[Chronique] Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Avril 2012

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Ce mois-ci, les auteurs ont choisi de s'arrêter sur deux arrêts de toute première importance rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans le premier arrêt, en date du 13 mars 2012, commenté par le Professeur Le Corre, la Haute juridiction pose le principe de l'irrecevabilité de la discussion émanant du liquidateur sur la régularité de la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité. Enfin, dans le second arrêt sélectionné, en date du 27 mars 2012, bénéficiant de la plus large publicité (P+B+R+I) et commenté par Emmanuelle Le Corre-Broly, la Chambre commerciale, apportant des éclaircissement sur le dispositif de l'article L. 650-1 du Code de commerce, consacre une analyse, prônée par une partie de la doctrine, selon laquelle, seul le soutien abusif (et non les trois cas visés à l'article L. 650-1) est susceptible d'engager la responsabilité du banquier dispensateur de crédit dès lors que, parallèlement, est constatée une fraude, une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou une prise de garantie disproportionnée, sans que ces trois cas aient nécessairement un lien de causalité avec le préjudice subi.

• L'irrecevabilité de la discussion émanant du liquidateur sur la régularité de la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité (Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15438, FS-P+B N° Lexbase : A8907IEM)

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite loi pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC), a créé le mécanisme de la déclaration notarié d'insaisissabilité. Le débiteur peut empêcher la saisie de sa résidence principale, et même, depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (art. 14 N° Lexbase : L7358IAR), celle de tous biens fonciers bâtis ou non dès lors qu'ils ne sont pas affectés à son activité professionnelle, par ses créanciers professionnels dont la créance serait née après la publication de la déclaration notariée d'insaisissabilité.

Très clairement, dans l'esprit du législateur, l'idée était ainsi de faire échapper l'immeuble à l'emprise de la liquidation judiciaire du débiteur. Malheureusement, les bons sentiments ne font pas nécessairement les bonnes lois, de sorte que, rapidement, la doctrine avait pu s'interroger sur la résistance de la déclaration notariée à la liquidation judiciaire. Derrière cette question, une autre, de nature procédurale, se profilait : le liquidateur avait-il qualité pour saisir et vendre l'immeuble objet de la déclaration notariée d'insaisissabilité ?

La loi ne répond pas à cette question. Elle se contente, de manière théorique, de prévoir que les créanciers professionnels postérieurs à la publication de la déclaration notariée ne peuvent saisir l'immeuble, laissant a contrario entendre que la déclaration notariée d'insaisissabilité serait inopposable aux autres créanciers, c'est-à-dire, d'une part, aux créanciers antérieurs à la publication de la déclaration notariée et, d'autre part, aux créanciers non professionnels, antérieurs ou postérieurs à cette même publication.

Dans ces colonnes, nous avions commenté l'arrêt de principe rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 juin 2011 (1) affirmant, au visa des articles L. 641-9 (N° Lexbase : L8860INH) et L. 526-1 (N° Lexbase : L2298IBQ) du Code de commerce, que "le débiteur peut opposer la déclaration d'insaisissabilité qu'il a effectuée en application du deuxième de ces textes, avant qu'il ne soit mis en liquidation judiciaire".

Si l'arrêt était très net quant à sa volonté d'assurer l'efficacité de la déclaration notariée en cas de liquidation judiciaire, le fondement de la solution apparaissait moins clairement. La Cour de cassation avait toutefois précisé un peu sa pensée, lorsqu'elle avait indiqué que le droit pour le débiteur d'opposer la déclaration notariée d'insaisissabilité existait nonobstant les règles du dessaisissement. Ainsi, le dessaisissement constituait-il un premier fondement à la solution dégagée par la Cour de cassation.

Pour comprendre le raisonnement, il faut commencer par rappeler que le dessaisissement désigne la réduction de pouvoirs du débiteur, aux fins de protection du gage commun des créanciers. On comprend qu'un élément, qui ne fait pas partie du gage commun des créanciers, ne peut être soumis aux règles du dessaisissement. Ainsi, dès lors que certains créanciers n'ont pas le droit de saisir l'immeuble, objet de la déclaration notariée d'insaisissabilité, cela signifie que l'immeuble n'est pas un élément du gage commun des créanciers. Par voie de conséquence, l'immeuble n'est pas soumis au dessaisissement. Il n'est pas, selon un autre arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur (2). Il n'est pas soumis à l'effet réel de la liquidation judiciaire, pour reprendre un concept cher au Président du Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires.

Cette considération permet déjà de justifier, sur le fond, l'absence de droit du liquidateur à vendre l'immeuble, objet de la déclaration notariée.

Mais ce fondement avait pu apparaître insuffisant à nombre de commentateurs de l'arrêt du 28 juin 2011 et s'était posée la question de savoir si la thèse déniant au liquidateur qualité pour vendre un immeuble, objet de la déclaration d'insaisissabilité, en présence de créanciers ayant qualité à saisir l'immeuble et d'autres ne disposant pas de cette qualité, au prétexte que le liquidateur a vocation à défendre l'intérêt collectif des créanciers et ne peut donc agir pour défendre l'intérêt d'un groupe de créanciers seulement, l'avait ou non emporté. Un arrêt d'éclaircissement était, dans ces conditions, attendu, pour répondre à cette question. Le voici.

En l'espèce, M. L., propriétaire indivis d'un immeuble avec Mme B, constituant leur résidence principale, a déclaré insaisissables ses droits indivis sur ce bien par acte authentique, publié à la conservation des hypothèques et au répertoire des métiers. En revanche, l'acte n'avait pas été publié au registre du commerce et des sociétés, malgré la qualité de commerçant de M. L., qui y était également inscrit.

En 2004, M. L. est placé en liquidation judiciaire. Le liquidateur agit en demandant que lui soit déclarée inopposable la déclaration notariée et qu'il soit procédé à la licitation de l'immeuble indivis.

Plusieurs problèmes se présentaient.

Le premier tenait à l'intérêt à agir aux fins de faire déclarer inopposable la déclaration notariée d'insaisissabilité à la liquidation judiciaire. Par un précédent arrêt en date du 3 février 2009 (3), la Cour de cassation avait considéré que le liquidateur n'avait pas d'intérêt à agir en inopposabilité à la liquidation judiciaire de la déclaration notariée d'insaisissabilité, car il agissait à titre préventif. Il avait intenté une action dite déclaratoire, laquelle, en droit français, est irrecevable, car l'article 31 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1169H43) exige, comme condition de recevabilité de l'action en justice, un intérêt né et actuel. Or, dans cette affaire, le liquidateur ne sollicitait pas la vente de l'immeuble, mais seulement que lui soit reconnue la possibilité de le vendre, en prétendant que la déclaration notariée était inopposable à la liquidation judiciaire.

Au contraire, dans le présent arrêt, la Cour de cassation a considéré que le liquidateur avait bien un intérêt né et actuel. Il n'agissait nullement à titre préventif car, en même temps qu'il demandait que la déclaration notariée soit déclarée inopposable à la liquidation, il sollicitait la licitation de l'immeuble indivis. La demande en licitation avait fait ainsi naître l'existence d'un intérêt à agir en inopposabilité de la déclaration notariée d'insaisissabilité.

Mais, si le liquidateur avait intérêt à agir, avait-il qualité ? C'est le second problème posé par l'arrêt.

Le liquidateur entendait obtenir l'inopposabilité de la déclaration notariée d'insaisissabilité à la liquidation judiciaire, pour un motif bien particulier : l'irrégularité de la publication de la déclaration notariée.

Pour être opposable aux créanciers professionnels postérieurs, la déclaration notariée d'insaisissabilité doit être publiée, d'une part, à la conservation des hypothèques, et, d'autre part, au registre professionnel dont relève l'intéressé.

La particularité de l'espèce tenait à ce que le débiteur était immatriculé à deux registres : le répertoire des métiers en tant qu'artisan, où la déclaration notariée avait bien été publiée, et le registre du commerce et des sociétés, en tant que commerçant, où la déclaration notariée n'avait pas été publiée.

Reconnaître qualité à agir au liquidateur lui permettait de soutenir que cette déclaration n'avait pas été correctement publiée. Inopposable aux créanciers professionnels, la déclaration notariée n'était donc plus opposable à aucun créancier. Dès lors, le liquidateur avait bien qualité pour vendre l'immeuble litigieux, car il ne représentait plus qu'une seule catégorie de créanciers : des créanciers ayant le droit de saisir l'immeuble. En agissant, le liquidateur défendait bien l'intérêt collectif des créanciers. Il assurait la protection de leur gage commun, l'immeuble y figurant, chaque créancier ayant sur lui des droits à exercer.

En raisonnant de la sorte, il semblait bien que l'on doive reconnaître qualité à agir au liquidateur. C'est ainsi que s'était prononcée, dans la présente affaire, la cour d'appel.

Pourtant, la Cour de cassation va rendre un arrêt de censure.

Elle va commencer par énoncer que "le liquidateur ne peut légalement agir que dans l'intérêt de tous les créanciers et non dans l'intérêt personnel d'un créancier ou d'un groupe de créanciers ; la déclaration d'insaisissabilité n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à sa publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant ; en conséquence, le liquidateur n'a pas qualité pour agir, dans l'intérêt de ces seuls créanciers, en inopposabilité de la déclaration d'insaisissabilité".

Ainsi, la Cour de cassation consacre-t-elle, de la manière la plus nette, la thèse selon laquelle le liquidateur, qui défend l'intérêt collectif des créanciers, ne peut agir pour assurer la défense d'un groupe de créanciers, celui qui aurait le droit de saisir l'immeuble, mais qu'il doit agir dans l'intérêt collectif des créanciers, ce qui suppose qu'ils aient tous le droit de saisir l'immeuble.

On sait que ce raisonnement choque nombre de membres de la doctrine faillitiste. Pourtant, observons le résultat auquel on aboutirait à adopter la thèse contraire. Cela autoriserait le liquidateur à agir, alors qu'une partie seulement des créanciers aurait le droit de saisir l'immeuble. Or, si l'on autorisait le liquidateur à vendre un immeuble objet de la déclaration notariée, en présence de créanciers auxquels la déclaration n'est pas opposable et en présence de créanciers auxquels la déclaration est opposable, il faudrait assurer une distribution du prix de vente de l'immeuble qui ne profiterait qu'aux premiers, ceux qui ont le droit de saisir l'immeuble. Les partisans de cette thèse l'admettent d'ailleurs. Mais alors, le liquidateur agirait pour désintéresser un groupe de créanciers, sans pouvoir payer l'autre groupe de créanciers. On le voit bien, le liquidateur ne défendrait pas l'intérêt collectif, mais seulement l'intérêt d'un groupe de créanciers, tout en faisant supporter à la collectivité des créanciers une charge ne profitant qu'à une partie de ces créanciers.

Alors certes, dira-t-on, lorsque le liquidateur vend un immeuble hypothéqué, le plus souvent, il ne paye pas les créanciers chirographaires. Est-ce à dire qu'il n'agit pas dans l'intérêt de la collectivité des créanciers ? Une réponse affirmative serait erronée. Qu'il suffise que la créance hypothécaire soit inférieure au montant du prix de vente de l'immeuble et, dans cette hypothèse, le droit à répartition des créanciers chirographaires est retrouvé.

Lorsque l'on raisonne sur la défense de l'intérêt collectif des créanciers, on raisonne sur une potentialité théorique de paiement de tous les créanciers. Les faits ne seront peut-être pas conformes à cette vision théorique. Mais cette vision théorique existe. C'est derrière elle que se cache l'intérêt collectif des créanciers.

Dans le cas de la déclaration notariée d'insaisissabilité, seule une partie des créanciers a, dès le départ, vocation théorique à bénéficier du produit de la vente, ceux qui ont le droit de saisir l'immeuble. Ainsi, dès le départ, une partie des créanciers est exclue, ce qui fait nécessairement obstacle à la prise en compte d'un intérêt collectif.

Il nous semble possible d'affirmer qu'il existe une confusion entre la notion du droit de gage général, que détient le créancier quelconque sur son débiteur, et la notion de gage commun, qui évoque un gage accessible à tous les créanciers. Or si le créancier chirographaire a, par principe, incontestablement un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur, il peut arriver que le patrimoine du débiteur ne soit pas accessible, en tous ses éléments, à tous les créanciers. Certains créanciers n'ont alors plus accès au gage commun.

La solution de la Cour de cassation nous semble donc totalement justifiée lorsqu'elle dénie qualité à agir au liquidateur, pour vendre un immeuble objet d'une déclaration notariée, dès lors que figure au moins un créancier n'ayant pas le droit de saisir l'immeuble, c'est-à-dire un créancier professionnel postérieur à la publication de la déclaration notariée.

Pour autant, en l'espèce, un problème particulier se posait : celui de la régularité de la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité. Le liquidateur entendait combattre l'opposabilité de la déclaration notariée aux créanciers professionnels, et partant, à la liquidation judiciaire, compte tenu de l'irrégularité de la publication de cette déclaration. Comme cela a déjà été indiqué, le débiteur était à la fois immatriculé au répertoire des métiers et au registre du commerce et des sociétés. Or, la déclaration notariée n'avait été publiée qu'au premier de ces registres, alors qu'elle aurait dû l'être aux deux. La cour d'appel avait admis la prétention du liquidateur.

La Cour de cassation, au contraire, ne va pas accueillir cette prétention : "Attendu que, pour accueillir la demande du liquidateur, l'arrêt retient que celui-ci peut se prévaloir de l'absence de publication de la déclaration d'insaisissabilité au registre du commerce et des sociétés dans lequel M. L. était aussi immatriculé ; attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'intérêt collectif des créanciers ne résulte pas de l'irrégularité de la publicité de la déclaration d'insaisissabilité, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Cette explication était-elle suffisante pour justifier, en l'espèce, l'absence de qualité à agir du liquidateur ? La Cour de cassation n'a t-elle pas pris l'effet pour la cause et, en quelque sorte, placé la charrue avant les boeufs ?

S'il faut refuser au liquidateur la qualité à vendre l'immeuble, objet de la déclaration notariée, c'est parce qu'il existe certains créanciers auxquels la déclaration notariée est opposable. Cela, oblige, implicitement, mais nécessairement, à considérer que le liquidateur a en face de lui deux catégories de créanciers, certains ayant le droit de saisir, d'autres étant dépourvus de ce même droit.

Mais, pour qu'il en soit ainsi, encore faut-il que la déclaration notariée soit correctement publiée, condition de son opposabilité aux créanciers postérieurs. La question de la régularité de la publicité conditionne donc, on le mesure bien, l'opposabilité de la déclaration notariée et, par voie de conséquence, la question de savoir si le liquidateur a ou non qualité pour agir.

La Cour de cassation n'aurait donc pas dû, à notre sens, dénier qualité au liquidateur pour discuter de la régularité de la publication d'une déclaration notariée, lorsque parallèlement il entamait la procédure de licitation. En effet, s'il était constaté que la publicité n'était pas correctement effectuée, il fallait, par le fait même, reconnaître la qualité à agir du liquidateur pour faire vendre l'immeuble.

Pour fonder sa solution, la Cour de cassation explique que l'intérêt collectif des créanciers ne résulte pas de l'irrégularité de la publicité de la déclaration notariée. Cette affirmation ne peut, nous semble-t-il, être admise sans réserve. En effet, si l'on dénie qualité à agir au liquidateur, c'est parce qu'il ne défend pas l'intérêt collectif des créanciers. Or, si la déclaration notariée n'est pas correctement publiée, elle est, par le fait même, inopposable à tous les créanciers. De la sorte, le liquidateur représente une collectivité de créanciers, qui a le droit de saisir l'immeuble. S'il agit, il le fait alors en défendant l'intérêt collectif des créanciers.

Mais une autre lecture de l'arrêt de la Cour de cassation est possible, qui tient à la particularité des faits de l'espèce.

Dans la présente affaire, la publication était irrégulière au motif que seule la publicité au répertoire des métiers avait été effectuée, non celle au registre du commerce et des sociétés.

Ainsi, il peut être soutenu que la déclaration notariée restait opposable à tous les créanciers professionnels postérieurs à la déclaration, au titre de l'activité professionnelle d'artisan. En revanche, la déclaration notariée était inopposable aux créanciers professionnels postérieurs au titre de l'activité de commerçant. De la sorte, l'existence de créanciers professionnels postérieurs auxquels la déclaration était inopposable justifiait l'absence d'intérêt à agir du liquidateur.

Il est dommage, en l'espèce, que la Cour de cassation ne se soit pas exprimée avec plus de clarté, sur ce point, ce qui laisse planer un doute sur le point de savoir si cette dernière interprétation doit être retenue. Si tel était le cas, la solution mériterait alors notre entière approbation. En revanche, si la Cour de cassation a procédé de façon générale, sans prendre en compte les faits particuliers de l'espèce, la solution nous semble alors peu justifiable.

Mais nous inclinons à penser, compte tenu de la communauté d'opinions que nous avons sur la question avec la Cour de cassation, que si, en l'espèce, la qualité à agir du liquidateur n'a pas été reconnue, c'est parce que subsistaient bien des créanciers auxquels la déclaration notariée était opposable.

Si cette interprétation est la bonne, à l'avenir, rien ne nous semble interdire d'envisager que le liquidateur puisse soulever l'irrégularité de la publicité de la déclaration notariée d'insaisissabilité, dont dépend l'inopposabilité ou non de la déclaration notariée et, par voie de conséquence, la défense de l'intérêt collectif des créanciers et la qualité subséquente à agir du liquidateur pour faire vendre l'immeuble, objet de la déclaration notariée d'insaisissabilité.

Ainsi, à nouvel éclaircissement, nouvelle question !

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

• Eclaircissement sur le dispositif de l'article L. 650-1 du Code de commerce : un principe d'irresponsabilité assorti de trois causes de déchéance (Cass. com., 27 mars 2012, n° 10-20.077, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5916IG9)

Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L4126BMR), la Cour de cassation a posé en règle que le banquier dispensateur de crédit engageait sa responsabilité sur le fondement d'un soutien abusif dans deux cas : celui dans lequel l'établissement de crédit a apporté son soutien à une entreprise dont il connaissait ou auraient dû connaître la situation irrémédiablement compromise (4) ou celui dans lequel le banquier a pratiqué une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance insurmontable de ses charges financières (5). En application l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), le banquier dispensateur de crédit était alors responsable des préjudices financiers subis du fait de son soutien fautif.

Le spectre de l'engagement de la responsabilité du banquier n'était guère incitatif pour lui. Cette frilosité des banques dans l'octroi de crédits a conduit le législateur du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L7558IAR) à édulcorer -et même supprimer- le principe de responsabilité du banquier à l'occasion des financements accordés à une entreprise en difficulté. Ainsi, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, dans le cadre d'une procédure collective, "les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci" (C. com., art. L. 650-1 N° Lexbase : L3503ICQ).

Cette disposition avait fait l'objet d'âpres discussions parlementaires (6) et avait été portée devant le Conseil constitutionnel dans la mesure où elle semblait poser un principe d'irresponsabilité du dispensateur de crédit et, partant, être en contrariété avec la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 qui pose notamment le principe selon lequel "La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui". Le Conseil constitutionnel (7) avait cependant considéré que la disposition n'était pas inconstitutionnelle dans la mesure où, contrairement à ce qui était soutenu, le législateur n'avait pas supprimé la responsabilité des créanciers dispensateurs de crédit à une entreprise en difficulté dès lors que leur responsabilité restait engagée en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prises de garantie disproportionnées. En quelque sorte, la responsabilité n'aurait été qu'aménagée.

Une question essentielle est alors apparue. Les trois cas visés à l'article L. 650-1 du Code de commerce doivent-ils être résumés à des cas d'engagement de la responsabilité, c'est-à-dire à des fautes, source de responsabilité si elles causent un préjudice ? Au contraire, ces trois cas autorisent-ils simplement l'engagement de la responsabilité du dispensateur de crédit dans l'hypothèse où celui-ci aurait accordé un soutien abusif, sans qu'un lien de causalité soit exigé entre l'un des trois cas et le préjudice ?

La décision du Conseil constitutionnel, en considérant que l'article L. 650-1 ne posait pas un principe d'irresponsabilité, semblait estimer que les cas visés à cet article constituaient des cas de responsabilité et ainsi les trois -seules- fautes susceptibles d'engager la responsabilité du dispensateur de crédit. C'est également en ce sens que s'étaient prononcés certains auteurs (8).

Cette analyse n'est pas conforme avec l'esprit de la loi et n'apparaît pas pertinente pour plusieurs raisons.

D'abord, force est de constater que si ces trois cas devaient constituer désormais des cas d'engagement de la responsabilité, ce serait là une curieuse limitation de responsabilité du dispensateur de crédit alors que, jusqu'alors, le soutien abusif n'était retenu que dans deux cas seulement : ceux de dispense de crédit ruineux ou de soutien artificiel en connaissance de la situation irrémédiablement compromise.

Ensuite, cette analyse confronterait la pratique à un écueil de taille : celui de la démonstration du lien de causalité entre la faute et le préjudice. En effet, si cette analyse était suivie, la responsabilité du banquier ne pourrait être engagée que si l'un des trois cas visés à l'article L. 650-1 du Code de commerce était uni au préjudice subi par un lien de causalité. Or, il apparaît très difficile, voire impossible d'établir ce lien de causalité. Un exemple suffit à s'en convaincre : comment, caractériser le lien de causalité entre la prise de garantie disproportionnée et le préjudice subi ? Il est quasiment impossible d'apporter la preuve que la disproportion des garanties prises par le banquier a asséché les possibilités d'obtention du crédit au profit du débiteur.

Une autre analyse, prônée par une partie de la doctrine (9), doit être préférée et se trouve aujourd'hui consacrée par la Chambre commerciale. Selon cette position, seul le soutien abusif (et non les trois cas visés à l'article L. 650-1) est susceptible d'engager la responsabilité du banquier dispensateur de crédit dès lors que, parallèlement, est constatée une fraude, une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou une prise de garantie disproportionnée, sans que ces trois cas aient nécessairement un lien de causalité avec le préjudice subi. C'est en ce sens que s'est prononcée la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt de principe appelé à la plus large diffusion (P+B+R+I), rendu le 27 mars 2012.

En l'espèce, une banque avait accordé à une société un prêt d'un montant de 200 000 euros garanti, d'une part, par un cautionnement solidaire d'une personne physique à hauteur de 120 000 euros et, d'autre part, par un nantissement de bons de caisse d'une valeur de 200 000 euros. Après le prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur et l'admission de la créance à son passif, la caution avait été assignée par la banque. La caution avait alors recherché la responsabilité de la banque sur plusieurs terrains, dont celui de l'article L. 650-1 du Code de commerce, dont il sera ici exclusivement traité. La caution soutenait que le cautionnement qui avait été exigé était disproportionné compte tenu du montant du concours consenti et du nantissement de bons de caisse. Les Hauts magistrats considèrent cependant que la seule existence d'une disproportion du cautionnement par rapport au montant du crédit consenti n'est pas, en soi, suffisante pour engager la responsabilité du banquier. En effet, pour rejeter le pourvoi, la Chambre commerciale énonce le principe selon lequel "lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; que l'arrêt se trouve justifié, dès lors qu'il n'était ni démontré ni même allégué que le soutien financier, pour lequel le cautionnement [...] avait été donné, était fautif".

Le principe est extrêmement clair : pour engager la responsabilité du dispensateur de crédit sur le fondement de l'article L. 650-1, il faut nécessairement que celui-ci ait été fautif dans la distribution du crédit et que l'on soit, en outre, en présence de l'un des trois cas visés par ce texte. Il doit donc être énergiquement affirmé :

- que, d'une part, l'article L. 650-1 pose un principe d'irresponsabilité du banquier du fait des concours consentis ;

- et que, d'autre part les trois cas visés à l'article L. 650-1 (fraude, immixtion caractérisée, garanties disproportionnées) constituent des causes de déchéance du principe d'irresponsabilité du banquier pour soutien abusif.

Ainsi, pour engager la responsabilité du banquier pour octroi abusif de crédit en application de l'article L. 650-1 du Code de commerce, deux éléments doivent cumulativement exister. D'une part, il faut qu'existe une faute dans l'octroi du crédit. En effet, lorsque l'article L. 650-1 énonce que le banquier n'est pas responsable, il sous-entend évidemment qu'il n'est pas responsable... de sa faute. Il faut donc d'abord qu'il ait commis une faute dans la distribution d'un crédit. D'autre part, il est nécessaire que soit constatée l'existence de l'un des trois cas de déchéance du principe d'irresponsabilité.

S'agissant de la faute dans l'octroi du crédit, celle-ci est la même sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises que sous celui de la législation précédente. L'octroi abusif sera donc caractérisé soit lorsque l'établissement de crédit aura pratiqué une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, soit lorsqu'il aura apporté un soutien artificiel à une entreprise dont il connaissait ou aurait dû connaître la situation irrémédiablement compromise.

La caractérisation de cette faute, si elle est nécessaire, ne suffit cependant plus pour engager la responsabilité du dispensateur de crédit, puisque l'article L. 650-1 pose un principe d'irresponsabilité pour soutien abusif. Ce n'est que si l'une des trois causes de déchéance visées à l'article L. 650-1 (fraude, immixtion caractérisée, garantie disproportionnée) peut être parallèlement relevée que la responsabilité pourra être retenue sur le fondement du soutien abusif.

La première cause de déchéance du principe d'irresponsabilité est constituée par la fraude. En l'énonçant, l'article L. 650-1 ne fait qu'enfoncer une porte ouverte dans la mesure où il s'agit là d'un principe général du droit que la loi ne peut exclure. La fraude fait en effet échec à toutes les règles -dont celle d'irresponsabilité- fussent-elles d'ordre public.

La fraude renvoie essentiellement à des comportements relevant du droit pénal, tels que l'escompte d'effets de complaisance, la circulation de traites de cavalerie ou encore la mobilisation de "Dailly creux". Il avait, en outre, été considéré par une juridiction du fond qu'une fraude pouvait être retenue à l'encontre du banquier lorsque le but poursuivi par ce dernier, lorsqu'il consent des crédits, n'est pas de maintenir l'activité de l'entreprise et d'assurer sa pérennité (10). Cette vision a été très récemment censurée par la Cour de cassation (11).

La deuxième cause de déchéance du principe d'irresponsabilité pour octroi abusif de crédit est l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur. Ce cas évoque la direction de fait (12) et l'influence exercée par le créancier sur son débiteur (13).

La troisième cause de déchéance tient à la prise de garanties -terme plus large que celui de sûreté- disproportionnées par rapport aux concours consentis. Dans l'espèce rapportée, la caution se prévalait de l'existence de garanties disproportionnées. Cependant, puisque la Chambre commerciale analyse les trois cas visés à l'article L. 650-1 comme des cas de déchéance du principe d'irresponsabilité, la disproportion ne pouvait pas, en elle-même, entraîner la mise en jeu de la responsabilité du banquier dispensateur de crédit dès lors que, parallèlement, n'était pas caractérisé le concours fautif, c'est-à-dire le soutien abusif.

En résumé, la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur et la disproportion des garanties prises constituent désormais clairement des causes de déchéance du principe d'irresponsabilité du banquier pour soutien abusif. En conséquence, il n'est pas nécessaire de démontrer l'existence d'un lien de causalité entre l'un de ces trois faits et le préjudice subi. Le préjudice devra, en revanche, être uni par un lien de causalité avec le crédit fautif (crédit ruineux ou soutien, en connaissance de cause, à une entreprise en situation irrémédiablement compromise).

Il ne faut cependant pas croire que la responsabilité du banquier ne pourra être que très rarement engagée, car il est assez classique que le crédit ruineux consenti à une entreprise en situation irrémédiablement compromise le soit dans un contexte où le banquier prend des garanties disproportionnées (prise de garanties disproportionnées contre l'octroi d'un nouveau crédit) ou s'immisce dans la gestion du débiteur (octroi d'un nouveau crédit à condition que le débiteur prenne certaines décisions de gestion).

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences à l'Université du Sud-Toulon-Var, Directrice du Master 2 Droit de la banque et de la société financière de la Faculté de droit de Toulon

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(1) Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6407HUT), D., 2011, actu 1751, note A. Lienhard ; Gaz. pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 11, note L. Antonini-Cochin ; Act. proc. coll., 2011/13, comm. 203, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 2011, 1551, note F. Pérochon ; JCP éd. E, chron. 1596, n° 4, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2011, 375, note Ch. Lebel ; JCP éd. E, 412, obs. M. Rousille ; Rev. sociétés, septembre 2011, 526, note Ph. Roussel Galle; BJE, septembre/octobre 2011, comm. 125, p. 242, note L. Camensuli-Feillard ; RDBF, septembre/octobre. 2011, comm. 171, note S. Piedelièvre ; Defrénois, 2011, 40083, note F. Vauvillé ; Dr. et Patrimoine, novembre 2011, n° 208, 74, note P. Crocq ; Rev. proc. coll., septembre 2011, Etudes 23, note L. Fin-Langer ; nos obs. in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Juillet 2011. Lexbase Hebdo n° 259 du 14 juillet 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N6983BSG).
(2) Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087, F-D (N° Lexbase : A8884IER).
(3) Cass. com., 3 février 2009, n° 08-10.303, F-P+B (N° Lexbase : A9609ECU), Bull. civ. IV, n° 15 ; D., 2009, AJ 494, note A. Lienhard ; Gaz. proc. coll., 2009/2, p. 27, note D. Voinot ; Act. proc. coll. 2009/7, n° 112, note D. Bazin-Beust ; Rev. proc. coll., 2009/2, p. 52, n° 62, note C. Lisanti ; Defrénois, 2009, 39078, p. 472, n° 2, note D. Gibirila ; Procédures, mai 2009, 159, p. 30, note B. Rolland ; Dr. et proc., juillet/août 2009, p. 206, nos obs..
(4) Cass. com., 22 mars 2005, n° 03-12.922, FS-P+B (N° Lexbase : A4127DHC), Bull. civ. IV, n° 67 ; D., 2005, AJ 1020, note A. Lienhard ; Gaz. proc. coll., 2005/2, p. 32, obs. R. Routier ; RTDCom., 2005. 578, n° 11, obs. D. Legeais ; JCP éd. E, 2005, chron. 1676, p. 1975, n° 32 à 34, obs. L. D ; Rev. proc. coll., 2005/4, p. 387, n° 2, obs. A. Martin-Serf ; Bull. Joly, 2005/11, § 265, p. 1212, note F.-X. Lucas.
(5) Cass. com., 22 mai 2001, n° 99-10.437, inédit (N° Lexbase : A4842ATI), RD banc. et fin., 2001/5, n° 179, p. 282 ; Cass. com., 23 octobre 2001, n° 99-18.570, F-D (N° Lexbase : A8010AWL), RJDA 2002/3, n° 291, p. 244 ; Cass. com., 8 juillet 2003, n° 00-18.757, F-D (N° Lexbase : A0881C9I) ; Cass. com., 17 mars 2004, n° 01-15.969, F-D (N° Lexbase : A6289DBK), ; Cass. com., 27 septembre 2005, n° 03-20.285, F-D (N° Lexbase : A5802DK4), Gaz. proc. coll., 2006/1, p. 38, n° 1, obs. R. Routier ; Rev. proc. coll., 2007/2, p. 99, n° 3, obs. A. Martin-Serf.
(6) Interv. Vidaliès, JOAN CR, 3ème séance du 8 mars 2005, p. 1792.
(7) Cons. const., décision n° 2005-522 DC, du 22 juillet 2005 (N° Lexbase : A1643DK3), LPA, 4 août 2005, n° 154, note J.-E. Schoettl.
(8) V. Forray, Commentaire complémentaire de l'article L. 650-1 du code de commerce, RTDCom., 2008, 661 et s., sp. 665 et s..
(9) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2012/2013, n° 834.12 ; R. Routier, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz action, 2011/2012, n° 275.22 et son intervention aux entretiens de la sauvegarde, janvier 2010 ; F. Crédot et Th. Samin, note sous T. com. Nanterre, 7ème ch., 19 juin 2009, aff. n° 2008F00426 (N° Lexbase : A3877EMK), RD banc. et fin., novembre/décembre 2010, comm. 208 ; adde, en ce sens, Ph. Roussel Galle, Risques et responsabilités des cocontractants, Rev. proc. coll., 2010/6, comm. 9, p. 89 et s., sp. p. 92, n° 21 ; A.-L. Capoen, La responsabilité bancaire à l'égard des entreprises en difficulté, th. dact. Toulouse, 2008, p. 212, n° 246.
(10) CA Versailles, 16ème ch., 20 janvier 2011, n° 09/09658 (N° Lexbase : A0960GRY), RDBF, juillet/août 2011, comm. 130, note crit. F. Crédot et Th. Samin : en l'espèce, octroi d'un concours par une banque dans le seul but d'obtenir une garantie permettant de garantir notamment des engagements antérieurs, au lieu de contribuer au redressement de l'entreprise.
(11) Cass. com., 27 mars 2012, n° 11-13.536, FS-D (N° Lexbase : A9864IGG).
(12) Interv. Giaccobi, JOAN CR, 2ème séance du 3 mars 2005, p. 1634 ; Interv. Perben, JOAN CR, 3ème séance du 8 mars 2005, p. 1791 ; rapp. J.-J. Hyest, n° 335, p. 446.
(13) Interv. D. Perben, JOAN CR, 3ème séance du 8 mars 2005, p. 1791.

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