature du groupement, dont la société X était le mandataire, a été écartée au motif qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de capacités techniques des candidats, qui devaient justifier être dotés d'au moins douze fourgons équipés de panneaux à messages variables pour la réalisation des prestations du marché. Par une ordonnance du 17 janvier 2013, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a annulé la procédure, à la demande de la société X, au motif que le niveau de capacité technique exigé des candidats n'était manifestement pas lié et proportionné avec l'objet du marché.
Saisi d'un recours en cassation dirigé contre cette ordonnance, le Conseil d'Etat censure l'ordonnance du tribunal administratif de Paris pour dénaturation des pièces du dossier dès lors, d'une part, que la diversité des messages potentiels à diffuser par le cocontractant comme l'étendue du réseau routier pouvaient justifier l'exigence d'une dotation minimale importante en véhicules de ce type et, d'autre part, que ces matériels pouvaient être aisément acquis ou loués par les candidats pour satisfaire aux niveaux de capacité techniques exigés. Surtout, le Conseil d'Etat précise les conditions dans lesquelles le juge du référé précontractuel doit exercer son contrôle en matière de niveaux de capacité des candidats. Le juge exerce en la matière un contrôle de la disproportion manifeste (dont on peut se demander s'il est une forme de contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation ou une forme de contrôle de proportionnalité qui ne dirait pas son nom) sur deux points distincts. En premier lieu, il ne doit pas y avoir de disproportion manifeste entre les niveaux de capacité technique requis et l'objet du marché. Cette exigence se comprend aisément, car on n'imagine pas qu'un pouvoir adjudicateur puisse exiger d'un candidat à l'attribution d'un marché public de peinture une capacité technique en matière de construction d'immeubles ou de signalisation sur les voies publiques ! Les capacités techniques doivent posséder un lien direct avec l'objet du marché. En second lieu, il ne doit pas y avoir de disproportion manifeste entre le niveau de capacité qui est requis par le pouvoir adjudicateur et l'importance des prestations à fournir. C'est une exigence qui est tout à fait logique car, sans elle, un pouvoir adjudicateur pourrait aisément fausser la concurrence. En effet, il ne suffit pas qu'il y ait un lien entre les exigences du pouvoir adjudicateur et l'objet du marché, encore faut-il que le niveau d'exigence du pouvoir adjudicateur corresponde à l'importance des prestations prévues par le marché. En l'espèce, il n'y avait de disproportion manifeste, ni sur le premier point (quoi de plus logique que de demander aux candidats de disposer de véhicules permettant de signaler les déviations sur le réseau routier), ni sur le second (le nombre de véhicules exigés -douze- correspondait à l'importance des prestations à fournir et rien n'empêchait les candidats ne les possédant pas de les acquérir ou de les louer).
(1) TA Paris, 24 avril 2009, société CBS Outdoor.
(2) CAA Paris, 17 octobre 2012, n° 09PA03922, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4274IW9) : "la convention présente, tout en constituant par ailleurs une convention d'occupation domaniale, le caractère d'un marché public" (cons. n° 11).
(3) CE, Ass., 4 novembre 2005, n° 247298, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2732DLR).
(4) Nul doute que cette argumentation peut être discutée, car elle repose sur une interprétation très restrictive de la notion de besoins du pouvoir adjudicateur tel qu'on l'entend habituellement au sens de l'article 1er du Code des marchés publics.
(5) CE, Sect., 3 décembre 2010, n° 338272 et n° 338527, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4439GMD).
(6) L'arrêt le plus important de cette ligne jurisprudentielle est bien évidement l'arrêt dit "Commune d'Olivet" : CE, Ass., 8 avril 2009, n° 271737 et n° 271782, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9541EE4), Rec. CE, 2009, p. 116, concl. E. Geffray, AJDA, 2009, p. 1090, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi, AJDA, 2009, p. 1747, art. S. Nicinski, Contrats-Marchés publ., 2009, comm. 164, note G. Eckert, Dr. adm., 2009, comm. 85, note F. Melleray, JCP éd. A, 2009, 2147, note F. Linditch, RFDA, 2009, p. 449, concl. E. Geffray, RJEP, 2009, comm. 41, note B. Plessix.
(7) CE Sect., 21 mars 2011, n° 304806, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5712HIE).
(8) CE 2° et 7° s-s-r., 4 février 2009, n° 312411, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9350ECB), BJCP, 2009, n° 64, p. 220, concl. N. Boulouis, obs. R. S. : absence d'incertitude de nature à empêcher les entreprises de présenter utilement leurs offres s'agissant d'une délégation de service public dont la collectivité publique avait précisé qu'elle serait conclue pour une durée comprise entre 20 et 25 ans ; CE 2° et 7° s-s-r., 15 décembre 2008, n° 312350, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8883EBM), Rec. CE, 2008, Tables p. 819, Bulletin DSP n° 2009-2, avril 2009, p. 20 : ne fournit pas une information suffisante sur les critères d'appréciation des offres, la personne publique qui ne fixe pas un terme précis au contrat d'affermage qu'elle entend conclure, ne précise pas les circonstances de nature à justifier une offre sur dix ou vingt ans, ni les conditions dans lesquelles elle entend apprécier les différentes offres au regard de la durée du contrat.
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 11 août 2009, n° 303517, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2152EKW), Rec. CE 2009, Tables p. 833, AJDA, 2010, p. 954, note P. Subra de Bieusses, BJCP, 2009, p. 470, concl. B. Dacosta, Dr. adm., 2009, comm. 147, note P. Idoux et F. Cafarelli, Contrats-Marchés publ., 2009, comm. 364, note G. Eckert, RJEP 2010, comm. 8.
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 8 février 2010, n° 323158, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7571ERT), JurisData n° 2010-000413, Rec. CE, 2010, Tables p. 84, Contrats-Marchés publ., 2010, comm. 147, note G. Eckert, Dr. adm. 2010, comm. 53.
(11) CE 2° et 7° s-s-r., 4 juillet 2012, n° 352417, n° 352418, n° 352449, n° 352450, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4718IQS), Contrats Marchés publ., 2012, comm. 257, note G. Eckert, RJEP, 2013, comm. 2.
(12) CE, Ass., 8 avril 2009, n° 271737 et n° 271782, publié au recueil Lebon, préc..
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