Les contrats conclus par une association créée et contrôlée par une personne publique sont soumis au Code des marchés publics, énonce la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 7 novembre 2012 (Cass. crim., 7 novembre 2012, n° 11-82.961, FS-P+B
N° Lexbase : A6678IWA). Un marché relatif à l'organisation d'un festival a été conclu entre une association municipale, laquelle s'est vu attribuer une subvention de 1,3 million de francs (200 000 euros) et une association, ceci sans mise en concurrence. Pour déclarer le maire et le dirigeant de la société coupables respectivement de favoritisme et de recel, l'arrêt attaqué relève qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier que la prestation de services prévue au contrat ne pouvait être exécutée que par le seul intervenant choisi. La prestation envisagée relevait donc, par sa nature et son montant, des procédures de mise en concurrence et non de l'article 104-II du Code des marchés publics alors en vigueur (
N° Lexbase : L4327DAI). Le second contrat, strictement identique au premier dans son contenu et son montant, conclu par une association dépourvue de toute autonomie financière, de fonctionnement ou de décision, qui s'est substituée à la municipalité, demeurait, en conséquence, soumis aux règles du Code des marchés publics. Les juges énoncent, également, que c'est sciemment que les deux prévenus ont utilisé l'association afin d'échapper aux règles de mise en concurrence dont ils savaient, après le rejet de la préfecture, qu'elles s'imposaient pour ce contrat de prestation de services. La cour d'appel, qui a caractérisé sans insuffisance ni contradiction en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de favoritisme et recel dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision, sans méconnaître la présomption d'innocence, ni les dispositions conventionnelles invoquées aux moyens ni celles de la loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d'association (
N° Lexbase : L3076AIR). En effet, d'une part, lorsqu'une association est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et lui procure l'essentiel de ses ressources, le juge pénal est compétent pour qualifier cette personne privée d'association "transparente" et en déduire que les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission qui lui est confiée sont des contrats administratifs soumis au Code des marchés publics. D'autre part, le délit de recel de favoritisme est caractérisé à l'égard du prévenu qui bénéficie, en connaissance de cause, du produit de l'attribution irrégulière d'un marché (cf. l’Ouvrage "Marchés publics"
N° Lexbase : E1896EQB).
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