[Jurisprudence] Appel d'une ordonnance de non-lieu : irrecevabilité de l'appel interjeté par un avocat substituant un confrère non régulièrement désigné dans la procédure d'information

L'arrêt du 16 septembre 2014 vient affirmer que l'appel interjeté par un avocat substituant un confrère, qui n'avait pas été désigné conformément à l'article 115 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0931DY7), est irrecevable. La Chambre criminelle a fondé sa décision sur la combinaison des articles 115 et 502 (N° Lexbase : L2819IP4) du Code de procédure pénale, sans que cette combinaison semble, au cas présent, pleinement justifiée. En outre, la solution n'est pas sans poser quelques difficultés tant du point de vue de la portée qu'il convient de lui conférer que de sa compatibilité, péremptoirement affirmée, avec les dispositions de l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR). La liberté du choix de l'avocat est un principe essentiel qui permet, à tous les stades de la procédure, de revenir sur un choix initial et de changer d'avocat. Si cette liberté est absolue, elle est particulièrement encadrée, lors de l'instruction préparatoire, dans le souci de sécuriser les procédures. Le but est d'éviter la multiplication des requêtes en nullité fondées sur l'absence de convocation d'un avocat qui aurait été nouvellement choisi sans que le juge d'instruction n'en ait été informé.

Le présent arrêt est particulièrement intéressant car il vient éclairer l'articulation des règles régissant la désignation d'un avocat à ce stade crucial de la procédure pénale et l'exercice du droit d'appel. En jugeant irrecevable l'appel formé à l'encontre d'une ordonnance de non-lieu par un avocat substituant un confrère, il paraît -de prime abord- extrêmement sévère. Aux termes de cette décision, la Chambre criminelle affirme, en effet, que, si l'avocat qui fait une déclaration d'appel n'est pas tenu de produire un pouvoir spécial, il ne peut exercer ce recours, au stade de l'information, qu'à la condition que la partie concernée ait préalablement fait choix de cet avocat et en ait informé la juridiction d'instruction (cf. l’Ouvrage "Procédure pénale" N° Lexbase : E4431EUN).

Les faits étaient les suivants : deux sociétés avaient porté plainte et s'étaient constituées parties civiles, contre personnes non dénommées, du chef d'abus de biens sociaux. A l'issue de l'information judiciaire, le juge d'instruction rendait une ordonnance de non-lieu dont les parties civiles avaient, chacune, interjeté appel. Les parties civiles avaient désigné dans leur plainte avec constitution de parties civiles Maîtres X et Y afin de défendre leurs intérêts mais les appels avaient été interjetés par Maître A, substituant un autre avocat, Maître Z qui n'avait pas été désigné par les parties civiles selon les modalités fixées par l'article 115 du Code de procédure pénale.

Un pourvoi était alors formé qui soutenait, en substance que la déclaration du choix de l'avocat par une partie résultait suffisamment de l'ordonnance de non-lieu qui mentionnait celui-ci et de la transmission par le juge d'instruction des réquisitions du ministère public à cet avocat en cette qualité. De plus, il était souligné que la pratique de la substitution d'un avocat par un autre ne pouvait être assimilée à la désignation d'un nouveau conseil. Enfin, il était soutenu que la Chambre de l'instruction avait porté une atteinte excessive au droit d'accès à un tribunal.

Ces arguments n'ont pas suffi à convaincre la Chambre criminelle qui a jugé qu'en prononçant ainsi, la Chambre de l'instruction avait fait une exacte application des dispositions combinées des articles 115 et 502 du Code de procédure pénale.

Cette décision, sans défrayer la chronique, ne manque pas moins de surprendre tant elle interprète rigoureusement les règles de désignation d'avocats lors de l'instruction préparatoire en procédant à une combinaison, au demeurant discutable, des articles 115 et 502 du Code de procédure pénale (I). Son interprétation n'est pas évidente, sa portée restant à déterminer au regard du mécanisme de la substitution, sans compter la question de sa compatibilité au regard du droit d'accès à un juge (II).

I - Une solution formaliste discutable

La présente solution emprunte sans doute à la rigueur des règles de désignation d'un avocat lors de l'instruction préparatoire, prévues à l'article 115 du Code de procédure pénale, qu'il faut brièvement rappeler (A). Pour autant, la combinaison invoquée de cet article 115 avec l'article 502 du même code, pour justifier la solution, ne semble pas pleinement adaptée (B).

A - Les règles strictes de désignation d'un avocat lors de l'instruction préparatoire

Les règles de désignation d'avocat en matière d'instruction préparatoire, particulièrement strictes, sont prévues à l'article 115 du Code de procédure pénale, tel que modifié par la loi du 9 mars 2004.

Il en résulte notamment que la partie doit faire une déclaration au greffier d'instruction lorsqu'elle veut désigner un avocat dès lors qu'il ne s'agit pas de la première désignation ou de celle qui peut intervenir au cours d'un interrogatoire ou d'une audition. Le texte s'attache aux particularités propres à chaque situation. Ainsi, lorsque la partie ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffier peut être faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Lorsque la personne mise en examen est détenue, le choix peut également faire l'objet d'une déclaration auprès du chef de l'établissement pénitentiaire, ou d'un courrier adressé au magistrat instructeur.

Concrètement, l'avocat doit accomplir les formalités de déclaration au greffe en remettant une copie du courrier qui lui a été adressé, et qui est annexée par le greffier à la déclaration.

La jurisprudence veille scrupuleusement au respect de ces exigences. Ainsi, tant que la personne mise en examen n'a pas confirmé elle-même au juge d'instruction le choix d'un nouvel avocat, seuls doivent être avisés de la date de l'audience les avocats précédemment désignés (Cass. crim., 4 décembre 2001, n° 01-86.394 N° Lexbase : A7065AXX, BICC, 51, n° 182). Il se peut également que la personne mise en examen renonce à l'assistance d'un avocat pour revenir à celui qui avait été initialement choisi, mais sous condition d'aviser la juridiction d'instruction. A défaut de cet avis, le deuxième conseil est considéré comme le seul avocat en cause (Cass. crim. 5 janvier 1994, n° 93-84.679 N° Lexbase : A1351CG7, Bull. crim. n° 8).

Ce formalisme précis, qui impose déclaration au greffier du juge d'instruction, signature de la déclaration, constatée et datée par le greffier ou l'envoi d'une lettre recommandée n'étant possible que lorsque la partie ne réside pas dans le ressort de la juridiction, est similaire à celui exigé par l'article 81 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L6395ISN), relatif aux demandes d'acte, ou à celui relatif aux demandes de mise en liberté (C. pr. pén., art. 148-6 N° Lexbase : L3517AZB et 148-7 N° Lexbase : L3518AZC).

Manifestement, dans la présente espèce, ce sont ces règles qui ont été méconnues. Aucune précision ne figure dans l'arrêt qui permettrait de déterminer la règle non respectée. Mais il n'en reste pas moins que l'avocat nouvellement choisi n'ayant pas été régulièrement désigné, le confrère qui l'avait substitué ne pouvait -a fortiori- valablement interjeter appel de l'ordonnance de non-lieu. Pour déclarer irrecevable cet appel, la Chambre criminelle a affirmé que "s'il résulte de la combinaison des dispositions des articles 115 et 502 du code de procédure pénale combinées, que l'avocat qui fait une déclaration d'appel n'est pas tenu de produire un pouvoir spécial, il ne peut exercer ce recours, au stade de l'instruction, que si la partie concernée a préalablement fait le choix de cet avocat et en a informé la juridiction d'instruction". Cette combinaison des articles 115 et 502, relativement classique, ne semble pourtant pas appropriée à la singularité de l'espèce.

B - Une combinaison discutable des articles 115 et 502 du Code de procédure pénale

Rappelons en l'espèce que les parties civiles avaient désigné dans leur plainte avec constitution de parties civiles Maîtres X et Y afin de défendre leurs intérêts mais les appels avaient été interjetés par Maître A, substituant un autre avocat, Maître Z qui n'avait pas été désigné par les parties civiles selon les modalités fixées par l'article 115 du Code de procédure pénale.

Pour considérer que la déclaration d'appel effectuée par un avocat non régulièrement désigné était irrecevable et, ainsi, entériner la solution de la Chambre de l'instruction, la Chambre criminelle s'est fondée sur la combinaison des articles 115 et 502 du Code de procédure pénale. La solution n'est pas nouvelle. Ainsi, la Cour de cassation avait déjà recouru à cette combinaison, dans les mêmes termes, dans une affaire où la déclaration d'appel avait été effectuée par un avocat substituant un avocat nouvellement désigné dans le dossier sans que le juge d'instruction n'en ait été informé (Cass. crim., 9 janvier 2007, n° 06-84.738 N° Lexbase : A6975DTI, Bull. crim. n° 3 ; V. aussi : déjà en ce sens, Cass. crim., 27 novembre 2012, n° 11-85.130, F-P+B N° Lexbase : A7008IZL).

Pour autant, l'espèce ne se présente pas de manière identique dans la mesure où, ici, l'avocat substitué avait été rendu destinataire du réquisitoire définitif et de l'ordonnance de non-lieu. Le juge d'instruction avait donc été nécessairement informé de son existence.

Dès lors, la difficulté n'intéressait pas tant un défaut d'information du magistrat instructeur sur la désignation d'un "nouvel" avocat. Comme le précisaient les parties civiles à l'appui de leur pourvoi, le nom de l'avocat substitué, qui était présent lors de l'instruction, figurait sur l'ordonnance de non-lieu. En outre, le juge d'instruction lui avait transmis les réquisitions du ministère public en cette qualité, de sorte que ce magistrat ne pouvait ignorer qu'il était l'avocat des parties civiles.

Ces éléments étaient essentiels car si la désignation de l'avocat substitué n'était pas régulière, on peut penser qu'il appartenait à la juridiction d'instruction d'en tirer les conséquences ab initio. Toutefois, en ne le faisant pas et en adressant à ce conseil les éléments de la procédure, ce qui tendait à conforter la régularité de sa désignation, la juridiction d'instruction elle-même a laissé perdurer une situation permettant légitimement à ce conseil de penser qu'il était régulièrement désigné dans la procédure. Attendre l'exercice de la voie de recours qu'est l'appel à l'encontre de l'ordonnance de non-lieu -essentielle pour les parties civiles- pour finalement affirmer qu'il n'avait pas été désigné conformément aux règles de l'article 115 s'avère, de ce point de vue, extrêmement contestable.

En outre, on peut s'interroger sur la pertinence de la référence à l'article 502 du Code de procédure pénale. Cet article, qui fixe les règles régissant l'exercice de l'appel, indique qu'il suffit pour la régularité de l'appel que la déclaration soit signée par un "avocat" sans davantage de précisions. L'avocat tire, en effet, de son mandat général de représentation pouvoir de relever appel pour le compte d'une partie. Aussi, la combinaison de cet article, souple quant à l'exercice de l'appel, avec l'article 115 du Code de procédure pénale alors même qu'il ne s'agissait pas véritablement d'un changement d'avocat, paraît infiniment contestable.

L'hypothèse était sans doute plus proche de la pratique, fort répandue, de la substitution d'avocat. Or, cette pratique ne pouvait être assimilée à la désignation d'un nouveau conseil de sorte que la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l'obligation d'informer la juridiction de l'instruction d'un changement d'avocat n'avait pas vocation à s'appliquer (V. par ex. Cass. crim., 9 janvier 2007, n° 06-84.738, préc.). C'est précisément ce que soulignait encore le pourvoi qui invoquait, en particulier, les articles 4 et 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) ainsi que les principes gouvernant la représentation en justice par un avocat.

Pour autant, à aucun moment, la Chambre criminelle n'a évoqué ce mécanisme de la substitution en ne s'attachant qu'à l'irrégularité de la désignation de l'avocat substitué. Doit-on conférer à cette solution a une portée générale en estimant que, dorénavant, tout avocat interjetant appel doit avoir été régulièrement désigné dans la procédure d'information ?

La décision, qui présente les apparences de la clarté, laisse persister quelques incertitudes, à double titre.

II - Une décision doublement incertaine

La solution est difficilement saisissable à la fois car sa portée ne paraît pas clairement déterminable quant au mécanisme de la substitution (A). Par ailleurs, sa compatibilité avec les exigences du procès équitable, affirmée péremptoirement par la Chambre criminelle, reste entière (B).

A - Les incertitudes quant au mécanisme de la substitution

La Chambre criminelle n'a fait aucune référence à la substitution d'avocat en posant explicitement la condition que l'avocat ne peut faire une déclaration d'appel sans avoir été désigné dans le dossier d'information, conformément aux dispositions de l'article 115 du Code de procédure pénale. La portée de la décision paraît ainsi tout-à-fait générale.

Or, par hypothèse, un avocat substituant n'est pas partie à la procédure d'information. Comme son nom l'indique il est seulement chargé de substituer un confrère pour accomplir des diligences déterminées. Aussi, la Chambre criminelle a-t-elle souhaité proscrire toute possibilité de substitution entre avocats lors de l'instruction préparatoire pour interjeter appel d'une ordonnance ?

Si tel était le cas, les conséquences seraient désastreuses. Elle reviendrait à imposer au seul avocat désigné dans le dossier d'information à interjeter personnellement appel des décisions, sauf à désigner pléthore d'avocats afin de s'assurer qu'au moins l'un d'eux pourrait éventuellement exercer cette voie de recours. Dans ces conditions, comme il a été fait remarquer, "Empêcher un avocat d'en substituer un autre à l'heure du RPVA pénal [...], c'est obliger chaque avocat constitué à accomplir lui-même et sans aucune possibilité de délégation à un mandataire ou collaborateur l'ensemble des actes procéduraux de sa profession" (E. Morain, Trois légèretés et un excès. Formalisme excessif versus droits de la défense, JCP éd. G, n° 40, 29 septembre 2014, p. 982).

En outre, si telle était l'interprétation à donner à la présente décision, il faudrait également y voir un bouleversement radical des solutions précédemment admises qui révèlent une vraie souplesse à l'égard de la pratique de la substitution. Ainsi, par exemple, la Chambre criminelle a estimé que la constitution d'un avocat devant la Chambre de l'instruction n'est soumise à aucune forme particulière (Cass. crim., 26 novembre 2013, n° 12-85.314 N° Lexbase : A4677KQB) et a affirmé qu'il résulte du troisième alinéa de l'article 173 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8645HW4) que, pour être recevable, la requête en annulation présentée par une partie doit être déclarée au greffe de la chambre d'accusation par le demandeur ou son avocat, lequel n'étant pas tenu d'être muni d'un pouvoir spécial peut se faire substituer par un autre avocat pour l'accomplissement de cette formalité. En décider autrement, serait -selon la Chambre criminelle- ajouter une restriction que la loi ne comporte pas (Cass. crim., 13 octobre 1998, n° 98-82.775 N° Lexbase : A5285ACQ).

Toutefois, si la solution ainsi interprétée a pu susciter une vive et légitime indignation, il n'est pas certain que la Cour de cassation ait souhaité lui conférer une telle portée et sonner le glas de la substitution.

Sans doute a-t-elle souhaité seulement rappeler que l'article 115 du Code de procédure pénale soumet l'avocat pour l'exercice de l'ensemble de ses droits et de ses pouvoirs dans la procédure d'instruction à la régularité de sa désignation. Il ne faut pas perdre de vue que les règles relatives à la désignation de l'avocat ont pour objet d'assurer la sécurité juridique des procédures. La Cour de cassation s'était déjà inquiétée de l'annulation éventuelle d'actes d'instruction en l'absence de convocation du dernier avocat choisi (Rapport annuel de la Cour de cassation pour l'année 1995, p. 23).

Ainsi, même s'il convient de rester prudent, on peut penser que la solution n'aurait sans doute pas été identique si l'avocat substitué avait été régulièrement désigné. Reste que sa compatibilité avec les exigences résultant de l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme pose question.

B - Les incertitudes quant à sa compatibilité avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme

Le pourvoi soutenait que portait une atteinte excessive au droit d'accès à un tribunal l'interprétation des dispositions de droit interne qui, en l'absence de toute obligation positive de l'Etat d'en informer la partie concernée, impose à la partie qui souhaite relever appel d'une ordonnance de non-lieu par l'intermédiaire d'un nouvel avocat, dans le délai de dix jours qui lui est imparti pour exercer cette voie de recours, de faire au préalable une déclaration du choix de cet avocat au greffier du juge d'instruction avant d'effectuer une déclaration d'appel, le tout à peine d'irrecevabilité de cet appel. Ainsi, les parties civiles faisaient valoir qu'en déclarant leur appel irrecevable au prétexte que les avocats qu'elles avaient désignés dans leur plainte avec constitution de partie civile n'étaient pas celui qui avait relevé appel de l'ordonnance de non-lieu qu'elles entendaient contester, la Chambre de l'instruction avait violé l'article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

Cette critique a été rapidement balayée par la Chambre criminelle qui a estimé que les dispositions combinées des articles 115 et 502 du Code de procédure pénale n'étaient pas contraires à l'article 6, § 1 de la CESDH. Néanmoins, cette solution, peu prolixe, ne paraît pas tout à fait convaincante au regard du droit d'accès au juge. Certes, ce droit se prête à des limitations, notamment en ce qui concerne les conditions de recevabilité d'un recours (not. CEDH, 12 novembre 2002, req. n° 38695/97 N° Lexbase : A6964AWT, § 36 ; CEDH, 12 novembre 2002, req. n° 46129/99 N° Lexbase : A7402A3K, § 47).

Les juges européens ont déjà eu à préciser que les limitations appliquées ne doivent pas restreindre l'accès ouvert à l'individu à un point tel que le droit s'en trouve atteint dans sa substance. En outre, ces limitations ne se concilient avec l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme que si elles poursuivent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (V. not. CEDH, 27 juillet 2006, req. n° 73695/01 N° Lexbase : A5775DQX, § 45 ; CEDH, 29 juillet 1998, Req. 51/1997/835/1041 N° Lexbase : A7748AWU, Recueil 1998-V, § 37). Il a ainsi été jugé que dès lors que la partie civile n'a pas indiqué son changement d'adresse au juge d'instruction, de même que l'avocat s'agissant de son changement d'adresse professionnelle, l'irrecevabilité de l'appel interjeté contre l'ordonnance de non-lieu ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit d'accès à un tribunal (CEDH, 20 novembre 2008, req. n° 36141/03 N° Lexbase : A3086EBW, § 50-57).

Il résulte de la jurisprudence européenne que si le droit d'exercer un recours est soumis à des conditions légales, les tribunaux doivent, en appliquant des règles de procédure, éviter à la fois un excès de formalisme qui porterait atteinte à l'équité de la procédure, et une souplesse excessive qui aboutirait à supprimer les conditions de procédure établies par les lois. Ce droit suppose donc que le justiciable dispose d'une possibilité claire et concrète de contester un acte constituant une ingérence dans ses droits. Par exemple, la Cour européenne a jugé qu'au vu des conséquences qu'avait entraînées l'irrecevabilité de la requête pour le requérant, lequel n'avait jamais pu contester les actes de procédure qu'il estimait litigieux devant les juridictions d'instruction et de jugement par le jeu des articles 173 et 385 du Code de procédure pénale, la Cour européenne a estimé que le requérant s'était vu imposer une charge disproportionnée qui rompt le juste équilibre entre d'une part le souci légitime d'assurer le respect des conditions formelles pour saisir les juridictions et d'autre part, le droit d'accès au juge. Il a alors été jugé que les juridictions internes ont fait preuve d'un formalisme excessif en ce qui concerne les exigences procédurales entourant le dépôt de ladite requête (CEDH, 26 juillet 2007, req. n° 35787/03 N° Lexbase : A5133DXE).

En l'espèce, l'irrecevabilité de l'appel, fondée sur l'irrégularité de la désignation d'un avocat qui s'était pourtant vu notifier des actes de la procédure, paraît entachée d'un formalisme excessif qui pose d'autant plus difficulté qu'elle pourrait également s'appliquer au mis en examen.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable