[Jurisprudence] Les limites de l'ingénierie fiscale (l'abus de droit) et de la prise de risque (l'acte anormal de gestion)

Il est des décisions stratégiques d'optimisation fiscale ou d'amélioration des résultats qui, prises parfois d'une manière inconsidérée ou hasardeuse, se trouvent sanctionnées par l'administration ou le juge de l'impôt au nom de l'abus de droit ou l'acte anormal de gestion. On en veut pour preuve deux récents arrêts rendus par le juge fiscal. En effet, aux termes d'un arrêt du Conseil d'Etat, rendu le 18 février, il est rappelé que relève de l'abus de droit, la création et le fonctionnement d'une holding de participation financière établie au Luxembourg, dépourvue de toute rentabilité et compétence de gestion, sous l'entière dépendance de la banque à l'origine de sa création (CE 3° et 8° s-s, 18 février 2004, n° 247729, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Société Pléiades). En outre, par un arrêt du 26 mars 2003, la cour administrative d'appel de Douai rappelle que la déductibilité des provisions est subordonnée, notamment, à la condition que les pertes ou charges tenues pour probables se rattachent à des opérations relevant d'une gestion financière et commerciale normale. Or, un prêt consenti à une entreprise ne disposant que d'un actif immobilisé limité et sans constituer les garanties contractuellement prévues constitue un acte anormal de gestion. Par conséquent, la créance y afférente ne peut être portée en provision (CAA Douai, 26 mars 2003, n° 99DA01303, Société Deudon c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie).

1. Abus de droit - sanction par delà les frontières, des montages à effet de levier sans substance (à propos de l'arrêt du CE 3° et 8° s-s, 18 février 2004, n° 247729, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Société Pléiades)

En quoi la constitution d'une société holding, au Luxembourg, par une société de droit français peut-elle avoir pour but exclusif d'échapper au paiement d'impôts français ? C'est toute la question de la compatibilité des schémas "à effet de levier" par le choix de d'une localisation et d'une structure juridique appropriées, mais sans aucune "substance", avec l'esprit des textes fiscaux qui se trouve posée dans cette affaire, mais, aussi, bien que non évoquée, la compatibilité des investissements avec la liberté d'établissement et de circulation des capitaux .

L'administration a considéré que l'entreprise française avait fait une utilisation abusive du régime d'imposition des sociétés mères et filles, visés aux articles 145 et 216 du CGI, en détenant dans le capital de la société ainsi créée au Luxembourg une participation de 16,66 % lui permettant par ailleurs d'éviter de tomber sous le coup des dispositions de l'article 209 B du CGI , applicables dans leur rédaction de l'époque.

L'administration, ce faisant, mettait en avant l'existence d'une série d'actes lui permettant de faire application de la procédure de répression des abus de droit en vertu des dispositions de l'article L. 64 du LPF (N° Lexbase : L3908ALC).

Il est rappelé qu'aux termes dudit article "ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : b) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus", l'administration se trouvant en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse.

Ainsi, l'élément intentionnel se trouvait caractérisé selon l'administration par la mise en place d'un montage spécifique avec pour objectif "l'usage anormal et excessif d'un régime de faveur prévu par le législateur ayant pour effet de diminuer d'un niveau proche de zéro la charge fiscale que l'entreprise aurait dû normalement acquitter"

L'élément matériel se trouvait également caractérisé par le fait que l'un des principaux actionnaires de la société holding, une banque internationale aurait "outrepassé sa fonction d'intermédiaire en ne plaçant pas en SICAV les fonds investis par la Société française" et se serait par ailleurs comportée en véritable maître de l'affaire au niveau de la gestion.

Toutefois, la Cour d'appel de Nancy (CAA Nancy, 2e ch., 4 avril 2002, n° 98NC00451, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ SA Maximo N° Lexbase : A3706AZB), a considéré que les allégations de l'administration ne révélaient aucunement un abus de droit.

La cour rappelant que la preuve de l'abus de droit incombe à l'administration, lorsque le Comité pour la répression des abus de droit n'a pas été saisi pour avis, observait qu'elle ne rapportait pas cette preuve dès lors qu'elle n'établissait pas que "les actes de création et du fonctionnement de la société holding" avaient un but exclusivement fiscal, dans la mesure où cette dernière n'aurait pas fonctionné selon les règles prévues par le droit commercial (notamment en ce qui concerne la distribution des dividendes et leur comptabilisation régulière).

En effet, l'abus de droit n'existe au sens de l'article L. 64 du LPF que, si l'administration usant "des pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe", elle se trouve en mesure soit "d'écarter certains actes passés par le contribuable" en établissant que "les actes ont eu un caractère fictif" (premier critère : CE 8° et 9° s-s, 11 octobre 1978, n° 06744, Sieur X c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A8161B7E ; CE 9° et 8° s- s, 17 janvier 1979, n° 05118, Sieur X c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A1551B8X) "ou, à défaut, qu'ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles" (second critère : CE Contentieux, 10 juin 1981, n° 19079, Ministre du Budget c/ xxxxx N° Lexbase : A7572AKN ; CE Contentieux, 10 mai 1993, n° 95128, SARL Elite Model Management  c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A9469AMN ; cf. Transfert de bénéfices, prise en charge de pertes par une société en participation : abus de droit ou acte anormal de gestion ?, Lexbase Hebdo n° 38 du 11 septembre 2002 - édition fiscale N° Lexbase : N3915AAA).

A cet endroit, il convient de noter que le caractère fictif comme la démonstration que les actes n'ont été passés que pour éluder l'impôt supposent en toute hypothèse une réelle appréciation des faits (CE Contentieux, 4 décembre 1981, n° 29742, M. X c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A4559AK3 ; CE Contentieux, 21 mars 1983, n° 29742, M. X c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A9023ALR ; CE Contentieux, 27 juin 1984, n° 35030, Ministre délégué auprès du ministre de l'Economie et des Finances, chargé du Budget c/ SA Courtaulds N° Lexbase : A2849AL4).

C'est ainsi que par exemple l'administration porte une telle appréciation lorsqu'elle entend écarter un montage juridique fondé sur l'interposition d'un employeur fictif entre le contribuable et son client en considérant que le contrat de société qui avait crée cet employeur et le contrat de prestations de services qui le liait au client étaient fictifs (TA Rouen, 3e ch., 20 juin 2002, req. n° 97 809, Cordier ; voir également, CE Contentieux, 21 décembre 1983, n° 31934, Mme xxxxx Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A0368AML).

Au cas d'espèce de l'affaire "Société Pléiade", le Conseil d'Etat a considéré qu'en jugeant que l'administration n'apportait pas la preuve qui lui incombait de l'existence d'un abus de droit dès lors "qu'elle n'établissait pas le fonctionnement irrégulier de la société Holding luxembourgeoise", la cour avait commis une erreur de droit.

En effet, l'administration faisait valoir que la participation prise par la société française dans le capital de la holding luxembourgeoise ne relevait "d'aucune justification économique" dans la mesure où cette dernière "dépourvue de toute substance", ne disposait "d'aucune compétence technique en matière de placements financiers" et se trouvait "sous l'entière dépendance d'un des actionnaires" établissement bancaire.

Le Conseil d'Etat a considéré contrairement à la cour administrative d'appel de Nancy que dans cette situation l'administration avait réellement apprécié les faits établissant l'existence d'un abus de droit.

En effet, en ce qui concerne en premier lieu, l'absence de justification économique, la Haute cour observe que le recours à une société holding établie au Luxembourg n'avait pas permis à la Société française "de réaliser des placements financiers à un moindre coût en l'absence de frais de courtage, avec un taux de rentabilité élevé et dans des conditions de gestion plus souples qu'en France". Par ailleurs, la société française n'exerçait aucune influence sur la gestion des actifs de la société luxembourgeoise.

En second lieu, en ce qui concerne l'absence de substance de la société luxembourgeoise, elle résulte directement selon toujours la Haute Cour du fait notamment de son absence de compétence technique en matière de placements financiers, et de ce qu'elle se trouvait "pour sa gestion et ses investissements, sous l'entière dépendance de l'établissement bancaire à l'origine de sa création et de sa filiale établie aux Iles Caïman et que les autres actionnaires ne prenaient aucune part aux assemblées statutaires".

Il est intéressant de rapprocher cette décision de jurisprudence française de celle de la CJCE, prise à l'occasion de l'examen du respect des libertés fondamentales du Traité communautaire par les Etats et validant "pour des raisons impérieuses d'intérêt général" les législations de ces derniers qui "ont pour objet spécifique d'exclure d'un avantage fiscal les montages purement artificiels" des contribuables "dont le but serait de contourner" les lois fiscales nationales (CJCE, 16 juillet 1998, aff. C-264/96, Imperial Chemical Industries plc (ICI) c/ Kenneth Hall Colmer (Her Majesty' s Inspector of Taxes), point 26 N° Lexbase : A0410AW4 ; CJCE, 9 mars 1999, aff. C-212/97, Centros Ltd c/ Erhvervs - og Selskabsstyrelsen N° Lexbase : A7324AHQ).

2. Acte anormal de gestion - sanction de la prise de risques inconsidérée (à propos de l'arrêt de la CAA Douai, 26 mars 2003, n° 99DA01303, Société Deudon c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie)

Si l'abus de droit a pour objet de permettre à l'administration de sanctionner l'existence d'un montage juridique visant à éluder une imposition, en revanche, le recours à l'acte anormal de gestion a pour objet de sanctionner l'absence d'intérêt ou l'intérêt contraire pour l'entreprise d'une décision ou d'un acte pris en son nom. Dans cette dernière hypothèse, le problème se pose de savoir jusqu'où l'administration peut aller dans l'appréciation de l'anormalité de cet acte ou de cette décision de gestion. Peut-elle, en effet, aller jusqu'à sanctionner le risque excessif ou exagéré pris par le contribuable dans la gestion de son affaire !

La notion "de risque manifestement excessif" ou exagéré, avancée par l'administration dans la gestion hasardeuse des contribuables, n'a été analysée par la jurisprudence que dans deux arrêts déjà anciens (CE Contentieux, 14 février 1979, n° 10812, M. xxxxx c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A0260AKT ; CE Contentieux, 28 septembre 1983, n° 34626, M. xxxxx c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A1280AMD) qui ont fait état pour la première fois de ce que cette notion de risque n'était pas absente de la définition de l'acte anormal de gestion et précisé dans quelle mesure ce critère pouvait être apprécié dans le cadre de l'examen de la normalité des actes de gestion.

Ainsi, en effet face aux tentatives de redressements menés par l'administration sur ce terrain extrême, ces jurisprudences avaient déjà eu l'occasion de cerner cette notion en notant d'une manière à la fois fine et prudente qu'il ne pouvait y avoir "de gestion anormale dès lors que le risque encouru serait seulement important" dans la mesure où le risque est inhérent à la vie de l'entreprise.

Toutefois, ces jurisprudences ajoutaient d'une manière prétorienne que lorsque "le risque est tellement important qu'il excède manifestement celui qu'un chef d'entreprise peut être conduit à prendre",il doit être considéré comme "devenant étranger à l'intérêt même de l'entreprise".

On ne pouvait qu'être interpellé par l'éventualité de l'application d'une jurisprudence de cette portée compte tenu de sa contrariété avec le principe de la non-immixtion de l'administration et du juge dans la gestion de l'entreprise

Ce sont néanmoins ces fondements qui ont été finalement repris et appliqués par la jurisprudence, certes peu développée, à une dizaine d'années d'intervalle, en premier et pour la première fois par le Conseil d'Etat dans l'arrêt "Loiseau", puis récemment par la cour administrative d'appel de Douai dans l'arrêt "SA Deudon", arrêts objets du présent commentaire, alors qu'il avait semblé que la Haute-Cour dans un arrêt intermédiaire (CE 8° et 9° s-s, 7 janvier 2000, n° 186108, M. et Mme Philippe c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A9277AGP) était revenue sur cette interprétation évitant ainsi le risque d'une généralisation et d'une dérive jugée dangereuse par l'ensemble de la doctrine.

Il est rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article 39 du CGI applicables en matière d'impôt sur les sociétés : "1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant [...] Notamment : [...] 5° les provisions constituées en vertu de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables".

Dans la première affaire ("SA Deudon"), la cour a jugé que la constitution d'une provision, par la société contribuable ayant pour objet le commerce de fruits et légumes, pour faire face au risque de non-recouvrement d'un prêt consenti sur sa trésorerie largement suffisante moyennant un bon taux, à une société exerçant une activité de conseil et d'assistance aux entreprises, procédait d'une opération étrangère à la gestion normale de l'entreprise.

En effet, la cour a considéré que l'administration avait établi au cas d'espèce l'acte anormal de gestion eu égard "aux circonstances dans lesquelles ce prêt a été consenti à une entreprise ne disposant que d'un actif immobilisé limité et sans constituer les garanties contractuellement prévues [notamment sans utiliser la faculté de prendre une garantie hypothécaire un immeuble appartenant au dirigeant de l'entreprise], la Société a excédé manifestement les risques qu'une entreprise peut être conduite à prendre pour améliorer les résultats de son exploitation".

Ce faisant cette décision de la cour administrative d'appel de Douai ne fait que reprendre la jurisprudence ancienne du Conseil d'Etat (CE Contentieux, 17 octobre 1990, n° 83310, M. Loiseau c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A4669AQY) dans laquelle la Haute Cour avait eu à connaître la situation d'un contribuable remisier en bourse qui avait versé à ses clients, sans y être tenu par contrat, puis déduit de ses résultats et d'une manière récurrente, des sommes (indemnités, intérêts, primes d'assurance vie) plusieurs fois supérieures aux recettes professionnelles perçues, pour garantir les pertes résultant de la gestion de leur portefeuille.

Dans son arrêt rendu aux conclusions de M. Fouquet, Commissaire du gouvernement, le Haut conseil a considéré que si le contribuable au cas d'espèce "avait pu dans l'intérêt de son entreprise, accorder cette garantie pendant les années 1977 et 1978, en revanche, et eu égard tant à l'expérience qu'il avait progressivement acquise dans l'exercice de son activité qu'à l'importance des pertes déjà effectuées, il a, en persistant à offrir cette garantie de bonne fin, au cours des deux années suivantes, excédé manifestement les risques qu'un chef d'entreprise peut être conduit à prendre pour améliorer les résultats de son exploitation".

Ce sont là, les seuls arrêts connus à ce jour sur la notion "de risque excessif " dont la mise en oeuvre implique une certaine subjectivité dans l'appréciation de la gestion de l'entreprise par l'administration et le juge de l'impôt, contraire au principe de non-immixtion de ces derniers dans les affaires du contribuable, qui appelleront nécessairement un recadrage à la plus prochaine jurisprudence qui interviendra sur le sujet.

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