[Jurisprudence] Le Conseil constitutionnel et le harcèlement sexuel

L'histoire retiendra sans doute que, le 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a abrogé l'article 222-33 du Code pénal (N° Lexbase : L5378IGB) qui réprimait le harcèlement sexuel, au nom du respect du principe de légalité qui impose au législateur de définir avec suffisamment de précision les éléments constitutifs d'une infraction pénale (I). Elle pourrait bien également se souvenir que le grand gagnant de cette procédure de QPC avait été secrétaire d'Etat au tourisme dans le Gouvernement de Jacques Chirac en 1974, nommé, faut-il le rappeler, Premier ministre par Valéry Giscard d'Estaing (tous deux membres de droit du Conseil constitutionnel, mais n'ayant pas -c'était la moindre des choses- siégé dans cette affaire). Quoi qu'il en soit, le Code pénal ressort orphelin de l'incrimination de harcèlement sexuel par cette décision, ce qui n'est pas sans poser de nombreux problèmes (II).

Résumé L'article 222-33 du Code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis, méconnaît ainsi le principe de légalité des délits et des peines et doit être abrogé avec effet immédiat.

Commentaire

I - L'abrogation de l'article 222-33 du Code pénal : dura lex ...

Harcèlement sexuel. C'est la loi n° 92-684 du 22 juillet 1992, portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes (N° Lexbase : L4794GU4), qui a introduit en la première incrimination de harcèlement sexuel alors défini comme "le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions" (1). La loi n° 98-468 du 17 juin 1998, relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs (N° Lexbase : L8570AIA), allait modifié à la marge cette définition en substituant à l'expression "en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes" les mots "en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves".

La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, de modernisation sociale (N° Lexbase : L1304AW9), allait introduire l'incrimination de harcèlement moral et simplifier considérablement les éléments constitutifs du délit de harcèlement sexuel en abandonnant toute référence à l'abus d'autorité (2) et en se contentant désormais de réprimer "le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle".

Critiques doctrinales. Cette définition simplifiée, pour ne pas dire simpliste, du harcèlement sexuel, s'est immédiatement attirée les foudres de la doctrine à la fois pour des raisons purement techniques (le harcèlement se trouvait, en effet, défini de manière tautologique comme le fait de harceler, aux antipodes des exigences du principe de légalité) et pratiques, plus rien ne venant désormais distinguer une séduction un peu appuyée d'un véritable harcèlement sexuel, au risque d'assister à un déferlement d'actions pénales fantaisistes (3).

L'examen de la jurisprudence criminelle fournit de nombreux exemples de salariés poursuivis et condamnés pour des faits de harcèlement sexuels sur le lieu de travail. Ainsi, a été condamné le salarié qui demande à une collègue d'avoir des relations sexuelles avec lui et qui, malgré le refus exprimé par celle-ci de céder immédiatement à ses avances, revient à la charge plus d'une dizaine de fois en six mois ; ce harcèlement verbal s'était ici accompagné de l'envoi de post-it à connotation sexuelle explicite, ainsi que des coupures de presse dont l'une vantait les mérites d'un chocolat aphrodisiaque et l'autre faisait l'éloge de l'infidélité ; l'un de ces post-it demandait d'ailleurs à la salariée quand celle-ci comptait lui donner sa démission (4). Dans une autre affaire, tout aussi sordide, le harcèlement avait été caractérisé par de nombreux comportements déplacés : l'auteur des faits avait exercé des pressions sur la salariée pour qu'elle accepte des rencontres ou dîners à l'extérieur de l'hôpital où ils travaillaient, qu'elle lui communique ses coordonnées téléphoniques personnelles, lui tenait des propos déplacés, l'avait menacé de lui donner la fessée en assortissant ses paroles de claques sur les fesses, avait recherché à de nombreuses reprises les contacts directs avec son corps, profitant de son désarroi pour mieux la prendre dans ses bras, provoquant toutes les occasions pour se retrouver seul avec elle, soulevant son pull pour voir sa poitrine, etc. (5).

L'affaire. Dans cette affaire,le maire adjoint de Villefranche-sur-Saône et ancien secrétaire d'Etat de Valéry Giscard d'Estaing, alors âgé de 70 ans, avait été condamné le 15 mars 2011 par la cour d'appel de Lyon à trois mois de prison avec sursis, 5 000 euros d'amende, et à une interdiction d'exercer toute fonction ou emploi public pendant trois ans, pour avoir harcelé sexuellement trois de ses subordonnées des services municipaux entre 2007 et 2009, la cour ayant retenu comme éléments matériels constitutifs de l'infraction des épaules enlacées, des bises, des caresses sur les mains et les cuisses, et cela bien que les victimes aient clairement repoussé ses avances.

Le 29 février 2012, la Chambre criminelle de la Cour de cassation décidait de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité présentée tant par le prévenu que par l'Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail et portant sur la conformité de l'article 222-33 du Code pénal aux articles 5 (N° Lexbase : L1369A9L), 8 (N° Lexbase : L1373A9P) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, 34 (N° Lexbase : L1294A9S) de la Constitution ainsi qu'aux principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique (6). Pour la Haute juridiction, en effet, la question était sérieuse "au regard du principe de légalité des délits et des peines, en ce que la définition du harcèlement sexuel pourrait être considérée comme insuffisamment claire et précise, dès lors que le législateur s'est abstenu de définir le ou les actes qui doivent être regardés, au sens de cette qualification, comme constitutifs de harcèlement sexuel".

La censure. Dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a également considéré l'argument comme pertinent et abrogé l'article 222-33 du Code pénal, au prix d'une motivation des plus lapidaires ; pour le Conseil, en effet, "l'article 222-33 du Code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis" et méconnaît ainsi "le principe de légalité des délits et des peines" (cons. 5).

L'abrogation à effet immédiat. Après avoir rappelé que le Conseil constitutionnel tire de l'article 62 de la Constitution (N° Lexbase : L1328A93) le pouvoir de déterminer les modalités d'entrée en vigueur dans le temps de la décision d'abrogation, ainsi que ses effets individuels, le Conseil a considéré "que l'abrogation de l'article 222-33 du Code pénal prend effet à compter de la publication de la présente décision [et] qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date" (cons. 7).

Une solution techniquement justifiée. Les spécialistes de ces questions ne seront pas surpris par cette décision tant les critiques et mises en garde avaient été nombreuses que le Parlement a cru venir en aide aux victimes en minimisant la définition pénale du harcèlement sexuel, au risque de porter gravement atteinte au principe de légalité. Certes, le législateur l'a fait en 2002 pour la bonne cause et pour favoriser la protection des femmes, notamment au travail, en abandonnant la référence à l'abus d'autorité qui s'opposait à la reconnaissance de harcèlements dits "horizontaux", c'est-à-dire sans lien de subordination entre l'auteur et sa victime. Certes, les juridictions du fond, sous le contrôle vigilent de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, se sont efforcées de n'entrer en condamnation que pour les faits les plus graves. Mais sur le plan des principes, et singulièrement au regard du principe de légalité dont l'importance n'est plus à rappeler dans un Etat de droit, le texte pêchait par défaut et s'exposait ainsi à la censure (7) sauf à admettre une conception très judiciaire, et finalement très lâche, du principe de légalité (8). On ne pourra d'ailleurs qu'être frappés par le soin mis en 2002 à définir précisément le harcèlement moral, ce qui a d'ailleurs permis de sauver le texte lors de son examen liminaire par le Conseil en 2002 (9), et la négligence dont le législateur a fait preuve en redéfinissant le harcèlement sexuel.

Le harcèlement sexuel doit donc être ajouté à la liste, très limitée toutefois, des incriminations pénales censurées en raison de leur absence de précision (10), quelques semaines d'ailleurs après l'abrogation, également extrêmement discutée, de l'article l'article 227-27-2 du Code pénal (N° Lexbase : L5360IGM) qui qualifiait d'incestueuses un certain nombre d'infractions "lorsqu'elles sont commises au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin ou d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait", ce texte ne désignant pas "précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille" (11).

Une abrogation immédiate stricte. Alors que dans de nombreuses hypothèses le Conseil constitutionnel a assorti ses décisions d'abrogation d'un report des effets collectifs et d'aménagements individuels divers, l'abrogation de l'article 222-33 du Code pénal s'applique immédiatement, y compris au prévenu concerné, à toutes les instances n'ayant pas donné lieu à une décision devenue définitive.

La décision crée donc, à tout le moins dans le Code pénal, un vide juridique qui pourrait mettre plusieurs semaines à être comblé compte tenu du contexte électoral actuel.

La solution pourrait sembler sévère, voire être vécue comme une sorte d'encouragement donné aux harceleurs de tous poils ; elle est pourtant conforme à l'esprit de la procédure de QPC car en principe l'abrogation a vocation à bénéficier au demandeur et à s'appliquer immédiatement et ce pour préserver "l'effet utile de la question prioritaire de constitutionnalité pour le justiciable qui l'a posée" (12). Certes, le Conseil constitutionnel peut en différer les effets, au prix d'une "étude d'impact" portant sur les conséquences que pourrait entraîner l'abrogation immédiate, et laisser au Parlement le soin de prévenir tout risque de vide législatif en modifiant sa législation. Mais en l'espèce on peut admettre que le bilan cout/avantages de l'effet immédiat ne militait pas en faveur d'un report des effets, tant individuels que collectifs, de l'abrogation (13), les victimes ne se retrouvant pas démunies après celle-ci, comme nous allons le voir. On regrettera juste ici que le Conseil ne prenne pas la peine de s'expliquer sur le raisonnement qui l'a conduit à faire une application immédiate de l'abrogation.

II - L'impact de l'abrogation sur la protection des personnes en matière de harcèlement

Impact sur les procédures en cours. L'abrogation immédiate de l'article 222-33 du Code pénal va bien entendu perturber les procédures en cours, selon des modalités d'ailleurs variables. Les premiers échos procéduraux de la décision ont déjà commencé à retentir et on apprenait le 9 mai que le tribunal correctionnel de Paris avait rejeté une citation directe délivrée uniquement sur le fondement de feu l'article 222-33. Pour les enquêtes ou les instructions en cours, les plaignants et/ou le Parquet devront changer leur fusil d'épaule et viser d'autres infractions s'ils souhaitent que les actions puissent aboutir.

Impact sur le droit pénal. L'abrogation immédiate de l'article 222-33 du Code pénal porte un coup radical à la législation anti harcèlement sexuel dans le Code pénal dont il constituait l'unique texte.

Pour autant, et cela a été souligné par tous ceux qui défendent la cause des personnes harcelées sexuellement, malheureusement pour l'essentiel des femmes, d'autres textes existent qui pourront continuer à être exploités pour poursuivre et faire condamner les auteurs ; il s'agira alors de qualifier les actes de harcèlement sexuel en agression sexuelle, violences, appel téléphonique malveillant, ou encore en menaces le cas échéant (14).

Il est également possible de poursuivre le harceleur pour discrimination en se fondant sur les dispositions de l'article 225-1 du Code pénal (N° Lexbase : L3332HIA) (15). Certes, ce texte n'a pas été modifié par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 (N° Lexbase : L8986H39) qui a introduit en matière civile la notion de "harcèlement discriminatoire", mais cette modification n'est pas nécessaire dès lors que le harcèlement sexuel s'est accompagné d'un certain nombre de brimades tangibles (refus d'accorder des congés, des demandes de changement d'heures) pour punir les personnes qui auraient refusé des avances de nature sexuelle. Malheureusement, un certain nombre de situations, qui ne pouvaient être abordées qu'au travers de la qualification de "harcèlement" (ce qui semblait être le cas précisément dans l'affaire ayant donné lieu à la décision du Conseil constitutionnel), vont passer à travers les mailles du filet.

Impact sur le droit du harcèlement. Si l'article 222-33 du Code pénal a disparu, l'incrimination pénale présente dans le Code du travail demeure. Rappelons, en effet, que l'article L. 1153-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0736H97) définit le harcèlement sexuel comme "les agissements [...] de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers" et que l'article L. 1155-2 du même code (N° Lexbase : L7221IME) punit le harcèlement sexuel d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 euros. Lorsque les faits de harcèlement sexuel relèvent du Code du travail, c'est-à-dire qu'ils concernent des salariés du secteur privé (16), ils pourront donc encore être poursuivis pénalement.

On ne se fait toutefois guère de doute sur le sort de ce texte dès lors qu'un prévenu aura soulevé devant le tribunal qui le poursuit une QPC portant sur sa constitutionnalité. Même si les définitions du Code pénal et du Code du travail ne sont pas rigoureusement identiques (le Code du travail ajoute "à son profit ou au profit d'un tiers"), elles n'en demeurent pas moins aussi imprécises quant aux agissements incriminés, ce qui les expose à subir le même sort (17). Il convient toutefois de préciser que le Code du travail a nettement distingué la définition du harcèlement sexuel (art. L. 1153-1) et sa sanction pénale (art. L. 1155-2), de telle sorte qu'une abrogation partielle de l'article L. 1155-2, en ce qu'elle incrimine pénalement le harcèlement sexuel, ne ferait pas tomber les autres dispositions du Code du travail concernant le volet civil et professionnel (obligation de prévention et de sanction, protection des acteurs, aménagement des règles de preuve).

Redéfinition du harcèlement. Il y a donc urgence à réintroduire dans le Code pénal un nouvel article 222-33, conforme aux exigences du Conseil constitutionnel, c'est-à-dire définissant les éléments constitutifs de l'infraction de manière précise.

Le plus simple serait certainement d'introduire ici la définition qu'en donne la Directive 2006/54/CE (N° Lexbase : L4210HK7) en son article art. 2 d) qui incrimine "le fait d'imposer un comportement non désiré à connotation sexuelle, physiquement, verbalement ou non verbalement, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant".

Il serait peut être plus prudent de réintroduire dans le texte une partie de la définition retirée en 2002 et qui précisait que le harcèlement se traduit par "des ordres", des "menaces", des "contraintes ou [...] pressions graves" (18), et en tenant compte notamment des éléments considérés par le Conseil comme pertinents pour définir le harcèlement, notamment le caractère répété des actes (19).

Le nouvel article 222-33 du Code pénal pourrait être rédigé ainsi : "le fait d'imposer par des agissements répétés un comportement non désiré à connotation sexuelle, en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ".

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(1) J. Pralus-Dupuy, Le harcèlement sexuel, ALD, 1993, p. 53.
(2) MM. Philippe Nauche et Gérard Terrier, Rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales sur le projet de loi de modernisation sociale, Assemblée nationale, XIème législature, n° 3385, 14 novembre 2001 : il s'agissait de "mettre en cohérence avec les dispositions relatives au harcèlement moral celles relatives au harcèlement sexuel. Le harcèlement sexuel est actuellement limité aux agissements d'un supérieur hiérarchique. Cette condition restrictive est supprimée. Le Sénat a adopté cet article en complétant de façon tout à fait pertinente la mise en cohérence proposée de l'article L. 122-46 du Code du travail (N° Lexbase : L5584ACS) par la suppression de la référence à l'abus d'autorité dans le statut général de la fonction publique et le Code pénal [...]".
(3) Pour une vive critique de l'abandon de la définition antérieure, et des excès qu'elle pourrait autoriser : P. Conte, Une nouvelle fleur de légistique : le crime en boutons. A propos de la nouvelle définition du harcèlement sexuel, JCP éd. G, 2002, act. 320 ; D. Roets, L'inquiétante métamorphose du délit de harcèlement sexuel, D., 2002, p. 2059.
(4) Cass. crim., 18 janvier 2011, n° 10-82.435, F-D (N° Lexbase : A1697GX7).
(5) Cass. crim., 4 janvier 2011, n° 10-84.078, F-D (N° Lexbase : A8617GQ9).
(6) Cass. QPC, 29 février 2012, n° 11-85.377 (N° Lexbase : A9053IDN) : "l'article 222-33 du Code pénal est-il contraire aux articles 5, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, 34 de la Constitution ainsi qu'aux principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique, en ce qu'il punit le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle sans définir les éléments constitutifs de ce délit ?".
(7) P. Mistretta, préc, § 12 : "on sait que le principe de la légalité est la clé de voûte sur laquelle repose l'essentiel de la construction du droit pénal. Mais face aux exigences de la délinquance du XXe siècle, le droit pénal a su évoluer pour donner au principe davantage de souplesse afin de servir les intérêts répressifs sans pour autant porter atteinte à la sécurité juridique que le juge parvient toujours à préserver (Y. Mayaud, Droit pénal général, 2004, coll. Droit fondamental, PUF, n° 30 et s. p. 36 et s. ; D. Rebut, Le principe de la légalité des délits et des peines, in Libertés et droits fondamentaux, 9ème édition, 2003, Dalloz, p. 509). L'incrimination de type ouvert participe à cette adaptation du droit. Il s'agit d'infractions définies en des termes si larges qu'elles se prêtent à des applications presque sans limites. Le délit de harcèlement sexuel est assurément de cette veine, on pourrait même le qualifier d'incrimination 'découverte' tant l'ouverture de la matérialité du délit est béante".
(8) P. Mistretta, préc..
(9) Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale (N° Lexbase : A7588AXC). C'est pourquoi une QPC a été déclarée irrecevable concernant le harcèlement moral : Cass. crim., 7 juin 2011, n° 11-90.041, F-D (N° Lexbase : A8464HTN).
(10) Après les "diligences appropriées" (décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication N° Lexbase : A9054AGG, cons. 61).
(11) Décision n° 2011-222 QPC du 17 février 2012 (N° Lexbase : A5831ICX).
(12) Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : A3193EPX), cons. 17.
(13) Dans la décision concernant les infractions réputées incestueuses (préc.), le Conseil constitutionnel avait même prévu l'effacement de la condamnation du casier judiciaire (cons. 6), ce qui n'a pas été prévu ici s'agissant des condamnations de harcèlement sexuel déjà prononcées.
(14) Sur ce qui apparaissait avant l'abrogation comme un concours de qualifications, P. Mistretta, préc., n° 32 s..
(15) P. Mistretta, préc., n° 34.
(16) Dans l'affaire ayant donné lieu à la décision du Conseil constitutionnel, il s'agissait de fonctionnaires territoriaux, échappant donc au code du travail. Dans la fonction publique, le harcèlement sexuel n'est donc plus incriminé pénalement.
(17) C'est d'ailleurs ce qu'indique très clairement le commentaire aux Cahiers : "si ces dispositions ne sont pas contestées, elles sont nécessairement liées au sort de la QPC puisque leur contenu est proche de celui de la disposition contestée".
(18) Préc..
(19) Ainsi, dans le commentaire aux Cahiers concernant la comparaison avec la définition du harcèlement moral : "qui est plus précise puisqu'elle suppose en particulier de caractériser des agissements répétés".

Décision Cons. const., 4 mai 2012, n° 2012-240 QPC (N° Lexbase : A5658IKR) Texte abrogé : C. pén., art. 222-33 (N° Lexbase : L5378IGB) Mots-clés : harcèlement sexuel, principe de légalité Liens base : (N° Lexbase : E2918ETA)

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