[Jurisprudence] L'exclusion du bénéfice du DIF en cas de faute lourde est-elle contraire à la Constitution ?

Après l'article L. 3141-26 du Code du travail (N° Lexbase : L9014K4M), abrogé parce qu'il privait les salariés licenciés pour faute lourde de leur indemnité compensatrice du droit à congés payés (Cons. const., décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016 N° Lexbase : A7973QDN et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 647, 2016 N° Lexbase : N1762BW8), c'est une autre disposition de même nature, l'ancien article L. 6323-17 du Code du travail (N° Lexbase : L9632IEH), qui privait les salariés de la portabilité de leur droit individuel à formation (DIF), également en cas de licenciement pour faute lourde, qui pourrait bien faire les frais de la procédure de QPC après la transmission d'une question remettant en cause cette règle au regard du principe d'égal accès à la formation professionnelle (I). Le texte pourrait subir le même sort, ce qui n'aurait, d'ailleurs, en réalité, qu'une très faible incidence pratique, dans la mesure où il ne figurait déjà plus en droit positif depuis le 1er janvier 2015 (II).

Résumé La Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel la QPC suivante : "En ce qu'il prive le salarié en cas de licenciement pour faute lourde de la possibilité de demander la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, l'article L. 6323-17 du Code du travail, dans sa version applicable au litige, est-il contraire au principe d'égal accès à la formation professionnelle que la Constitution garantit ?".

I - La faute lourde privative du DIF

Cadre juridique. L'accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003, relatif à l'accès des salariés à la formation tout au long de la vie professionnelle (N° Lexbase : L5508DLL) avait, dans son article 6, prévu la création du DIF transférable, en cas de départ de l'entreprise, sauf "en cas de licenciement [...] pour faute grave ou faute lourde" ou de "départ en retraite". Ces dispositions furent reprises par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 (N° Lexbase : L1877DY8) à l'article L. 933-6 du Code du travail, devenu, à la faveur de la recodification, l'article L. 6323-17.

Les partenaires sociaux ont souhaité, dans l'ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI), modifier considérablement le régime en passant d'un DIF portable à un compte personnel de formation "intégralement transférable" (art. 5), qui fut mis en oeuvre par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU) (1). Conclu dans le prolongement de ce texte, l'ANI du 14 décembre 2013, relatif à la formation professionnelle (N° Lexbase : L7503IZW), a repris ce principe d'une transférabilité accrue des droits des salariés, mais a conservé une exception, toutefois restreinte, à la seule hypothèse d'un licenciement pour faute lourde (la faute grave ayant donc été abandonnée). L'article 14 de l'accord, relatif à l'ouverture du compte personnel de formation, disposait, en effet, qu'"en cas de faute lourde, les heures portées au crédit du compte personnel de formation au titre de l'exécution du contrat de travail qui a donné lieu à licenciement pour ce motif sont débitées du compte".

Cette exception n'a finalement pas été reprise par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale (N° Lexbase : L6066IZP) (2). Le nouvel article L. 6323-3 du Code du travail (N° Lexbase : L6376IZ8), qui en est issu, dispose simplement que "les heures de formation inscrites sur le compte demeurent acquises en cas de changement de situation professionnelle ou de perte d'emploi de son titulaire" (3). Le droit est donc désormais inconditionnel, depuis le 1er janvier 2015.

Objet de la QPC. C'est l'exclusion du droit au DIF en cas de licenciement pour faute lourde qui était discuté dans cette affaire, le demandeur considérant, dans le cadre de sa QPC, que l'article L. 6323-17 du Code du travail, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2014, serait contraire au "principe d'égal accès à la formation professionnelle" que la Constitution garantit.

Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, "la question posée présente un caractère sérieux en ce que, alors que l'existence d'une faute lourde permet à l'employeur de rechercher la responsabilité civile du salarié, l'article L. 6323-17 du Code du travail prévoit la perte du solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation dans une hypothèse qui paraît sans lien avec l'accès à la formation professionnelle et détachée tant du montant des droits acquis que des conséquences dommageables de la faute lourde reprochée".

En d'autres termes, l'inégalité de traitement entre les salariés, selon qu'ils sont licenciés ou non pour faute lourde, au regard de leur droit à DIF, ne reposait pas sur un critère pertinent en "rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit" (4), le lien entre la faute lourde, et ses conséquences en termes de préjudice pour l'entreprise, et la privation du droit au DIF, étant absent et, en toute hypothèse, sans rapport, avec le montant des droits du salarié.

Reste à mesurer la force des arguments et s'aventurer sur un pronostic sur les chances de succès de cette nouvelle QPC.

II - L'abrogation programmée de l'ancien article L. 6323-17 du Code du travail ?

Contexte jurisprudentiel. Cette transmission intervient moins de six mois après la dernière transmission "utile" par la Chambre sociale de la Cour de cassation de la QPC remettant en cause la privation du droit à l'indemnité compensatrice de congés payés (5) qui avait conduit à l'abrogation immédiate du texte litigieux (6).

Les similitudes entre les deux affaires sont ici évidentes. Dans les deux cas, il s'agit de priver le salarié d'un droit acquis par son travail, en raison des circonstances de la rupture du contrat de travail, en l'occurrence la commission d'une faute lourde. Dans les deux cas, le débat rebondit sur le terrain constitutionnel du principe d'égalité devant la loi. Dans l'affaire précédente, qui concernait la perte de l'indemnité compensatrice du droit à congés payés, le demandeur s'était situé par rapport au droit à la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs, c'est-à-dire dans la même perspective que le droit de l'Union européenne et la Directive 2003/88 du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail (N° Lexbase : L5806DLM), espérant, sans doute, convaincre le Conseil constitutionnel de la nécessité d'abroger une disposition légale contraire, la Haute juridiction considérant, à l'occasion de la transmission de la question, que la perte du droit était "sans lien avec les règles d'acquisition ou d'exercice de ces droits au repos". Il s'agissait donc, ici, de discuter l'égalité des salariés dans l'accès au droit au repos, mélange de deux griefs (l'égalité devant la loi et l'exercice du droit au repos (7)), et singulièrement le critère d'exclusion retenu par le législateur, en ce qu'il n'était pas "en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit".

C'est bien l'application du principe d'égalité devant la loi qui avait conduit le Conseil constitutionnel à censurer le dispositif, mais au prix d'une reformulation du moyen, relevé d'office, pour situer le débat non pas au regard du droit au repos, mais du principe d'égalité devant la loi, le Conseil observant que, dans le Code du travail, d'autres salariés, placés dans la même situation au regard de l'avantage en cause (les salariés relevant d'une caisse de congés payés) (cons. 7), jouissaient d'un traitement plus favorable, puisque l'existence d'une éventuelle faute lourde était indifférente à leur droit. Le Conseil avait alors relevé que "la différence de traitement entre les salariés licenciés pour faute lourde selon qu'ils travaillent ou non pour un employeur affilié à une caisse de congés est sans rapport tant avec l'objet de la législation relative aux caisses de congés qu'avec l'objet de la législation relative à la privation de l'indemnité compensatrice de congé payé" et censuré les dispositions de droit commun, aucun lien logique n'existant entre l'affiliation de l'employeur à une caisse de congés payés, justifiée historiquement par la discontinuité de son activité, et l'exclusion du droit à l'indemnité pour sanctionner les salariés.

La différence des situations. Il nous semble que le raisonnement qui a conduit le Conseil constitutionnel à abroger l'article L. 3141-26 du Code du travail devrait, logiquement, conduire à l'abrogation de l'ancien article L. 6323-17 du même code, même si les deux cas ne sont pas absolument identiques.

Dans l'affaire mettant en cause la perte de l'indemnité compensatrice du droit à congés payés, l'argument qui avait été initialement soumis au Conseil constitutionnel portait sur l'égalité dans l'exercice du droit au repos entre les salariés n'ayant pas commis de faute lourde, et qui conservent, en cas de départ anticipé de l'entreprise, leur indemnité compensatrice, et les auteurs de telles fautes qui en sont privés. Or, le Conseil avait relevé d'office un autre argument tiré de la comparaison des régimes selon que les employeurs des salariés relevaient ou non d'une caisse de congés payés, ce qui incitait à penser que le premier argument, tiré de la pertinence de la faute lourde comme critère de différenciation, était fragile.

Cette fragilité pouvait résulter de l'analyse du "rapport direct" entre l'avantage en cause, l'indemnité compensatrice du droit à congés payés, et le critère de différenciation, la faute lourde. On sait, en effet, et cela a été rappelé dans le commentaire aux Cahiers, que le droit à l'indemnité compensatrice naît du fait que le contrat de travail a été rompu par l'employeur sans que le salarié ait pu exercer effectivement son droit à congé, pour un motif qui ne lui est pas imputable. Lorsqu'il est licencié pour faute lourde, la rupture lui est bien imputable (8), avec tous ses effets, à commencer par la non-prise de ses congés payés. Le critère n'est donc pas dépourvu de tout lien direct avec l'avantage en cause. On pourrait, toutefois, discuter de la pertinence de ce critère de la faute lourde, dans la mesure où le salarié conserve le bénéfice de cette indemnité dans d'autres circonstances où la rupture du contrat lui est également imputable (démission, rupture conventionnelle) sans qu'il perdre le bénéfice de l'indemnité compensatrice. Le sort particulier réservé à la faute lourde montre qu'il s'agit ici, en réalité, d'une sanction pécuniaire qui ne dit pas son nom, et sans véritable rapport avec l'objet de la règle (le bénéfice de l'indemnité compensatrice).

Or, dans cette nouvelle affaire, le demandeur confronte le traitement des salariés non licenciés pour faute lourde, et qui bénéficient de la portabilité de leur DIF, et celle des coupables de faute lourde qui en sont privés, pour affirmer que le critère de différenciation, la faute lourde, est sans "rapport direct" avec l'objet de la loi, comme il était suggéré, dans l'affaire concernant l'indemnité compensatrice du droit à congés payés, que la faute lourde n'était pas pertinente. La faiblesse de l'argument, dans cette affaire précédente, qui avait conduit le Conseil constitutionnel à préférer une comparaison avec les salariés relevant des caisses de congés payés, pourrait donc bien conduire le Conseil, dans cette nouvelle affaire, à ne pas censurer le texte.

L'argument doit, toutefois, être relativisé. Il nous semble, en effet, que la faiblesse de l'argument, dans l'hypothèse de la privation de l'indemnité compensatrice du droit à congé payé, pouvait provenir du rattachement du droit à l'indemnité compensatrice au droit au repos ; on sait, en effet, que le droit à congés payés est bien fondé sur le droit au repos, mais l'argument n'est plus nécessairement aussi pertinent s'agissant du droit à l'indemnité compensatrice car, comme son nom l'indique, ce droit à indemnité ne garantit pas effectivement le repos du salarié qui va quitter l'entreprise, mais un équivalent monétaire qui n'a ni le même objet, ni le même effet, puisque le salarié peut parfaitement ne pas utiliser les sommes pour se reposer, notamment parce qu'il pourrait retravailler immédiatement après son licenciement.

Une censure possible. Il nous semble, toutefois, que les arguments déployés dans la décision du 2 mars 2016 permettent de penser que l'ancien article L. 6323-17 du Code du travail pourrait bien se trouver à son tour abrogé, dans sa version de l'époque. La lecture du commentaire aux Cahiers de la décision du 2 mars montre, en effet, que la non-pertinence du critère de la faute lourde, au regard de la règle concernée a, en partie, conduit le Conseil à prononcer la censure, comme en témoigne le rappel des termes du rapporteur Glazer à l'Assemblée nationale, lors des débats parlementaires en 1948, qui avait affirmé que "l'indemnité compensatrice est un droit, une contrepartie du travail effectué durant la période où le salarié a été employé chez son patron. Peu importe de qui émane la résiliation du contrat, le travail n'en n'aura pas moins existé : le congé, ou tout au moins l'indemnité, doit être accordé" (9). C'est d'ailleurs également le sens de la Directive 2003/88, qui n'a pas prévu d'exception au droit à l'indemnité compensatrice en cas de faute lourde.

Si on observe la question précise posée au Conseil, au regard de la privation du droit au DIF, qu'observe-t-on ?

Le DIF réalise l'exigence constitutionnelle (10) d'égal accès à la formation professionnelle ; il ne peut être considéré comme l'expression d'un "droit à la formation professionnelle" (11), le Préambule de 1946 n'en faisant qu'une "obligation nationale" (12).

C'est bien cette égalité dans l'accès à la formation professionnelle qui est en cause ici ainsi que les quatre étapes du raisonnement relatif à l'égalité devant la loi qui doivent être mises en oeuvre pour apprécier le respect, ou la violation, par le législateur de ce principe : l'examen des "situations" (13) ; si les situations sont identiques (14), l'examen du "rapport direct avec l'objet de la loi" du critère légal de différenciation (15) ; si ce rapport est établi, la justification de l'atteinte (16) ; et si l'atteinte est justifiée, sa proportionnalité.

Au regard de l'acquisition du droit au DIF, les salariés quittant l'entreprise sans avoir pu bénéficier de leur droit se trouvent bien dans la même situation. Certes, les salariés ayant quitté l'entreprise après avoir commis une faute lourde sont "responsables" de cette situation, ce qui pourrait les placer dans une situation particulière ; mais comme pour l'indemnité compensatrice du droit à congés payés, d'autres salariés, tout aussi "responsables" de la situation, ne perdent pas le même avantage (démission, licenciement pour faute sérieuse, ou grave, rupture conventionnelle) sont traités différemment.

En réalité, la privation de ce droit à la suite de la commission d'une faute lourde revêt la nature d'une sanction civile, et de ce point de vue, ce critère de différenciation est sans rapport direct avec l'objet de la loi, qui est de permettre aux salariés d'acquérir, au cours de leur activité au sein de l'entreprise, des droits à formation leur permettant de demeurer "employables" ou d'acquérir de nouvelles compétences, toutes choses sans lien avec la volonté de sanctionner les salariés ayant commis une faute lourde qui peuvent, par ailleurs, voir leur responsabilité pécuniaire engagée s'ils ont occasionné des dommages à leur entreprise.

Il en va différemment des autres conséquences de la faute lourde qui peut priver le salarié du bénéfice de sommes ayant une nature indemnitaire, dès lors que la faute (grave ou lourde) peut être considérée comme la cause de son préjudice, dont il ne peut alors pas réclamer réparation : tel est le cas de la privation de l'indemnité compensatrice de préavis, puisque la perte du droit à préavis est la conséquence nécessaire de la faute qui, par définition, rend impossible la poursuite du contrat. Tel est également le cas de la privation de l'indemnité de licenciement qui répare le dommage consécutif à la perte d'emploi, laquelle se trouve également imputable à la faute du salarié. Mais tel n'est pas le cas d'indemnités n'ayant pas de nature indemnitaire, mais bien salariale, comme l'indemnité compensatrice du droit à congés payés, mais aussi du DIF ; dans ces conditions, la faute du salarié est sans lien direct avec l'existence ou le montant des droits du salarié.

L'absence de "rapport direct avec l'objet de la loi" a, d'ailleurs, été fréquemment utilisée ces dernières années pour censurer des textes, au nom du principe d'égalité devant la loi, en matière fiscale pour censurer des différences entre les régimes d'imposition (17), mais aussi en matière électorale (18). C'est bien l'absence de "rapport direct" qui pourrait donc, de nouveau, être utilisée ici, comme elle l'avait été par le Conseil constitutionnel pour censurer le barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lors de l'examen de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi "Macron" (N° Lexbase : L4876KEC) (19), le Conseil ayant considéré comme dénué de rapport direct avec l'indemnisation des dommages causés par une faute de l'employeur (licenciement sans cause réelle et sérieuse) la prise en considération de l'effectif de l'entreprise.

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(1) N. Maggi-Germain, Le compte personnel de formation, Dr. soc., 2013, p. 687.
(2) C. Willmann, Lexbase, éd. soc., n° 563, 2014 (N° Lexbase : N1315BUA) ; J. Gautié ; N. Maggi-Germain, C. Pèrez, Fondements et enjeux des "comptes de formation" : les regards croisés de l'économie et du droit, Dr. soc., 2015, p. 169.
(3) Lire Y. Pagnerre, JCl, Trav., Traité, fasc. 61-20, Formation continue, Moyens d'accès, n° 169.
(4) Cons. const., décision n° 87-232 DC, du 7 janvier 1988 (N° Lexbase : A8176ACS), cons. 10. La formule complète, reproduite depuis, résulte de Cons. const., décision n° 89-254 DC, du 4 juillet 1989 (N° Lexbase : A8197ACL), cons. 18.
(5) Cass. soc., 2 décembre 2015, n° 15-19.597, FS-P+B (N° Lexbase : A4927NY7).
(6) Cons. const., décision n° 2015-523 QPC, du 2 mars 2016 (N° Lexbase : A7973QDN) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 647, 2016 (N° Lexbase : N1762BW8).
(7) Le Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) garantit d'ailleurs "à tous [...] le repos".
(8) Il en est, en tout cas, le "responsable", même si l'initiative de la rupture incombe, bien entendu, à l'employeur qui a rompu le contrat de travail.
(9) Cahiers, p. 4.
(10) Cons. const., décision n° 2006-533 DC, du 16 mars 2006 (N° Lexbase : A5902DNW), AJDA, 2006, 1961, note C. Geslot ; D., 2007, 1166, obs. V. Bernaud, L. Gay et C. Severino. Une QPC avait été posée au Conseil d'Etat sur ce fondement mais n'avait pas été jugée suffisamment sérieuse pour être transmise, dans le cadre d'une requête tendant à l'annulation du décret n° 2012-303 du 5 mars 2012 (N° Lexbase : L3148ISE), de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 153 de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 (N° Lexbase : L4993IRD) : CE, 1° et 6° s-s-r., 19 septembre 2012, n° 357814, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2380ITC).
(11) Comme le rappelle N. Maggi-Germain dans son article, Le compte personnel de formation, Dr. soc., 2013, p. 687.
(12) C. trav., art. L. 6111-1 (N° Lexbase : L2656IZE).
(13) Cons. const., décision n° 2016-539 QPC, du 10 mai 2016 (N° Lexbase : A5064RNU), cons. 6.
(14) Si les salariés ne sont pas dans la même situation, alors le raisonnement s'arrête là et le législateur est quitte dans la mesure où le Conseil n'impose pas au Parlement de traiter de manière différente des personnes placées dans des situations différentes (Cons. const., décision n° 2008-568 DC, du 7 août 2008 (N° Lexbase : A8775D9U), cons. 8 ; Cons. const., décision n° 2010-24 QPC, du 6 août 2010 (N° Lexbase : A9232E73) ; Cons. const., décision n° 2010-58 QPC, du 18 octobre 2010 (N° Lexbase : A9275GB7) ; Cons. const., décision n° 2010-83 QPC, du 13 janvier 2011 (N° Lexbase : A8475GPL). Le principe est le même s'agissant de l'égalité devant les charges publiques (Cons. const., décision n° 2012-662 DC, du 29 décembre 2012 N° Lexbase : A6288IZW).
(15) Cons. const., décision n° 2015-520 QPC, du 3 février 2016 (N° Lexbase : A4423PA3), cons. 10 : Considérant qu'en édictant une condition relative aux droits de vote attachés aux titres des filiales pour pouvoir bénéficier du régime fiscal des sociétés mères, le législateur a entendu favoriser l'implication des sociétés mères dans le développement économique de leurs filiales ; que la différence de traitement entre les produits de titres de filiales, qui repose sur la localisation géographique de ces filiales, est sans rapport avec un tel objectif ; qu'il en résulte une méconnaissance des principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques ; que le b ter du 6 de l'article 145 du Code général des impôts (N° Lexbase : L3836KWY) doit être déclaré contraire à la Constitution".
(16) Dernièrement, Cons. const., décision n° 2016-534 QPC, du 14 avril 2016 (N° Lexbase : A2667RIM), cons. 5 : "Considérant qu'en adoptant la disposition contestée, le législateur, poursuivant un objectif d'équilibre des comptes de la sécurité sociale, a entendu limiter le cumul d'une pension d'invalidité et de revenus du travail ; qu'un tel objectif ne constitue pas une raison d'intérêt général de nature à justifier la différence de traitement entre les personnes titulaires d'une pension d'invalidité qui reprennent une activité professionnelle ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre grief, la disposition contestée, qui méconnaît le principe d'égalité devant la loi, doit être déclarée contraire à la Constitution".
(17) Cons. const., décision n° 2014-436 QPC, du 15 janvier 2015 (N° Lexbase : A1942M9S), cons. 12 ; Cons. const., décision n° 2015-520 QPC, du 3 février 2016 (N° Lexbase : A4423PA3), cons. 10 ; Cons. const., décision n° 2015-509 QPC, du 11 décembre 2015 (N° Lexbase : A0395NZN), cons. 6.
(18) Cons. const., décision n° 2014-432 QPC, du 28 novembre 2014 (N° Lexbase : A3792M49) ; Cons. const., décision n° 2014-709 DC, du 15 janvier 2015 (N° Lexbase : A1943M9T), cons. 25 (réserve d'interprétation).
(19) Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (N° Lexbase : A1083NNG) et les obs. de A. Fabre, Lexbase, éd. soc., n° 623, 2015 (N° Lexbase : N8672BUQ) : "si le législateur pouvait, à ces fins, plafonner l'indemnité due au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, il devait retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié ; que, si le critère de l'ancienneté dans l'entreprise est ainsi en adéquation avec l'objet de la loi, tel n'est pas le cas du critère des effectifs de l'entreprise ; que, par suite, la différence de traitement instituée par les dispositions contestées méconnaît le principe d'égalité devant la loi".

Décisions Cass. QPC, 31 mai 2016, n° 15-26.687, F-D (N° Lexbase : A2660RRX) et n° 15-26.688, F-D (N° Lexbase : A2661RRY). Transmission (CA Rennes, 16 septembre 2015). Textes : C. trav., art. L. 6323-17 (N° Lexbase : L9632IEH, dans sa version applicable au litige). Mots clef : congés payés ; indemnité compensatrice ; faute lourde ; QPC.

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