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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Côte d'Azur
le 30 Décembre 2016
L'article L 624-16, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L3509ICX) dispose que "la revendication en nature peut également s'en nature peut également s'exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte". Ce texte, qui consacre la solution dégagée par la Cour de cassation, ne permet pas de régler la difficulté qui se présente lorsque plusieurs propriétaires revendiquent les mêmes choses fongibles et alors que les quantités entre les mains du débiteur ne sont pas suffisantes à satisfaire toutes les demandes.
En l'espèce, trois fournisseurs avaient vendu une certaine quantité de carburant sous clause de réserve de propriété. L'un d'entre eux avait présenté une demande en revendication avant les deux autres, demande à laquelle l'administrateur judiciaire avait acquiescé. Puis les deux autres fournisseurs avaient ultérieurement présenté concomitamment une demande en revendication dans le délai de revendication. La cour d'appel d'Amiens avait jugé que leur revendication ne pouvait plus s'exercer que sur le carburant restant, déduction faite de la quantité revendiquée par le fournisseur le plus diligent. Ainsi, le premier revendiquant est le premier servi.
Cette position n'est pas partagée par la Chambre commerciale. Dans un arrêt appelé à la plus large diffusion (P+B+R+I), la Cour de cassation reproche aux juges du fond d'avoir privilégié le revendiquant le plus diligent au détriment des autres fournisseurs ayant également présenté leur demande en revendication dans le délai légal. La Cour pose en principe que "lorsque plusieurs vendeurs avec réserve de propriété revendiquent, dans le délai de trois mois [prévu par l'article L. 624-9 N° Lexbase : L3492ICC], les mêmes biens, ceux-ci doivent être restitués à proportion de la quantité livrée par chacun d'eux et restant impayée à la date de l'ouverture" de la procédure collective.
Pour résoudre la difficulté qui se présentait, plusieurs solutions étaient envisageables.
La première pouvait consister à permettre au propriétaire prouvant qu'il avait livré tel bien, par exemple, en l'occurrence, parce que le carburant avait été entreposé dans des containers identifiés, de le reprendre à l'exclusion des autres. Cette thèse ne pouvait d'évidence être retenue. On se souvient que c'est la loi du 10 juin 1994 (loi n° 94-475 N° Lexbase : L9127AG7), qui a assoupli la tâche du revendiquant, en matière de choses fongibles. Depuis cette législation, le revendiquant n'a plus à prouver que les choses revendiquées sont celles qu'il a livrées, dès lors qu'existent entre les mains du débiteur, "des biens de même espèce et de même qualité". L'article 2369 du Code civil (N° Lexbase : L6966ICY), issu de la rédaction de l'ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH), reprend la solution, pour la faire devenir le principe de droit commun. La Cour de cassation a logiquement considère que la règle est de fond (1), et non de preuve. Il en résulte qu'il sera inutile de prouver l'identité des biens revendiqués avec ceux livrés. Symétriquement, la preuve de l'absence d'identité entre biens revendiqués et biens livrés ne conduira pas au rejet de la revendication. Il suffira de démontrer l'existence de biens fongibles (2).
La deuxième possibilité était de retenir la solution de la cour d'appel : celui qui le premier revendique sera le premier servi. Nous avions estimé que cette solution selon laquelle le premier revendiquant devra être servi ne pouvait trouver application (3), l'opinion contraire ayant cependant été émise (4). Outre qu'elle ne repose sur aucun fondement, elle est parfaitement inique pour ceux qui, tout en étant dans les délais, ont présenté leur demande en revendication ultérieurement. Surtout, elle est inextricable si les revendications ont été présentées le même jour. Elle aboutit également à une impasse, si les personnes ayant présenté leur revendication en second lieu, forment un recours à l'encontre de l'ordonnance rendue au profit du premier ayant exercé sa revendication, ce qu'elles peuvent faire, puisqu'elles sont bien des personnes dont les droits sont susceptibles d'être affectés par l'ordonnance attaquée.
La troisième possibilité consistait à suivre la position d'un juge-commissaire appliquant la présomption Fifo (first in/first out), c'est à dire premier entré/premier sorti, pour décider que le calcul des créances devait se faire au prorata des dernières livraisons des derniers fournisseurs à concurrence des stocks constatés (5). Nous avions indiqué que "cette technique est doublement critiquable en ce qu'elle confond revendication et droit de créance, d'une part, et en ce qu'elle fait jouer une règle de preuve, qui repose sur la présomption Fifo là où la Cour de cassation voit une règle de fond " (6).
La quatrième et dernière possibilité était d'utiliser la technique de la "néo-revendication", chère à Françoise Pérochon (7). On ne traite plus alors vraiment les revendiquant comme des propriétaires, mais plutôt comme des créanciers.
Deux modalités sont alors concevables.
La première consiste à calculer les droits de chaque propriétaire par rapport à leurs créances (8). Cette solution se heurte à deux obstacles. Le premier tient au fait que, même si les propriétaires sont traités comme des créanciers, ils ne sont pas titulaires de créances, mais de droits réels sur des biens. Le second tient au fait que cette technique désavantagerait par trop le vendeur ayant vendu au meilleur prix et serait en conséquence injuste.
C'est pourquoi, nous avions estimé (9), partageant en cela l'opinion avec l'école montpelliéraine (10), préférable de calculer les droits du revendiquant en fonction du nombre de biens livrés et non payés, par rapport au volume total de biens de même nature entre les mains du débiteur, et de procéder ensuite à une règle de trois. C'est exactement la solution retenue par la Cour de cassation.
La question du droit à restitution des différents revendiquants de biens fongibles étant réglée, une autre difficulté se présente : l'administrateur ou, à défaut, le mandataire judiciaire, ou en liquidation le liquidateur, peut-il procéder à la restitution des biens avant l'expiration du délai de revendication ? La Chambre commerciale répond également à cette question en posant le principe selon lequel "si l'administrateur judiciaire peut, conformément [à l'article L. 624-17 du Code de commerce N° Lexbase : L1413HI8], acquiescer à de telles demandes en revendication [portant sur des biens fongibles], il ne peut procéder à la restitution des biens avant l'expiration du délai de revendication". Cette solution, est la seule permettant à chacun des revendiquant de mêmes biens fongibles, de faire valoir utilement leur droit à revendication et à restitution.
Les professionnels du mandat de justice retiendront l'enseignement essentiel pour eux de cet arrêt : se garder systématiquement de procéder immédiatement à la restitution des biens revendiqués lorsque ceux-ci sont fongibles. La restitution ne pourra intervenir qu'à l'expiration du délai de trois mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC, lorsqu'ils seront certains de ne pas s'exposer à devoir répartir les biens entre plusieurs prétendants.
La Cour de cassation, avec cet arrêt, fait très bien le départ entre l'acquiescement à la revendication, c'est-à-dire la reconnaissance de l'opposabilité du droit de propriété, et la restitution. La solution posée nous apparaît incompatible avec une solution récemment posée par la Cour de cassation (11), et critiquée (12), selon laquelle le mandataire de justice pourrait acquiescer partiellement à une demande en revendication. Le mandataire de justice reconnaît ou non l'opposabilité du droit de propriété et cela ne peut être partiel. En revanche, après avoir acquiescé, il ne restituera que dans la limite de ce qui peut l'être, et, le cas échéant, comme cela est le cas en l'espèce, que dans la limite des droits respectifs des revendiquants de choses fongibles.
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice
La loi n° 2003-721 du 1er août 2003, pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC), a créé la déclaration notariée d'insaisissabilité par laquelle l'entrepreneur personne physique pouvait empêcher la saisie de sa résidence principale. Depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (N° Lexbase : L7358IAR), l'insaisissabilité peut être étendue à tous biens fonciers bâtis ou non, dès lorsqu'ils ne sont pas affectés à l'activité professionnelle, ce qui conserve à la déclaration notariée d'insaisissabilité un intérêt depuis que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (13), pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), dite loi "Macron", a instauré l'insaisissabilité légale de la résidence principale (C. com., art. L. 526-1 N° Lexbase : L2000KG8).
Ce mécanisme de la déclaration notariée d'insaisissabilité rend l'immeuble du déclarant insaisissable de la part de ses créanciers professionnels (c'est-à-dire les créanciers dont la créance est née dans le cadre de l'activité du professionnel indépendant) dont la créance serait née après la publication de cette déclaration.
En cas de procédure collective du professionnel indépendant, l'intérêt d'avoir procédé à une telle déclaration est évident car le liquidateur judiciaire ne peut pas saisir et vendre l'immeuble objet d'une déclaration notariée d'insaisissabilité si le débiteur a tout à la fois des créanciers ayant le droit de saisir l'immeuble (les créanciers antérieurs à la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité et les créanciers dont la créance n'a pas de rapport avec l'activité professionnelle) et des créanciers n'ayant pas ce droit (les créanciers professionnels postérieurs à la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité). Cette solution défendue par un auteur (14) puis posée en jurisprudence (15), s'explique au regard de l'article L. 622-20, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L7288IZX) (16) qui dispose que "le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers", cet intérêt collectif étant défini comme "l'intérêt de la collectivité que constituent l'ensemble des créanciers" (17). En conséquence, le liquidateur ne peut donc agir que dans l'intérêt de tous les créanciers. Il est en revanche privé du droit d'agir dans le seul intérêt personnel d'un créancier ou d'un groupe de créanciers (par exemple, le groupe des créanciers auxquels la déclaration notariée d'insaisissabilité serait inopposable). Le liquidateur ne peut donc saisir l'immeuble du débiteur que si la déclaration notariée d'insaisissabilité est inopposable à tous les créanciers, l'immeuble étant ainsi le gage commun de ceux-ci.
D'où l'intérêt de préciser quelles sont les conditions d'opposabilité de la déclaration. L'opposabilité de la déclaration notariée d'insaisissabilité aux créanciers professionnels résulte d'une publicité effectuée au service de la publicité foncière (ex conservation des hypothèques) et dans un registre professionnel (pour les artisans, au répertoire des métiers, et, pour les commerçants, au registre du commerce et des sociétés) ou dans un journal d'annonces légales pour les personnes non tenues de s'immatriculer. Dès lors que la publicité est régulièrement effectuée, la déclaration notariée d'insaisissabilité est opposable aux créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à cette publicité. Si, au contraire, la publicité est irrégulière, la déclaration cesse d'être opposable aux créanciers auxquels elle aurait dû l'être, de sorte qu'elle devient inopposable à tous.
On comprend ainsi l'importance qu'il y a à publier régulièrement la déclaration notariée d'insaisissabilité, et la question s'est posée de savoir si le liquidateur pouvait contester la régularité de cette publicité.
Puisque l'irrégularité de la publicité de la déclaration notariée rend inopposable à tous la déclaration, il doit en découler la possibilité pour le liquidateur de réaliser l'immeuble qui est alors le gage commun des créanciers. Il semblait donc logique que le liquidateur puisse contester la régularité de la publicité. Pourtant, dans un premier temps, par un arrêt du 13 mars 2012 (18), la Cour de cassation a dénié ce droit au liquidateur en jugeant que "Attendu que, pour accueillir la demande du liquidateur, l'arrêt [d'appel] retient que celui-ci peut se prévaloir de l'absence de publication de la déclaration d'insaisissabilité au registre du commerce et des sociétés dans lequel M. [L.] était aussi immatriculé ; attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'intérêt collectif des créanciers ne résulte pas de l'irrégularité de la publicité de la déclaration d'insaisissabilité, la cour d'appel a violé les textes susvisés".
Cette solution a été, à juste titre, critiquée en doctrine (19) car l'action en contestation de la régularité de la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité est incontestablement une action qui tend à la défense de l'intérêt collectif des créanciers. En effet, si cette action prospère, elle permet de faire "tomber" l'immeuble objet de la déclaration dans l'escarcelle du gage commun des créanciers. Ainsi, priver le liquidateur de la possibilité de contester la régularité de la publicité le conduit à le priver d'agir en défense de l'intérêt collectif des créanciers : le liquidateur ne pourra reconstituer le gage commun des créanciers en y faisant entrer le bien objet de la déclaration et ne pourra réaliser le bien dans le cadre de la procédure collective.
C'est pourquoi un auteur qui nous est cher (20) a parfaitement mis en évidence que, puisque la régularité de la publicité est une condition préalable à l'efficacité de la déclaration notariée d'insaisissabilité, elle doit pouvoir être discutée par le liquidateur.
Les critiques ont été entendues par les Hauts magistrats. Par un arrêt de revirement, qui constitue, en la forme, un modèle du genre, la Chambre commerciale affirme que "Attendu que cette décision [la décision de la cour d'appel] était conforme à la jurisprudence alors applicable (Com. 13 mars 2012, B IV, n° 53, pourvoi n° 11-15.438 [Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15.438, FS-P+B N° Lexbase : A8907IEM]) ; que toutefois cette solution a eu pour effet de priver les organes de la procédure collective de la possibilité de contester l'opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité à la procédure ; qu'en outre, par un arrêt du 2 juin 2015, B IV n° 94 (pourvoi n° 13-24.714 [Cass. com., 2 juin 2015, n° 13-24.714, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8367NIQ]), la Chambre commerciale financière et économique de la Cour de cassation a jugé que les organes de la procédure collective avaient qualité à agir pour la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers ; qu'il apparaît donc nécessaire de modifier la solution résultant de l'arrêt de 13 mars 2012 et de retenir que, désormais, la déclaration d'insaisissabilité n'étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l'objet d'une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l'appui d'une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers". Le revirement ne pouvait être plus clair ! Dans les procédures en cours, les liquidateurs peuvent donc désormais contester la régularité des publicités des déclarations notariées d'insaisissabilité. Il existe sans doute nombre de procédures collectives, aujourd'hui clôturées, initialement ouvertes à l'égard d'un débiteur personne physique ayant irrégulièrement publié une déclaration notariée d'insaisissabilité. Il n'est peut-être pas trop tard pour assurer la défense des créanciers privés de ce qui aurait dû faire partie de leur gage commun. En effet, comme l'a relevé un auteur (21), le liquidateur pourrait songer à solliciter la réouverture des dossiers dans lesquels l'immeuble n'a pas été vendu, alors que la publicité était irrégulière.
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Côte d'Azur, Co-directrice du Master 2 Droit des entreprises en difficulté, Membre du CERDP (EA 1201)
(1) Cass. com., 5 mars 2002, n° 98-17.585, FS-P (N° Lexbase : A1915AYL), Bull. civ. IV, n° 48 ; D., 2002, AJ 1139, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll., 2002/9, n° 115, note D. Mainguy ; RDBF, 2002/3, p. 128, n° 91, obs. D. Legeais ; RTDCiv., 2002. 339, obs. P. Crocq ; RTDCiv., 2002, 327, obs. Th. Revet ; JCP éd. E, 2002, Chron. 1380, n° 12, obs. M. Cabrillac ; Rev. proc. coll., 2003, p. 307, n° 5, obs. M.-H. Monsèrié-Bon.
(2) Cass. com., 13 novembre 2002, n° 00-10.284, F-D (N° Lexbase : A7308A33), Act. proc. coll., 2003, n° 7 ; JCP éd. E, 2003, Jur. 667, note Forgues ; RTDCom., 2003. 571, n° 8, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll., 2003, p. 308, n° 5, obs. M.-H. Monsèrié-Bon.
(3) Notre ouvrage, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 9ème éd., 2017/2018, n° 816.53.
(4) B. Soinne, Traité théorique et pratique des procédures collectives, Litec, 1995, n° 1942.
(5) T. com. Poitiers, ord. J.-C., 10 octobre 2014, n° 2014M0240 (N° Lexbase : A4403M3H), Gaz. Pal., 18 janvier 2015, no 18, p. 29, note crit. E. Le Corre-Broly ; E. Le Corre Broly -note crit.-, in Chron., Lexbase, éd. aff. 2014, n° 402 (N° Lexbase : N4641BUG) : décision aimablement communiquée par Maître Marie Capel, mandataire judiciaire.
(6) Notre ouvrage, Droit et pratique des procédures collectives, préc. n° 816.53.
(7) F. Pérochon, La revendication des biens fongibles par le vendeur, LPA, 14 septembre 1994, p. 82, n° 9 et s..
(8) En ce sens : J.-CL. COM., P. Crocq, fasc. 2545, [Situation du vendeur de meubles - Clause de réserve de propriété], 2015, n° 97.
(9) Notre ouvrage, Droit et pratique des procédures collectives, préc. n° 816.53.
(10) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10ème éd., LGDJ - Lextenso, 2014, 10ème éd., n° 1617, note 54 ; Ph. Pétel, Retour sur la revendication de choses fongibles, Mél. Tricot, LexisNexis - Dalloz, 2011, p. 571.
(11) Cass. com., 3 mai 2016, n° 14-24.586, F-P+B (N° Lexbase : A3352RNH) ; Gaz. Pal., 18 octobre 2016, n° 36, p. 63, note crit. E. Le Corre- Broly ; Act. proc. coll., 2016/10, comm. 135, note F. Petit ; JCP éd. E, 2016, chron. 1465, n° 9, note Ph. Pétel ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2016, 324, note L. Le Mesle ; Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 468 (N° Lexbase : N3045BWP).
(12) E. Le Corre- Broly, note préc. sous Cass. com., 3 mai 2016, n° 14-24.586, préc..
(13) JORF n° 0181 du 7 août 2015, page 1 353.
(14) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 5è éd., 2009, n° 582.13.
(15) Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6407HUT), D., 2011, actu 1751, note A. Lienhard ; D., 2012, pan. 1573, note P. Crocq ; D., 2012, pan. 2202, note P.-M. Le Corre ; Gaz. pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 11, note L. Antonini-Cochin ; Act. proc. coll., 2011/13, comm. 203, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 2011, 1551, note F. Pérochon ; JCP éd. E, chron. 1596, n° 4, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2011, 375, note Ch. Lebel ; JCP éd. E, 412, obs. M. Rousille ; Rev. sociétés, septembre 2011, 526, note Ph. Roussel Galle ; Bull. Joly Ent. en diff., septembre/octobre 2011, comm. 125, p. 242, note L. Camensuli-Feillard ; RDBF, septembre/octobre 2011, comm. 171, note S. Piedelièvre ; Defrénois 2011, 40083, note F. Vauvillé ; Dr. & patr., novembre 2011, n° 208, 74, note P. Crocq ; Rev. proc. coll., septembre 2011, Etudes 23, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 19 janvier 2012, chron., n° 11, obs. Ph. Delebecque ; LPA, 28 septembre 2011, n° 193, p. 11, note G. Teboul ; Dr. et procédures, octobre 2011, p. 234, note F. Vinckel ; Rev. proc. coll., mai 2012, comm. 111, note C. Lisanti ; Dr. & patr., septembre 2012, n° 217, p. 102, note M.-H. Monsérié-Bon ; P.-M. Le Corre, in Chron., Lexbase, éd. aff., 2011 n° 259 (N° Lexbase : N6983BSG).
(16) Applicable en redressement judiciaire par l'article L. 631-14, I (N° Lexbase : L7317IZZ) et en liquidation judiciaire par l'article L. 641-4, alinéa 3 (N° Lexbase : L7328IZG).
(17) F. Derrida, P. Godé et J.-P. Sortais, avec la collab. d'A. Honorat, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3ème éd., Dalloz, 1991, n° 510.
(18) Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15.438, FS-P+B (N° Lexbase : A8907IEM) ; D., 2012, Actu 807, note A. Lienhard ; D., 2012, pan. 1573, note P. Crocq ; D., 2012, pan. 2203, note P.-M. Le Corre ; Act. proc. coll., 2012, comm. 105, note J. Vallansan ; Bull. Joly Entrep. en diff., mai 2012, comm. 88, p. 147, note L. Camensuli-Feuillard ; Rev. sociétés, 2012, 393, note L.-C. Henry ; JCP éd. E, 2012, chron. 1508, n° 8, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2012, 1325, note P.-M. Le Corre ; Rev. proc. coll., 2012, comm. 112, note C. Lisanti ; Gaz. Pal., 28 juin 2012, Jur. 1693, note S. Cabrillac ; Gaz. Pal., 26 mai 2012, jur. 1526, note J. Théron ; Bul. Joly Sociétés, juin 2012, comm. 263, note M.-H. Monsèrié-Bon ; P.-M. Le Corre, in Chron., 2012, n° 293 (N° Lexbase : N1549BTK).
(19) P.-M. Le Corre, Les questions soulevées par la déclaration notariée d'insaisissabilité en cas de liquidation judiciaire, Gaz. Pal. 28 avril 2012, n° 118, p. 5 et s., Question n° 4.
(20) P.-M. Le Corre, Les questions soulevées par la déclaration notariée d'insaisissabilité en cas de liquidation judiciaire, préc..
(21) P.-M. Le Corre, Possibilité pour le liquidateur de contester la publicité de la DNI, Gaz. pal., 2017, éd. spéc. Entreprises en difficulté, à paraître en janvier 2017.
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