[Questions à...] La réforme du droit des contrats : Questions à Xavier Henry, Professeur et Directeur du Centre de Recherche en Droit Privé de l'Université de Nancy

Depuis plus de quatre ans déjà, une rénovation du droit privé français s'est amorcée : refonte du droit de la famille et des incapacités, refonte du droit des sûretés, refonte du droit de la prescription. Il ne manquait, à ce tableau, qu'une réforme du droit des contrats, qui semble s'être mise en marche comme en témoigne le projet présenté par la Chancellerie le 24 septembre 2008.
Elaboré sur la base de nombreux travaux (avant-projet rédigé par le groupe de travail "Catala", observations de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris, ou, encore, contribution du CNB), il consolide la jurisprudence en la matière et s'inspire quelque peu des éléments du droit européen et international des contrats.
Depuis que le projet a été rendu public, nombreux sont les auteurs qui, sans tomber dans la critique pure et simple, mettent en exergue les points sur lesquels le texte, qui n'est d'ailleurs qu'un avant-projet, pourrait être encore amélioré.
Pour faire le point, non pas sur tout le texte, limite éditoriale oblige, mais sur quelques éléments novateurs ou surprenants, Lexbase Hebdo - édition privée générale a rencontré le Professeur Xavier Henry, directeur du Centre de Recherche en Droit Privé de l'Université de Nancy. Lexbase : L'une des innovations du texte réside dans l'insertion d'articles de définition, dans un souci, selon ses auteurs, de pragmatisme et d'intelligibilité du droit, au rang desquels l'on retrouve le contrat-cadre, le contrat d'adhésion ou encore le contrat innomé. Quel est votre avis sur cette nouveauté et sur la façon dont elle présentée ?

Professeur Xavier Henry : L'insertion de définitions dans un texte législatif a toujours fait débat. La doctrine est, en général, réservée sur cette pratique, mais les universitaires ne sont pas forcément objectifs en la matière puisqu'à défaut de définitions légales, ils estiment que c'est à la doctrine de s'en charger... Il est, toutefois, incontestable que l'inscription dans la loi d'une définition figée peut parfois apparaître comme un frein à l'évolution. Par ailleurs, un "désaccord doctrinal" étant un pléonasme, il est souvent difficile de trancher entre les différentes définitions proposées par les auteurs. Si les solutions de compromis ne sont pas forcément les meilleures, prises individuellement, il ne faut, cependant, pas oublier que, dans une perspective législative, il importe également de maintenir une certaine cohérence. Ce sont donc de multiples contraintes contradictoires qu'il faut tenter de concilier.

Plus précisément, l'insertion de définitions a été un objectif clairement affiché du projet "Catala", dans un souci de lisibilité du droit. Cette préoccupation semble parfaitement légitime. Cette position n'a pas été fondamentalement remise en cause par les projets ultérieurs. Il faut, par ailleurs, souligner que cette pratique n'est pas systématique et que les différents rédacteurs ont su rester prudents, en se gardant bien, par exemple, de définir la notion de bonne foi. Il n'en reste pas moins que tous les projets, en proposant des définitions, s'exposent nécessairement à la critique. Certaines d'entre elles méritent sans doute d'être revues (promesse unilatérale et pacte de préférence, contrat d'adhésion -v. la critique formulée D., 2009., chron. 28-, obligation d'information pour ne citer que ces exemples). Mais, il faut aussi ajouter, pour être tout à fait sincère, que si le lecteur est souvent amené à faire des réserves sur telle ou telle définition, il en ajouterait bien quelques unes en plus. Ainsi, une définition de l'obligation de mise en garde et de l'obligation de conseil aurait pu être une bonne occasion de clarifier ces questions, souvent confondues en jurisprudence. De même, la notion de contrat innomé reste un peu sommaire et elle passe sous silence la question des contrats complexes, dont la pratique est pourtant courante.

Pour conclure sur ce point, le rôle des définitions ne doit pas être surestimé. Les conditions d'application d'une institution sont au moins aussi importantes et leur mise en oeuvre jurisprudentielle l'est tout autant.

Lexbase : L'introduction dans le Code civil d'un titre consacré aux principes directeurs du droit des contrats, pendants des principes directeurs du procès du Code de procédure civile, a soulevé quelques critiques de la part de la doctrine arguant soit d'un terme ("directeur") inapproprié, soit tout simplement d'un titre inutile. Partagez-vous cette impression ?

Professeur Xavier Henry : Au-delà du débat terminologique, le problème soulevé est loin d'être négligeable, même si sa portée doit être mesurée.

Parmi les principes retenus, figure tout d'abord la liberté contractuelle (art. 15 et 16 du projet de la Chancellerie). Je ne pense pas que cette présence prête à contestation, d'autant que la généralité de la formulation ne fait nullement obstacle aux innombrables limitations qui lui ont été apportées et qu'en cas de doute, faire primer cette liberté réjouira plutôt les adversaires de ces principes directeurs.

Le deuxième principe est le respect de l'ordre public. Là encore, il est difficile de s'en offusquer, d'autant qu'actuellement ce principe figure à l'article 6 du Code civil (N° Lexbase : L2231ABA). Cette position lui donne déjà un rôle "directeur", qui dépasse d'ailleurs le droit des contrats. Dans cette perspective, il n'est pas sûr sur l'article 6 disparaisse et le texte nouveau n'en serait qu'une réaffirmation dans un domaine particulier.

Avec les principes concernant l'exécution et la bonne foi, il est permis d'hésiter davantage. Il est impossible d'écarter d'un revers de main le risque, parfois avancé, qu'un principe de bonne foi, érigé en règle supérieure, ne puisse ouvrir la voie à un interventionnisme accru du juge qui, dès la moindre hésitation, pourrait porter atteinte au contrat. Cette position appelle plusieurs réflexions. La première est que les textes fixant ces principes directeurs doivent être lus dans la continuité, or la bonne foi ne fait que suivre un article qui prône un strict respect de la force obligatoire du contrat. Tout dépendra de l'interprétation combinée de ces deux dispositions. La seconde est que justement, derrière ce débat, il est facile de percevoir un présupposé récurrent de méfiance à l'égard du juge et de son interventionnisme dans le contrat. Il serait peut-être souhaitable de dépasser ces sentiments traditionnels pour examiner cette question de façon plus réfléchie. La Cour de cassation n'est pas vraiment laxiste dans l'application de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et on ne peut pas dire, non plus, qu'elle ait utilisé de façon particulièrement hardie et extensive les possibilités que lui offrait par exemple l'article 1135 (N° Lexbase : L1235ABD). D'un autre côté, il est vrai que la Cour n'a pas hésité à forcer le contrat pour y insérer des obligations de sécurité ou de renseignement. Mais est-on prêt à revenir en arrière sur ces solutions ? Les droits étrangers et le droit communautaire (par exemple, la Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives N° Lexbase : L7468AU7) font souvent référence à la bonne foi sans que la sécurité juridique en soit pour autant anéantie.

Le projet de la Chancellerie contient, dans sa première version, un dernier principe de "cohérence". Celui-ci est une véritable innovation qui s'inspire sans doute d'une brillante thèse récente mais, pour l'instant, il semble difficile d'en mesurer les conséquences, même si quelques décisions de la Cour de cassation ont effleuré l'idée (v. notamment Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-15.783, FS-P+B N° Lexbase : A2476DH8, Bull. civ. IV, n° 44), tout en se fondant sur la bonne foi (le devoir de cohérence y apparaît plutôt comme un sous-critère de la bonne foi : dans l'arrêt du 8 mars, le banquier avait méconnu l'unité de compte stipulée par la convention tout en se revendiquant de celle-ci). Ainsi, on enseigne en général qu'en cas de formation progressive du contrat, à la suite de longues négociations, les parties estiment lors du contrat récapitulatif final que tous les documents échangés en cours de négociation ne peuvent servir à interpréter cette convention. La cohérence n'est donc pas du tout, dans cette situation, un objectif revendiqué. Il est difficile de voir sur quel principe supérieur fonder l'idée d'une absence de versatilité : l'important est que justement cette versatilité disparaît lorsque le contrat est conclu. C'est le contenu voulu qui est obligatoire. La question principale n'est donc pas la cohérence au regard de l'attente légitime du cocontractant, mais le degré d'intégration de cette attente dans la convention. Il est permis de se demander si, au fond, la formulation générale du principe ne tente pas de recouvrir des situations ponctuelles et différentes concernant, par exemple, la délimitation du contenu du contrat, au regard des éléments publicitaires, l'évolution d'un contrat successif ou l'exécution d'un groupe de contrats. Ce dernier principe me semble donc le plus contestable et nécessiterait une évaluation précise ou une formulation plus stricte, qui risque dans ce cas de lui retirer son caractère de principe "directeur". Il a disparu de la seconde version, ce qui supprime l'objection. Il convient d'ajouter que, dans le projet de l'Académie des sciences morales, l'article 6 qui contient une idée similaire comporte un alinéa 2 selon lequel "la simple tolérance ne suffit pas à rendre la confiance légitime". Honnêtement, la formulation est inquiétante car la simple tolérance, concept connu du droit des biens, est l'objet d'une jurisprudence parfaitement obscure et imprévisible...

Lexbase : Aux termes de l'article 85 du projet ("Chaque partie doit avoir un intérêt qui justifie son engagement"), l'on constate la disparition de la "cause" au profit de la notion d'"intérêt". Comment expliquez-vous la fin de la théorie de la cause et le choix qui s'est porté sur l'intérêt -terme vague et difficile à cerner- ?

Professeur Xavier Henry : En premier lieu, la "fin de la théorie de la cause" est peut-être programmée, elle n'est pas encore réalisée ! Il ne s'agit pour l'instant que de projets. Sur la raison de cette éventuelle suppression, l'explication est connue : "l'eurocompatibilité" censée conforter l'attractivité du droit français (sur laquelle, v. Chron. préc., et infra ). La cause a plusieurs fonctions et il faut envisager l'influence concrète de sa disparition sur chacune d'elles.

- S'agissant de la cause dite "immédiate" ou objective, censée vérifier l'utilité du contrat et assurer une protection du contractant, la substitution de la notion d'intérêt ne porte pas atteinte aux solutions traditionnelles. La modification du texte initial (art. 87), pour y ajouter la précision (art. 86) que la condition d'intérêt n'est pas remplie, dans un contrat onéreux lorsque la contrepartie est illusoire et dérisoire, me semble très surprenante. La jurisprudence aurait très bien pu arriver au même résultat, en interprétant le nouveau concept d'intérêt. Cette évolution illustre bien la difficulté d'analyse des nouveaux textes, qui sont lus au prisme de la jurisprudence antérieure et non en tentant d'imaginer celle susceptible de se développer à partir de ceux-ci.

La modification risque, au contraire, de permettre une protection accrue en intégrant dans la notion d'intérêt, à part entière, des solutions jusqu'ici un peu isolées, comme la fameuse affaire de la création d'un point-vidéo (Cass. civ. 1, 3 juillet 1996, n° 94-14.800, Société Nouvelle DPM c/ Madame Piller et autre N° Lexbase : A8518AB4). Au fond, l'opposition tranchée des auteurs sur la question est un désaccord véritable sur ces solutions extensives intégrant certains mobiles déterminants dans la cause objective : il faut trancher en opportunité entre protection du contractant et sécurité juridique, quel que soit le concept en cause (j'ai personnellement toujours pensé que la confusion de la cause objective et de la cause immédiate était une erreur, ou en tout cas un parti pris). Ce débat n'est pas du tout artificiel et, à mon sens, il s'inscrit dans le cadre plus vaste des instruments de protection offerts au juge dans le cadre du droit commun (et non en droit de la consommation) pour lutter contre les abus et les déséquilibres contractuels. Mon sentiment, déjà exprimé ailleurs, est que compte tenu de l'importance des pouvoirs conférés au juge dans le cadre du droit de la consommation, notamment par le biais de l'élimination des clauses abusives, il est préférable de laisser au droit de la consommation un domaine raisonnable, tout en améliorant les dispositifs de protection du droit commun (sur ce point, les trois projets sont insuffisants). La doctrine me semble souvent assez angélique sur l'utilisation de la liberté contractuelle. Pour ne citer qu'un exemple, il suffirait d'évoquer les contrats couplés de location et de prestation de services. Le prestataire (distribution de boissons, télésurveillance, publicité dans des commerces) se présente chez des commerçants (démarchage professionnel...) en mettant en avant le service fourni alors qu'il est également mandaté par un loueur pour conclure un contrat de location. Le loueur achète les biens (enfin on le suppose, car les biens sont très indifférenciés), les met à disposition sans option d'achat et se charge alors d'encaisser les loyers et d'en redistribuer une fraction au prestataire (enfin on le suppose, compte tenu du nombre important de liquidation chez les prestataires). En cas de disparition du prestataire, la fraction redistribuée est variable unilatéralement par la seule volonté du bailleur... et bien sûr à son seul profit. Autrement dit, le preneur peut être condamné à payer plusieurs années la location d'un bien inutile. La Cour de cassation a multiplié les arrêts courageux en cette matière, en faisant obstacle à des clauses de divisibilité conventionnelle des contrats, ce qui, au fond, revient à faire perdurer l'intérêt ou la cause au-delà de la conclusion du contrat. Ici encore, la question principale n'est pas uniquement technique : où place-t-on la limite entre l'utile et le juste, et l'inutile et l'injuste ? Il faut remarquer que l'abandon de la jurisprudence antérieure à 1995 relative à l'article 1129 du Code civil (N° Lexbase : L1229AB7) et l'absence de sanction des conditions potestatives sous l'influence du créancier sont des lacunes gênantes.

- S'agissant de la cause illicite, instrument de protection sociale, la disparition de la cause laisse en revanche, a priori, un vide. Est-ce pour autant dramatique ? Tel n'est sans doute pas le cas. Tout d'abord, les illustrations traditionnelles font quand même un peu sourire (vente d'une maison de tolérance, d'une fumerie d'opium ou d'une maison de jeux). Ici aussi, il faudrait réévaluer le dispositif et on risquerait de se rendre compte que, dans la plupart des hypothèses, c'est la répression pénale qui est la seule efficace et que l'utilisation de la cause illicite purement civile est assez théorique. Ensuite, les tribunaux, à défaut de cause, pourront s'appuyer sur l'article 88 du projet qui dispose qu'est "illicite le contrat prohibé par la loi ou contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs". Certes, la section 4 sur la licéité du contrat n'est qu'une subdivision d'un chapitre consacré au contenu du contrat. Mais, il faut rappeler que, si le besoin s'en fait vraiment sentir, la jurisprudence n'hésitera pas à étendre ponctuellement la notion d'objet. Elle a déjà procédé de la même manière pour les clauses d'indexation lorsqu'il s'est agi de préciser les indices en lien avec l'activité des parties ou l'objet du contrat. Pour les prêts, elle a autorisé une référence à l'objet du contrat financé, alors que juridiquement il s'agit d'un mobile de l'emprunteur. La suppression d'une notion ne peut rester sans répercussion sur les notions voisines. Une réflexion similaire, qui déborde le cadre de cet entretien, pourrait s'appliquer à la réforme de la prescription : compte tenu de l'extrême brièveté du délai retenu, il y a fort à parier que la théorie de l'inexistence retrouve une certaine vigueur (par exemple, comment sanctionner des contrats perpétuels si l'action est prescrite au bout de cinq ans et que l'exception de nullité n'est plus possible parce que le contrat a été exécuté ?).

- Reste la dernière fonction, souvent sous-estimée : le rôle de la cause en matière de qualification. La position classique est souvent la suivante : la cause objective est toujours identique pour les contrats de même type, elle est donc sans intérêt. Alors que justement, c'est parce qu'elle est la même, qu'elle peut permettre d'identifier le contrat. Et parmi les diverses causes objectives envisageables, ce sont souvent les mobiles individuels qui permettent de trancher, ce qui montre bien que les deux concepts ne sont pas cloisonnés. Quand le juge constate qu'une personne a remis une somme d'argent à une autre, et qu'il se demande s'il s'agit d'un prêt, d'une donation, d'un dépôt ou d'un gage, que fait-il sinon rechercher l'objectif poursuivi par les parties ? Deux remarques sur ce point. D'une part, il est très difficile de voir comment se passer de cette recherche de finalité, quel que soit le nom qu'on lui donne. D'autre part, sous un angle comparatiste, comment procèdent les droits étrangers pour distinguer un contrat d'un autre ? Ne font-ils pas de la cause sans le savoir ? Seuls des spécialistes de droit comparé pourraient répondre à cette question, mais dans l'affirmative, cela permettrait peut-être de montrer que la théorie française de la cause n'est pas si particulière que cela...

Lexbase : Allant à l'encontre d'une jurisprudence établie depuis 1876 (affaire du "Canal de Craponne") qui excluait le recours à la théorie de l'imprévision, l'article 136 du projet permet au juge, avec l'accord des parties, de procéder à l'adaptation du contrat ou, à défaut, d'y mettre fin dans les conditions qu'il fixe, consacrant par là même l'acceptation pure et simple de la révision pour imprévision. Que pensez-vous de cette innovation ?

Professeur Xavier Henry : Je me contenterai de deux remarques. La première est que je trouve assez surprenant que l'hostilité à la rescision pour lésion soit si unanimement partagée, alors que la révision pour imprévision ne semble plus heurter. Pourtant, dans le premier cas, les données économiques étaient connues des parties et le rôle du juge est clairement délimité. Sans aller jusqu'à une généralisation complète, une rénovation raisonnable du régime de la lésion était peut-être envisageable (lésion de moitié dans les ventes d'immeuble et non des sept douzième -taux incompréhensible-, lésion en cas de prix excessif et non seulement en cas de prix faible, lésion mobilière limitée à des secteurs précis où l'enjeu financier est important et le prix évaluable, etc.). La révision pour imprévision est au fond beaucoup plus dangereuse, car ses conséquences sont très difficilement évaluables.

Par ailleurs, en droit administratif, la révision est classiquement fondée sur l'idée de continuité du service public, autrement dit sur un motif dépassant le strict contrat. Il est faux de dire que cela n'existe pas en droit privé, mais le motif est alors attaché à la situation globale d'une personne ou d'une entreprise, et non à la survie d'un contrat : c'est la sauvegarde de l'emploi (procédures collectives) ou le maintien d'un minimum vital (surendettement) qui permettent de porter atteinte aux contrats passés par une personne ou une entreprise en difficulté. Est-il souhaitable d'ouvrir plus grande la porte ? Quel fondement invoquer pour dépasser la loi contractuelle ? Les réponses à ces deux questions ne sont pas aisées et c'est ce qui m'amène à ma seconde remarque. Dans ces domaines, les enjeux ne sont pas uniquement juridiques, ils sont aussi et surtout économiques. Les analyses doctrinales sont, en général, très pauvres sur les aspects économiques et on a parfois l'impression que l'on s'apprête à trancher sans repère précis. Des données existent-elles, en France ou à l'étranger, pour évaluer l'impact de l'insertion de la rescision pour lésion ou de la révision pour imprévision ? Est-ce le cloisonnement disciplinaire qui par tradition fait obstacle à leur diffusion ? Le soutien des économistes du droit est dans doute en l'espèce indispensable.

Lexbase : Au final, quel regard portez-vous sur ce texte et quelles sont selon vous ses qualités premières et ses défauts principaux, auxquels il faudrait remédier ?

Professeur Xavier Henry : Le projet me semble encore très perfectible et inégal. Il a parfois simplifié la rédaction d'articles du projet "Catala", de façon satisfaisante, ou corrigé certains défauts qui avaient pu être relevés. Il a le mérite d'essayer de faire bouger un peu les lignes, en contenant quelques ruptures. Mais son inconvénient absolument fondamental est d'être parcellaire, contrairement au projet "Catala". Des éléments aussi essentiels que l'effet relatif ou la responsabilité contractuelle ne sont pas abordés. Par ailleurs, mais le reproche concerne ici tous les projets, le droit des contrats spéciaux reste à l'écart, alors que son contenu est en lien très étroit avec la théorie générale.

Enfin, il me semble que l'approche purement textuelle, incluant implicitement la jurisprudence de complément, est réductrice si l'objectif est vraiment de rendre attractif le droit français. Je ne vais prendre qu'un exemple qui me paraît très significatif : la promesse unilatérale et le pacte de préférence. Tous les projets ont pour objectif de briser une jurisprudence unanimement critiquée de la troisième chambre civile sur la rétractation du promettant (Cass. civ. 3, 15 décembre 1993, n° 91-10.199, Consorts Cruz c/ Mme Godard N° Lexbase : A4251AGK) et de protéger davantage le bénéficiaire, dans des termes différents et avec quelques difficultés de définition. Mais au fond, le résultat est le même : le bénéficiaire évincé par un tiers de mauvaise foi sera mieux protégé. Sauf qu'une telle vision est purement académique, et éloignée des préoccupations pratiques ! On ne tient pas compte des années de procédure et du coût nécessaires pour arriver à cette satisfaction. La seule réforme utile est de s'assurer que tous les tiers seront de mauvaise foi. La difficulté principale concerne les immeubles et donc la publicité foncière. Elle est connue depuis longtemps : le pacte de préférence et la promesse unilatérale impliquent tous les deux une interdiction de vendre à un tiers qui peut être analysée, dans l'absolu, comme une restriction au droit de disposer soumise à une publicité obligatoire sanctionnée par l'inopposabilité. Le problème est que le décret de 1955 (décret n° 55-22 N° Lexbase : L9182AZ4) mentionne expressément la promesse unilatérale parmi les contrats relevant d'une publicité facultative et qu'il omet le pacte de préférence (ce qui a permis à la troisième chambre civile de le soumettre un temps à une publicité obligatoire -Cass. civ. 3, 16 mars 1994, n° 91-19.797, Société Morillon-Corvol c/ Société Les Sauts de l'Aigle et autre N° Lexbase : A6553ABC-). C'est cette incohérence qu'il faut supprimer (toutes les options doivent être envisagées et tous les obstacles évalués : nature réelle ou personnelle de l'obligation de ne pas vendre, exigence du caractère authentique pour la publicité, régime unique ou optionnel, etc.). La publicité foncière soulève peu de contentieux, mais c'est plutôt bon signe : cela signifie que le dispositif fonctionne bien et qu'il permet un règlement des conflits sans recours au juge (la menace d'une disparition de la publicité foncière, en raison de l'application de l'article 1382 du Code civil N° Lexbase : L1488ABQ, est une vue de l'esprit doctrinale, inventée à partir de quelques arrêts). Cet exemple montre que l'amélioration du droit positif dans son ensemble n'est pas seulement une question de modification des textes, ni même de réforme de la motivation des arrêts de cassation. Le périmètre est infiniment plus large et il peut englober des réflexions sur des pratiques nouvelles, utilisant le cas échéant la technologie moderne (informatique et internet) ou remettant en cause des organisations actuelles (le projet d'acte sous signature juridique est-il vraiment séparable des débats actuels sur la création d'une grande profession du droit ?).

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