[Panorama] Entreprises en difficulté : panorama de jurisprudence des mois de mai et juin 2005, la chronique de P.-M. Le Corre (seconde partie)

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose, cette semaine, un panorama de P.-M. Le Corre, retraçant l'essentiel de la jurisprudence rendue en matière de procédures collectives au cours de ces deux derniers mois. Les sanctions, mais aussi la situation de la caution au cours de la période d'observation, ou encore la déclaration de créance, constituent les thèmes majeurs de l'actualité jurisprudentielle (cf. première partie N° Lexbase : N6689AIL).

• Condamnation d'un dirigeant à la liquidation judiciaire personnelle après arrêté du plan de redressement de la société débitrice (Cass. com., 7 juin 2005, n° 03-11 .229, M. Yves Coudray, en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de M. Van Themsche c/ M. Jean-Denis, F-P +B N° Lexbase : A6436DI9)

En application de l'article L. 624-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L7044AIQ), le tribunal peut prononcer contre le dirigeant d'une société débitrice le redressement ou la liquidation judiciaire à titre personnel, s'il relève un ou plusieurs des faits visés à cet article. Selon une solution bien acquise en jurisprudence, l'ouverture d'une procédure collective contre une personne sur le fondement de la confusion des patrimoines n'est plus possible lorsque a été arrêté au profit d'une autre, dont il est envisagé d'étendre la procédure, un plan de continuation ou de cession (en dernier lieu, Cass . com., 19 novembre 2003, n° 01-00.542, Société Gerson et Fils c/ Christian Rey, F -D N° Lexbase : A3029DAG ; RD Bancaire et fin. 2004, p. 100, n° 72, obs. F.-X. Lucas ; Cass . com., 18 janvier 2005, n° 03-18.264, F-D N° Lexbase : A0865DG7, Gaz. proc. coll. 2005/1, p. 22, n° 1-1, obs. F.-X. Lucas ). Cette solution, posée en matière d'extension sur le fondement de la confusion de patrimoine, a-t-elle vocation à s'appliquer également à "l'extension" en application de l'article L. 624-5 du Code de commerce ? En outre, selon un autre principe bien établi en jurisprudence, il n'est pas possible d'ouvrir deux procédures collectives contre une même personne (Cass. com., 11 décembre 2001, n° 99-10.238, FS-D N° Lexbase : A6451AX9, D. 2002, jur. p. 2523, note F. Derrida et A. Perdriau ; Rev. proc. coll. 2003, p. 106, n° 7, obs. S. Gorrias ; Cass. com ., 19 février 2002, n° 96-22.702, M. Lucien Berle c/ M. Michel Astier, FS-P [LXB=A0281AY3 ], D. 2002, jur. p. 2523, note F. Derrida et A. Perdriau ; Act. proc. coll. 2002/6 , n° 68 ; RTD com. 2002, p. 376, n° 11, obs. J.-L. Vallens ; RJDA 2002/6, n° 652 ; Dr . et patrimoine 2002, n° 104, p. 85, obs. D. Houtcieff). Cette solution doit-elle s'appliquer lorsque la seconde procédure ouverte l'est à titre de sanction ? La jurisprudence a déjà répondu par l'affirmative lorsqu'il s'agit d'appliquer le redressement ou la liquidation judiciaire à titre personnel pour inexécution de la décision de condamnation à combler le passif. Cette solution doit-elle identiquement s'appliquer lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire personnelle est prononcée sur le fondement de l'article L. 624-5 du Code de commerce ? C'est à ces deux questions que permet de répondre l'arrêt ci-après commenté.

En l'espèce, une société d'économie mixte est déclarée en redressement judiciaire . L'administrateur et le représentant des créanciers demandent au tribunal d'ouvrir le redressement judiciaire du dirigeant de cette société sur le fondement de l'article L. 624-5 du Code de commerce. Ce dirigeant, avant que le tribunal ne se prononce , est déclaré en redressement judiciaire pour cessation des paiements de son entreprise agricole. Le plan de redressement de la société est ensuite adopté. Le plan de continuation dont bénéficie le dirigeant est résolu et sa liquidation judiciaire prononcée, alors que l'instance en sanction est toujours en cours du fait d'un appel formé par le dirigeant. Le liquidateur de ce dirigeant oppose, à la demande formée contre le dirigeant , deux arguments.

Le premier tient au fait que, puisqu'un plan de continuation était intervenu au profit de la société qu'il dirigeait, il n'y avait plus de procédure collective en cours justifiant sa liquidation judiciaire personnelle. Cet argument est sèchement rejeté par la Cour de cassation qui énonce que "la décision qui arrête le plan de redressement d'une personne morale ne fait pas obstacle à l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l'égard du dirigeant contre lequel peut être relevé un des faits prévus par l'article L. 624-5 du Code de commerce ; que la cour d'appel en a exactement déduit que la constatation d'une insuffisance d'actif n'était pas une condition nécessaire à l'exercice de l'action visée par ce texte".

Le redressement et la liquidation judiciaires personnels se distinguent ainsi, d 'une part, de l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines et, d'autre part, de l'action en comblement de passif. Par rapport à l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines, la distinction est nette. Seuls quelques praticiens parlent encore d'extension lorsqu'il est fait application de l'article L. 624-5 du Code de commerce. Il s'agit de ce que nous appelons une "fausse extension". En vérité , il n'y a pas d'extension, mais bien ouverture d'une procédure distincte à l'encontre du dirigeant. On comprend, dès lors, que les solutions applicables en matière d'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines soient, ici, sans application. Peu importe, donc, qu'une solution soit déjà arrêtée contre la personne morale débitrice lorsque l'on n'envisage le prononcé du redressement ou la liquidation judiciaire à titre personnel. La solution est d'ailleurs contenue dans le texte légal qui, envisageant la prescription de cette action, énonce que l'action doit être engagée dans les trois ans du jugement de la liquidation judiciaire ou du jugement arrêtant le plan. Le redressement et la liquidation judiciaires à titre personnel se distinguent également d'une condamnation à combler passif. Cette dernière sanction postule l'existence d'une insuffisance d'actif, qui peut seule être mise à la charge du dirigeant. Au contraire, lorsqu'il est question du prononcé du redressement ou de la liquidation judiciaire à titre personnel, tout le passif de la société débitrice est mis à charge du dirigeant. Il n'y a donc pas à constater une insuffisance d'actifs, ce qui autorise , dès lors, le prononcé de la condamnation, alors même que la société débitrice a obtenu un plan de continuation et que, par définition, il y a donc pas d'insuffisance d'actifs. La solution ici posée est intéressante en ce qu'elle permet le rapprochement avec l'action en obligation aux dettes sociales instaurée par la loi de sauvegarde des entreprises (C. com., art. L. 652-1), qui remplace le redressement et la liquidation judiciaires à titre personnel. Cette sanction pécuniaire est présentée comme "une action en comblement de passif aggravée" (Rapp. J.-J. Hyest, au nom de la commission des lois du Sénat, Doc Sénat 2005, n° 335, p. 61), car le dirigeant n'aura pas seulement à supporter l'insuffisance d'actifs, mais tout ou partie des dettes de la personne morale. L'action en paiement des dettes sociales est explicitement possible en situation de redressement. Il importe donc peu qu'un plan de continuation ait été arrêté, dès lors que la possibilité pour le débiteur de payer son entier passif n'est pas exclusive de la possibilité d'agir en paiement des dettes sociales. Au contraire, la loi de sauvegarde des entreprises exclut explicitement la condamnation combler le passif en situation de redressement judiciaire (C. com., art. L. 652-1).

Le second argument invoqué par le liquidateur du dirigeant pour échapper à la sanction sollicitée contre lui tient au fait que la cour d'appel avait décidé que le passif de la liquidation judiciaire du dirigeant comprendrait, outre le passif personnel de ce dernier, le passif de la société, sans prononcer le redressement judiciaire de se dirigeant en tant que dirigeant cette société. L'argument est également rejeté . La Cour de cassation énonce que, "ayant relevé à l'encontre du dirigeant de la société des faits justifiant l'application à son égard de l'article précité [C. com., art . L. 624-5] et constaté que M. Van Themsche était déjà en liquidation judiciaire au titre de son activité personnelle, la cour d'appel a légalement justifié sa décision".

On sait que, par principe, il est interdit d'ouvrir à l'encontre d'une même personne deux procédures collectives. C'est le principe "faillite sur faillites ne vaut". La Cour de cassation a récemment apporté à ce principe une exception notable. Il a été estimé que la procédure collective ouverte contre une personne physique ne faisait pas obstacle au prononcé, à titre de sanction, d'une seconde procédure à titre personnel , contre cette personne prise en sa qualité de dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale placée en liquidation judiciaire. La solution a été posée dans le cas de l'inexécution de la décision de condamnation à combler le passif (Cass. com ., 4 janvier 2005, n° 03-14.150, FS-P+B  [LXB =A8733DE8] ; P.-M. Le Corre, Un tempérament au principe "faillite sur faillite ne vaut", Lexbase Hebdo n° 158 du 9 mars 2005 - édition affaires N° Lexbase : N4881ABE, D. 2005 , AJ p. 215, note A. Lienhard ; Gaz. proc. coll. 2005/1, p. 26, n° 1 - 6, obs. F.-X . Lucas ; Act. proc. coll. 2005/2, n° 25 note C. Régnaut-Moutier ; JCP éd. E. 2005 , chron. 639, p. 712, n° 16, obs. Ph. Pétel ; Dr. et proc. 2005/3, p. 158, note P .-M. Le Corre). Le présent arrêt l'étend logiquement à l'hypothèse du redressement et de la liquidation judiciaires personnels pour des faits visés à l'article L. 624 -5 du Code de commerce. La solution ne pouvait, d'ailleurs, ici faire difficulté car elle allait explicitement être envisagée par l'article 166 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 (N° Lexbase : L5280A4C). Selon l'alinéa 1er de ce texte, "lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire sont prononcés en application de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 (N° Lexbase : L6582AHA) à l'encontre d'un dirigeant déjà soumis à l'une de ces procédures, le déroulement de la procédure se poursuit devant le tribunal qui a déjà prononcé le redressement ou la liquidation judiciaire du dirigeant. Toutefois , si par l'effet des dispositions de l'article 182 de la loi précitée, le dirigeant se trouve simultanément soumis à une procédure de redressement judiciaire et à une procédure de liquidation judiciaire, la procédure se poursuit devant le tribunal qui a prononcé la liquidation judiciaire". Ainsi, si le tribunal saisi d'une demande tendant au prononcer du redressement ou de la liquidation judiciaire personnel d 'un dirigeant déjà soumis à une procédure collective constate l'existence des faits visés à l'article L. 624-5 du Code de commerces, et si la première procédure ouverte est une liquidation judiciaire, il n'a pas à ouvrir une seconde procédure. C'est la liquidation judiciaire initialement ouverte contre l'intéressé qui sera seule poursuivie. Le seul effet de l'application de l'article L. 624-5 du Code de commerce est alors de faire prendre en charge, par le dirigeant condamné, l'intégralité du passif de la société débitrice.

• Sanction du candidat acquéreur en cas de rétractation après l'ordonnance du juge -commissaire ordonnant la vente de gré à gré (Cass. com., 7 juin 2005, n° 04-10.685 , Société Realgraphic c/ M. Pascal Guigon, F-D N° Lexbase : A6533DIS)

En application de l'article L. 622-18, alinéa 1er, du Code de commerce ([LXB=L7013AIL ]), "le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou de gré à gré des autres biens de l'entreprise, le débiteur entendu ou dûment appelé et après avoir recueilli les observations des contrôleurs". Le fait que le juge-commissaire ordonne , et non pas seulement autorise la vente du bien, a-t-il des conséquences sur l'attitude du candidat acquéreur. Celui-ci peut-il se rétracter de son offre d'acquisition ? C 'est à cette question que répond l'arrêt rapporté.

En l'espèce, le juge-commissaire a autorisé, dans le cadre de la liquidation judiciaire d'une société, le liquidateur à céder de gré à gré une machine au profit d'une société acquéreur. Postérieurement, cette dernière s'est désistée de son offre. Le liquidateur l'a assignée en paiement de dommages-intérêts. Les juges du fonds vont faire droit à la demande du liquidateur. Le candidat acquéreur se pourvoit en cassation en invoquant le fait que la vente de gré à gré d'un élément de l'actif du débiteur est seulement réalisée par l'acte de cession, le transfert de propriété et l'exigibilité du prix étant subordonnés à l'établissement de cet acte. La Cour de cassation va confirmer la décision de condamnation prononcée par les premiers juges, en énonçant que, "si la vente de gré à gré d'un élément de l'actif mobilier du débiteur en liquidation judiciaire n'est réalisée que par l'accomplissement d'actes postérieurs à la décision du juge commissaire qui ordonne, sur le fondement de l'article L. 622-18 du code de commerce, la cession du bien, celle-ci n'en est pas moins parfaite dès l'ordonnance sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée". Les premiers juges ont donc été bien fondés à condamner à des dommages et intérêts le candidat acquéreur qui s'était rétracté sans motif légitime.

A peine de nullité de la vente, le liquidateur doit impérativement présenter une requête au juge-commissaire. A priori, il ne s'agit pour le lui que de se faire autoriser . La lettre de l'article L. 622-18 est cependant différente, puisque le juge-commissaire "ordonne" la vente de gré à gré des biens meubles. Aucune obligation ne repose ici sur le liquidateur d'attendre d'être en possession de plusieurs offres. Le juge-commissaire peut rendre rapidement une ordonnance autorisant la vente, sans que celle-ci puisse ensuite être remise en cause, au prétexte qu'un meilleur prix aurait pu être proposé (CA Colmar, 6 avril 1993, Rev. proc. coll. 1995, 74, n° 6, obs. Dureuil).

Parce que la vente est ordonnée et non pas seulement autorisée, la vente est parfaite , avant même que l'acte de cession ne soit rédigé, dès l'ordonnance, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, comme le rappelle ici la Cour de cassation, et de l'accomplissement des actes matériels de cession (Cass. com ., 3 octobre 2000, n° 98-10.672, SCP Bouillot-Deslorieux c/ M. Mazilly [LXB=A4292A74 ], Act. proc. coll. 2000/17, n° 221 ; D. 2000, jur. p. 397, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E. 2001, chron. 175, n° 6, obs. M. Cabrillac ; RTD com. 2001, p. 224, obs. C . Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 7 juillet 2004, n° 01-01.452, Société Assurances mutuelles de France (AMF) c/ M. Souchon, F-D N° Lexbase : A0132DDA ; CA Riom, 1ère ch. civ ., 22 mai 2003, RD Bancaire et fin. 2004, p. 106, n° 83, obs. F.-X. Lucas)., Il en est ainsi , dès lors que l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente est devenue définitive. Il en résulte que l'acquéreur est tenu et qu'il ne peut plus se rétracter (Cass. com., 14 juin 1994, n° 92-14.721, Société Chaussures Daphane c/ M. Arnaud, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Tutte Scarpa [LXB =A6975ABX], Bull. civ. IV, n° 210 ; Quot. jur. 20 sept. 1994, obs. P. M. ; Rev. proc . coll. 1995, 343, obs. B. Dureuil ; Cass. com., 11 mars 1997, n° 94-19.207, M Ezavin , ès qualités d'administrateur du redressement judiciaire de la société Cerep c/ Société Dino et autres N° Lexbase : A1540ACZ, RJ com. 1998, 293, n° 94, obs. C. Saint-Alary Houin ; Defrénois 1997, art. 36621, p. 941, obs. J.-P. Sénéchal).

Il en est tiré la conséquence que l'acquéreur ne peut obtenir restitution de l 'acompte sur le prix de vente, sauf à entreprendre une action en résolution de la vente devant le tribunal de la faillite, au motif, par exemple, qu'il a été trompé sur la consistance des biens vendus (Cass. com., 3 octobre 2000, précité). Le juge -commissaire qui a ordonné la cession à une personne ne peut, au prétexte qu'une meilleure offre aurait ensuite été présentée, rétracter la première ordonnance. Cependant, si le candidat acquéreur refuse de signer les actes de cession, le juge-commissaire retrouve alors pouvoir pour autoriser la cession à une autre personne (Cass. com ., 28 septembre 2004, n° 02-20.676, M. Pierre Mazilly c/ SCP Bouillot Deslorieux, F -D N° Lexbase : A4704DDL). C'est d'ailleurs ce qui s'était produit dans la présente espèce .

Le liquidateur peut obtenir à son choix le constat judiciaire de la vente, la décision judiciaire se substituant alors à l'acte (CA Riom, 1ère ch. civ., 22 mai 2003 précité ) ou condamnation de l'acquéreur à des dommages et intérêts s'il refuse de signer les actes de cession et s'il en résulte, pour la collectivité des créanciers, un préjudice (Cass. com., 14 juin 1994 précité ; Cass. com., 5 mai 2004, n° 01-17.809 , M. Didier Chettrit c/ M. Jean-Claude Enjalbert, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Relais de la gare, F-D N° Lexbase : A1573DCA ; Cass. com., 28 septembre 2004, précité). C'est cette voie dans laquelle s'étaient, ici, engagés les juges du fond, approuvés en cela par la Cour de cassation. Le préjudice résultait des frais de gardiennage qu'avait dû payer le liquidateur et de la perte de valeur du bien , du fait du temps passé entre l'offre d'acquisition et la seconde vente du bien.

Cependant, ainsi que le rappelait justement le demandeur au pourvoi, malgré la perfection de la vente au jour de l'ordonnance, le transfert de propriété n'est réalisé que par la rédaction de l'acte de cession (Cass. com., 29 octobre 2002, n° 98-19 .188, Société Trouillet carrossier constructeur c/ Compagnie Gan incendie accidents , F-D N° Lexbase : A4160A3H, Act. proc. coll. 2003/2, n° 21). En conséquence, la charge des risques ne passe, qu'à cette date, sur la tête de l'acquéreur (CA Paris, 3ème ch ., sect. A, 19 octobre 1999, n° 1999/05480, S.C.P. Pavec-Courtoux c/ Société Editions VM N° Lexbase : A5789DHU, Petites affiches 2 août 2000, n° 153, p. 23, note M.-A. Rakotovahiny ; RTD com. 2001, p. 224, obs. C. Saint-Alary-Houin).

La distinction entre la perfection de la vente au jour de l'ordonnance définitive du juge-commissaire et le caractère translatif de propriété au jour de la rédaction des actes de cession est appelée à disparaître avec la réforme. En effet, la loi de sauvegarde des entreprises modifie la solution. La vente de gré à gré des meubles n'est plus ordonnée, mais seulement autorisée par le juge-commissaire. Cette substitution terminologique a pour objet d'écarter la jurisprudence qui considère que la vente de gré à gré est parfaite dès la décision du juge commissaire ordonnant la cession . Il a été dit que cette jurisprudence posait des difficultés, notamment quand il s'agit d'immeubles d'habitation, car l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7089AB8) prévoit un droit de rétractation de l'acquéreur (Rapp. Xavier de Roux, au nom de la commission des lois de l'Assemblée Nationale , Doc. Ass. Nat., 2005, n° 2095, p. 391). Désormais, pour les ventes d'immeuble, comme pour les ventes de meubles, seul l'acte de vente emportera perfection de la vente (Rapp. J.-J. Hyest, n° 335, au nom de la commission des lois du Sénat, Doc Sénat 2005, p. 416 et 417).

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