[Actes de colloques] L'articulation de la volonté de la personne en EHPAD avec les instruments de protection

Le 13 avril 2021, s'est tenu à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de l’Université de Lille, un colloque sur le thème « Le vieillissement, à l’épreuve des choix », sous la direction scientifique de Bérengère Legros, Maître de conférences HDR en droit privé et sciences criminelles à l'Université de Lille. Partenaire de cet événement, la revue Lexbase Social vous propose de retrouver l’intégralité des actes de ce colloque.

Le sommaire de cette publication est à retrouver ici (N° Lexbase : N8213BYT).

Les interventions de cette journée sont également à retrouver en podcasts sur Lexradio.

L’intitulé de cette étude nous porte, dans ce colloque consacré au vieillissement à l’épreuve des choix, à nous arrêter sur trois mots ou locutions : la volonté, la protection juridique et le temps des choix.

La volonté, en premier lieu, émane d’une personne physique. En droit, la personne ou sujet de droit est volonté ; elle est alors la destinataire de règles de droit qui, selon les textes, la traite en obligée ou en sujet de prérogative. La volonté de la personne est manifestée en vue de produire des effets de droit : elle se coule dans un acte juridique, parfois unilatéral, plus souvent bilatéral, ce qui suppose alors un échange de consentements. Ainsi déclarée, la volonté est orientée vers l’action ou l’abstention. La volonté est une énergie que le droit canalise et reçoit : la volonté en tension est l’intention sans laquelle de nombreux rouages juridiques ne pourraient fonctionner. Pour vouloir sur la scène juridique, il faut être conscient, lucide, être animé d’une intention qui épouse une voie de droit et apte à s'exprimer. « L’accroissement constant de la durée de la vie humaine et l’augmentation des maladies du grand âge » [1] mettent à l’épreuve la volonté de la personne de grand âge avec le souci renouvelé du législateur de préserver la dignité humaine. À cette fin, l’entrée en EHPAD est désormais soumise à la conclusion d’un contrat d’accueil, ce qui suppose chez la personne très âgée, plus ou moins fragilisée, une aptitude à vouloir. Pour valoriser la personne, fût-elle âgée et dépendante, la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015, relative à l'adaptation de la société au vieillissement (N° Lexbase : L0847KWB) a introduit des mécanismes du droit de la consommation dans le Code de l’action sociale et des familles : délai de réflexion, droit de rétractation [2]. Elle a aussi avancé le moment de la désignation acceptée de la personne de confiance dans le but d’accompagner l’intéressé dans ce processus contractuel angoissant. La volonté du sujet de droit n’est pas toute puissance ; elle se brise sur les remparts de l’ordre public dont le versant sanitaire a produit, en période de pandémie, des effets liberticides [3].

La protection juridique, en deuxième lieu, désigne l’action d’aider, d’assister, de défendre, de secourir, de prémunir, de sauvegarder. Protéger : le verbe exprime une force qui soutient, un écran qui s’élève face au danger. La protection juridique est polymorphe et ambivalente. Protéger, ce n'est plus infantiliser ; c’est plutôt reconnaître la faiblesse, traiter la fragilité, composer avec la vulnérabilité par l’assistance ou la représentation, et sauvegarder l'autonomie par l’information et le soutien à la décision. Par son domaine, la vulnérabilité [4] des personnes physiques déborde largement les sujets des mesures de protection juridique des majeurs, régies par le titre XI du Livre I du Code civil.

Le temps des choix, en dernier lieu, nous invite à croiser la volonté et la protection juridique. La personne de grand âge, même vulnérable et affaiblie, reste une personne, un centre de volonté. Peut-elle décider, faire des choix, adhérer ou, à l’inverse, rejeter, exclure ? La question se déplace alors de l’objet du vouloir vers sa mise en œuvre. La personne de grand âge décide-t-elle seule ? N’est-elle pas privée de prendre certaines décisions ? Le moins possible dira-t-on, telle est la philosophie de la protection juridique des majeurs exprimée à l’article 415 du Code civil (N° Lexbase : L8397HWW). Aussi étudiera-t-on les marges de manœuvre de la volonté, d’abord tendue vers la protection juridique (I), puis manifestée au cours d’une mesure de protection (II).

I. La volonté tendue vers la protection juridique des majeurs

La réforme du droit des majeurs protégés a placé le majeur protégé au cœur du dispositif. La qualité d’usager d’un service public le réclamait [5]. La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, portant réforme de la protection juridique des majeurs (N° Lexbase : L6046HUH) a offert à la personne à protéger la faculté d’anticiper sur son besoin de protection juridique à venir aux fins de l’organiser. On n’est jamais aussi bien servi que par soi-même ! La volonté peut ainsi s’exprimer sur de nombreux plans. Sitôt la variété des instruments passée en revue (A), l’analyse éprouvera le degré d’un questionnement éthique et efficace (B).

A. La variété des instruments

La variété des instruments est une réalité qui s’est installée dans le paysage juridique français. Excluons la personne de confiance [6] et les directives anticipées [7] qui sont des institutions ciblées sur la protection de la personne [8]. Or, la protection juridique des personnes est une institution globale qui a vocation à embrasser la protection de la personne et des biens, même si la volonté du sujet ou le juge des tutelles des majeurs peut réduire le champ de la protection [9]. En droit civil, une distinction s’impose entre l’acte unilatéral et le contrat. Ce choix est important. L’acte unilatéral offre une liberté ; même si la volonté demeure encadrée par la loi, elle n’a pas à rechercher le consentement d’un contractant pour accéder et s’imposer sur la scène juridique.

L’acte unilatéral est le format de la désignation anticipée du futur curateur ou du futur tuteur. La loi et le règlement dotent cette manifestation de volonté d’une force obligatoire, pourvu qu’elle soit écrite de la main de l’intéressé dans un document daté et signé [10]. Cette désignation anticipée s’impose au juge, sauf si la personne désignée n’est plus en état ou en situation d’exercer la charge de protection juridique le moment venu dans l'intérêt du majeur protégé [11]. En droit suisse, la formation du mandat d’inaptitude future est segmentée dans le temps : lorsqu’il est lucide, le mandant rédige seul une offre de procuration qui sera acceptée par le mandataire en situation d’agir, selon l’ordre des désignations fixées par le mandant [12]. Ici aussi, l’acte unilatéral doit, pour être efficace et opposable aux tiers, satisfaire à des conditions de forme.

Le contrat peut avoir pour objet la protection juridique. Tel est, en droit français, l’objet du mandat de droit commun offert au mandant depuis 1804 pour pallier l’empêchement causé par la maladie ou l’éloignement et ainsi organiser la continuité de la gestion de ses affaires. À cet effet, le mandant confère à un mandataire le pouvoir de le représenter [13]. En général, ce pouvoir de représentation est limité aux actes d’administration, c’est-à-dire aux actes patrimoniaux d’exploitation du patrimoine qui sont dépourvus de risque anormal [14]. Aussi le mandat doit-il préciser, à titre spécial, chaque acte de disposition que le mandataire peut aussi passer au nom du mandant [15]. Le mandat général est pratiqué par les banques. Le mandat universel, ajoutant au pouvoir général de passer des actes d’administration des pouvoirs spéciaux de conclure des actes de disposition est parfois organisé par les notaires. Par contraste, le mandat de protection future [16] introduit par la loi du 5 mars 2007 est universel. Il couvre les actes d’administration et les actes de disposition. Conclu en la forme notariée, le mandat confère au mandataire un pouvoir de représentation plus large que celui d’un tuteur, l’autorisation du juge des tutelles étant limitée à la conclusion d’un acte à titre gratuit [17], d’un acte de disposition du logement [18] et de modification des comptes bancaires [19]. L’option entre la forme notariée et la forme sous signature privée n’influence pas seulement l’étendue des pouvoirs du mandataire ; elle oriente le choix d’un mandataire contrôleur qui vérifiera la conformité des actes à l’intérêt du mandant et désignera, en cas de besoin, le juge. Il est de bonne pratique que le notaire [20] invite le mandant à désigner un mandataire contrôleur à côté du mandataire exécutif.

B. Le degré du questionnement

La loi du 5 mars 2007 a ouvert à la volonté un horizon lointain, la faculté d’organiser sa propre protection juridique. Le questionnement ne doit pas s’arrêter au choix des personnes. L’intéressé trouvera dans sa famille ou dans l’entourage de ses amis des personnes qu’il peut instituer mandataires à la protection future, futur curateur ou tuteur. La confiance est un absolu qui doit être canalisé. Le rédacteur d’acte doit se former au questionnement ou inviter des professionnels [21] à nourrir la discussion qui guidera les choix du donneur d’ordre. Par ailleurs, l’institution des acteurs de la protection doit comprendre des organes exécutifs et des organes de contrôle. Il faut identifier les sachants et envisager le recours à un comptable, expert-comptable ou avocat fiscaliste pour ne pas exposer à la faute un conjoint bienveillant mais inexpérimenté [22] qui devra, somme toute, rendre compte.

La perspective du vieillissement n'oblige pas seulement à déterminer les acteurs de la protection. Les choix doivent se porter ensuite sur le lieu de vie, l’inventaire des biens personnels qu’on souhaite conserver avec soi, quel que soit son lieu de vie, l’inventaire des biens de famille qu’on souhaite ne pas voir disperser aux quatre vents. C’est ici que le notaire doit savoir articuler un mandat de protection future avec une donation avec réserve d’usufruit, un testament ou une donation-partage. La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités (N° Lexbase : L0807HK4) a introduit des instruments performants : le mandat à effet posthume [23] et les libéralités transgénérationnelles [24]. Pour autant, il faut souvent faire simple pour obtenir l’adhésion de l’intéressé ; il faut aussi l’inviter à se projeter à différentes étapes de sa vie : le temps où elle ne pourra plus vivre à domicile puis le temps où elle ne sera plus. La question des directives anticipées ne s’arrête pas à la sphère médicale ; son domaine naturel est la sphère patrimoniale [25]. Ces directives guideront les protecteurs dans l’exercice de leur mission le jour venu où leurs auteurs auront perdu l’esprit.

II. La volonté au sein de la protection juridique des majeurs

Suivons le curseur du temps et recherchons l’influence de la volonté sur l’ouverture de la mesure (A) et sa prise en considération au cours de la mesure (B).

A. La volonté à l’ouverture de la mesure de la mesure de protection juridique

La loi du 5 mars 2007 a accordé à l’adulte affaibli la faculté de saisir le juge des tutelles pour ouvrir une mesure de protection juridique [26]. Cette innovation est l’une des conséquences de la suppression de la saisine d’office. La personne protégée intègre le cercle des personnes pouvant interjeter des recours et saisir le juge pendant l’exécution des mesures de protection juridique [27]. La loi du 5 mars 2007 a donc offert à la personne à protéger la qualité pour saisir le juge des tutelles d’une demande en protection pour elle-même. Elle seule peut, avec le requérant, interjeter appel d’une décision de mainlevée [28]. L’aptitude à vouloir doit être recherchée par le médecin inscrit, comme la parole du majeur à protéger doit être écoutée par le juge. La loi l’oblige même à prendre en considération « les sentiments » [29] du majeur à protéger ou protégé dans le choix du protecteur.

La volonté n’est pas seulement saisie par ses fruits : des intentions personnelles et patrimoniales ; elle est saisie à ses racines par l’aptitude à discerner un intérêt et à l’exprimer. L’ouverture de la mesure est subordonnée à l’altération des facultés mentales médicalement constatée ; elle l’est aussi à l’altération des facultés corporelles dans le cas seulement où la personne est privée de la faculté de s’exprimer [30]. En revanche, la mesure n’est pas subordonnée à l’adhésion du sujet de la mesure. On a cru, un temps, que le refus de se soumettre à l’examen du médecin inscrit sur la liste du procureur de la République empêchait cet auxiliaire de Justice de donner au requérant la pièce essentielle de la procédure [31]. Puis, grâce à une jurisprudence de résistance [32], la Cour de cassation a assoupli sa position et autorisé le médecin inscrit à rédiger le certificat médical circonstancié à partir de l’avis du médecin traitant ou de pièces médicales que celui-ci lui aurait fournies [33].

B. La volonté au cours de la mesure de protection juridique

L’autonomie laissée à la personne protégée dans la gestion de ses biens varie suivant la nature de la mesure et la gravité de la décision. L’autonomie est plus grande dans un régime d’assistance [34] que dans un régime de représentation [35]. L’autonomie se rétracte sur les actes usuels qui sont assez réduits lorsqu’on réside en EHPAD, lieu de vie et non pas nécessairement lieu de santé. La personne en charge de la mesure doit rechercher l’avis exprimé par la personne ou être fidèle à ses volontés manifestées par le passé qui s’accordent encore avec son intérêt actuel. Mais, dès que la personne n’est plus lucide, son insanité l’empêche, au risque de braver la nullité, de contracter [36] et de tester [37].

L’autonomie laissée à la personne protégée dans le gouvernement de sa personne ne varie qu’en fonction de sa lucidité et de son aptitude à prendre des décisions personnelles. La loi du 5 mars 2007 a déconnecté la mesure et les pouvoirs de la personne en charge de la mesure. Néanmoins, le juge peut anticiper sur l’impossibilité d’exprimer une volonté lucide et accorder au protecteur (curateur, tuteur, personne habilitée dans l’habilitation familiale) un pouvoir d’assistance ou de représentation. L'ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020, relative au régime des décisions prises en matière de santé, de prise en charge ou d'accompagnement social ou médico-social à l'égard des personnes majeures faisant l'objet d'une mesure de protection juridique (N° Lexbase : L4705LW8) a réécrit les textes du Code de la santé publique pour obliger les professionnels du soin et de l’action sociale à se contenter de la volonté manifestée par la personne protégée lorsque celle-ci est lucide. Seule la personne ayant reçu du juge un pouvoir de représentation, au sens de l’article 459, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L7284LPH), a le pouvoir, en cas de besoin, d’autoriser un acte médical ou une décision personnelle [38]. Même en ce cas, le protecteur doit « tenir compte de l’avis exprimé par la personne protégée ». Où l’on voit que la démarche attendue d’une personne de confiance depuis la réécriture de sa mission par la loi n° 2016-87 du 2 février 2016, créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie (N° Lexbase : L4191KYU) influence la déontologie des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Mais la cacophonie provoquée par la campagne de vaccination des résidents d’EHPAD a révélé l’ignorance des professionnels de cette législation humaniste [39] en cherchant à se réfugier derrière l’autorité tutélaire ou familiale alors qu’ils avaient le devoir de reconstituer la volonté du sujet de droit au regard de ses usages et préférences exprimées. La crainte d’exposer leur responsabilité fait trop souvent perdre aux professionnels le sens de l’éthique.

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