[Panorama] Panorama de responsabilité civile médicale (novembre 2013 - février 2014)

Lexbase Hebdo - édition privée vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama de responsabilité civile médicale de Christophe Radé, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux et Directeur scientifique de l’Ouvrage "Droit médical", traitant de l'actualité de novembre 2013 à février 2014, rendue par les juridictions administratives et judiciaires, tant en matière de responsabilité médicale (faute médicale en particulier), de produits de santé, d'indemnisation par l'ONIAM, que de procédure. 1. Responsabilité médicale

1.1. Faute médicale

1.1.1. Caractères

• Commet une faute l'hôpital qui laisse à sa demande un patient quitter l'établissement, alors qu'il avait déjà été hospitalisé pour une tentative de suicide, malgré l'avis contraire de l'interne de garde, ce dernier n'ayant ni consulté le dossier médical, ni informé de cette situation le médecin présent dans l'établissement (CE, 5° et 4° s-s-r., 6 novembre 2013, n° 352043 N° Lexbase : A0930KP7 ; cf l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0540ERG)

Intérêt. Cette décision fournit à la fois une illustration d'une faute commise dans le diagnostic de la situation d'une personne souffrant de troubles psychologiques et de la nécessité de faire application de la théorie de la perte de chance lorsqu'il n'est pas certain que sans la faute le dommage ne se serait pas réalisé (1).

Les faits. Un patient avait été retrouvé en état de prostration sur son lieu de travail et conduit par les pompiers aux urgences psychiatriques. Quarante-cinq minutes plus tard, après s'être entretenu avec un infirmier puis avec un interne de garde, il quittait le centre hospitalier, à sa demande, et contre l'avis de l'interne. Le lendemain matin, il avait mis fin à ses jours.

Invoquant une faute du centre hospitalier dans la prise en charge du patient, ses ayants droits ont mis en cause la responsabilité de l'établissement et obtenu gain de cause en première instance puis en appel pour l'intégralité du préjudice.

La condamnation est confirmée par le Conseil d'Etat qui rappelle qu'aux termes de l'article R. 6153-3 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L5872HB4), dans sa version alors applicable au litige, "l'interne en médecine exerce des fonctions de prévention, de diagnostic et de soins, par délégation et sous la responsabilité du praticien dont il relève". Pour condamner l'établissement, les juges du fond avaient relevé que le patient avait été déjà hospitalisé pour une tentative de suicide survenue neuf mois plus tôt, qu'il avait demandé à ne pas être hospitalisé malgré l'avis contraire de l'interne de garde, ce dernier n'ayant ni consulté son dossier médical, ni informé de cette situation le "médecin senior" présent dans l'établissement (2).

La Haute juridiction ne suit en revanche pas les juges du fond sur la réparation intégrale du préjudice et considère que cette faute a seulement fait perdre au patient une chance d'échapper au dommage qui s'est réalisé.

• Commet une faute le gynécologue qui, au vu de l'ensemble des signes cliniques alarmants qu'il avait constatés depuis huit heures et sa connaissance de la patiente dont il avait suivi la grossesse, a manqué de diligence dans la prise en charge de cette dernière (Cass. civ. 1, 27 novembre 2013, n° 12-26.007, F-D N° Lexbase : A4783KQ9)

Intérêt. La profession de gynécologue-obstétricien est particulièrement exposée aux risques d'actions en responsabilité, compte tenu des difficultés de l'activité médicale en cause et de la très forte charge émotionnelle qui accompagne les drames en question. L'examen de la jurisprudence montre que les praticiens sont parfois mis hors de cause (3), même si les condamnations sont finalement assez nombreuses (4).

Les faits. Dans cette affaire, la patiente s'est présentée à la Polyclinique quatre jours après le terme de sa grossesse. Renvoyée à son domicile, elle était revenue deux jours plus tard, souffrant de contractions, et avait alors été hospitalisée. Le gynécologue de garde, appelé par la sage-femme, s'était rendu auprès d'elle à plusieurs reprises, puis le praticien qui l'avait suivi pendant sa grossesse et qui avait pris son service le lendemain, avait décidé de démarrer le travail. Devant des anomalies du rythme cardiaque, il a pris la décision de pratiquer une césarienne. L'enfant était né en état de mort apparente, a été réanimé mais présente désormais une encéphalopathie sévère, ce qui a conduit les parents, en leur nom personnel et au nom de leur enfant, à rechercher la responsabilité des deux praticiens ainsi que de la polyclinique.

Le gynécologue qui avait suivi la grossesse et qui avait démarré le travail a été condamné en appel, les juges ayant considéré qu'il avait commis des fautes dans la prise en charge de sa patiente lors de son accouchement, ces fautes ayant participé à une perte de chance de guérison ou de limitation du risque à hauteur de 70 % des préjudices subis par l'enfant et ses proches et au vu de nombreuses circonstances rappelées par la Haute juridiction : à huit heures, lors de sa prise de service, le praticien avait pris connaissance de l'ensemble du dossier médical de l'intéressé, et disposait des informations sur les anomalies du rythme cardiaque foetal précédemment constatées ; il avait décidé de diriger le travail de l'accouchement ; il avait été appelé plusieurs fois dans la matinée par la sage-femme qui le tenait informé de l'évolution du travail et de la mauvaise progression de la présentation céphalique foetale en variété postérieure et des anomalies répétées du rythme cardiaque foetal ; il avait pris la décision de procéder à une césarienne après avoir réexaminé l'intéressée, mais tardivement aux dires des experts, dans le contexte dystocique avec des anomalies du rythme cardiaque foetal ; que s'était ajouté à ce retard, le délai entre la décision de pratiquer la césarienne et la réalisation de celle-ci (50 minutes) alors que l'urgence de la situation justifiait une intervention rapide et qu'il appartenait à ce médecin de prendre immédiatement toutes les dispositions nécessaires. La cour d'appel a également constaté qu'il existe un délai incompressible fixé à vingt minutes par les différentes études de la littérature médicale, entre le moment où une césarienne est décidée en salle de naissance et le moment où cette césarienne est pratiquée au bloc opératoire. Elle a enfin fait état des observations des experts relevant, en l'absence d'un lien de causalité certaine entre les insuffisances constatées, l'anoxie foetale per partum et l'état du nouveau-né et ses conséquences ultérieures, de l'importance du "facteur temps" et d'un retard décisionnel en salle de naissance ainsi que du lien entre l'encéphalopathie chronique sévère de l'enfant et une anoxie pré, per ou postnatale.

Solution. Cette condamnation est confirmée par le rejet du pourvoi. Pour la Cour de cassation, en effet, la cour d'appel avait justement déduit de ses constatations que le praticien, au vu de l'ensemble des signes cliniques alarmants qu'il avait constatés depuis huit heures et sa connaissance de la patiente dont il avait suivi la grossesse, avait manqué de diligence dans la prise en charge de cette dernière et fait perdre à l'enfant des chances de se présenter dans un meilleur état de santé à la naissance, d'avoir des séquelles moindres, voire de n'en avoir aucune.

Le premier praticien, de garde lors de l'hospitalisation de la patiente, avait en revanche été mis hors de cause, la cour d'appel considérant qu'il n'avait pas commis de faute, ce que confirme le rejet du pourvoi sur ce point. La cour d'appel avait en effet constaté que ce médecin s'était déplacé à plusieurs reprises auprès de la patiente pour l'examiner consciencieusement, la dernière fois à 3 heures du matin, heure après laquelle il n'avait plus été appelé ; si, selon les experts, la dystocie de démarrage pouvait être suspectée ou diagnostiquée la veille de l'accouchement, dans un contexte de dépassement de terme patent et de probable macrosomie foetale, ils ne s'expriment qu'a posteriori et en termes de probabilité, étant observé que le foetus avait été considéré comme modérément macrosome par le gynécologue qui avait suivi la grossesse, lors des consultations préalables ; enfin, selon les mêmes experts, aucun signe clinique ne permettait avec certitude de la déceler et, au moment où il avait quitté sa garde, il n'y avait pas d'indication de césarienne.

1.1.2. Réparation

1.1.2.1. Fautes techniques

• Lorsque deux hôpitaux ont commis des fautes qui ont concouru au même dommage, le juge administratif doit en assurer la réparation intégrale et ne saurait les condamner à verser à la victime une part correspondant à la seule perte de chance (CE, 5° et 4° s-s-r., 6 novembre 2013, n° 346622 N° Lexbase : A0918KPP)

Les faits. Dans cette affaire, un jeune enfant avait été hospitalisé et une méningite d'infection locale avait été diagnostiquée avec retard ; à la suite de l'aggravation de son état de santé, il avait été transféré dans un autre établissement où une intervention chirurgicale avait été pratiquée de manière tardive, alors que la méningite s'était compliquée d'une vascularité infectieuse au niveau cérébral, occasionnant des lésions ischémiques.

Les parents avaient agi contre les deux établissements, estimant que leurs carences fautives avaient causé les graves séquelles dont leur fils demeurait atteint. Après avoir constaté que les retards de chacun des deux établissements présentaient un caractère fautif de nature à engager leur responsabilité, la cour administrative d'appel a jugé que ces fautes étaient "directement à l'origine des séquelles dont le jeune [enfant] est atteint", a mis les deux tiers du préjudice indemnisable à la charge du second établissement et le tiers restant à celle du premier condamné toutefois uniquement à hauteur de 20 % de cette fraction sous prétexte que la faute qu'il avait commise aurait seulement entraîné une perte de chance de guérir sans séquelles.

La solution. Le Conseil d'Etat annule cet arrêt en tant qu'il définit les préjudices subis par les requérants et fixe le partage de responsabilité entre les deux établissements car en procédant de la sorte, la cour, qui commet une erreur de droit, n'a pas assuré la réparation intégrale du dommage corporel dont elle avait pourtant affirmé qu'il était entièrement imputable aux fautes combinées des deux établissements.

1.1.2.2. Faute d'information

• Le manquement à l'obligation d'information ne fait perdre au patient aucune chance de se soustraire au risque qui s'est finalement réalisé lorsqu'il apparaît qu'il n'y avait pas la moindre chance qu'informé de l'existence de l'aléa thérapeutique qui s'est réalisé, il aurait refusé l'intervention (Cass. civ. 1, 27 novembre 2013, n° 12-27.961, F-D N° Lexbase : A4622KQA ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0212ERB)

Cadre applicable. On sait que le manquement par le médecin à son obligation d'information ne peut donner lieu à trois types de réparations : soit il est certain qu'informé du risque le patient aurait refusé l'opération, et la faute est directement et intégralement à l'origine du dommage qui s'est réalisé ; soit il est possible, mais pas certain, que le patient aurait pris une autre décision, et il faudra faire application de la théorie de la perte de chance ; soit enfin il est certain que le patient, même informé du risque, aurait accepté l'opération, et il ne pourra réclamer au mieux que la réparation d'un préjudice d'impréparation. C'est dans ce dernier cas de figure que se trouvait la patiente dans cette affaire.

Les faits. Une patiente avait été opérée avec succès au pied en 1998 d'un double halux valgus, et avait de nouveau consulté le même chirurgien, six ans plus tard, pour une déformation gênante et douloureuse au niveau du cinquième orteil gauche. Le médecin lui avait alors prescrit un port de semelles, mais la patiente, non satisfaite de ce traitement, étant revenue en consultation et le médecin lui avait alors proposé une intervention sur les deux avant-pieds simultanément, qu'il avait pratiquée, et qui avait évolué défavorablement, ce dont elle réclamait réparation.

Faute technique et aléa. La cour d'appel l'avait déboutée de ses demandes après avoir considéré, à la suite du rapport d'expertise, que l'évolution défavorable dont elle se plaignait résultait non pas de fautes commises par le médecin mais de la réalisation d'un aléa thérapeutique dont il ne répond pas (5). La Cour de cassation ne dit pas autre chose et rejette le moyen.

Défaut d'information et absence de perte de chance. La patiente avait également développé un moyen fondé sur le manquement à l'obligation d'information sur le risque qui s'était finalement réalisé. La cour d'appel, tout en n'écartant pas la faute du médecin, avait considéré que, "compte tenu des gênes subies [...], il n'y avait pas la moindre chance qu'informée de l'existence de l'aléa thérapeutique qui s'est réalisé pour elle, elle aurait refusé une double intervention, peu important que l'une d'elles ait pour but de réparer une déformation existante et l'autre d'éviter l'apparition de la même déformation sur l'autre pied".

Le pourvoi est également rejeté sur cet autre moyen.

Le moins que l'on puisse dire est que cette motivation est des plus laconiques, car déduire de la seule existence de la pathologie le fait que le patient n'avait aucune chance de refuser l'opération semble un peu rapide, et tranche avec d'autres décisions rendues antérieurement où la Cour s'était montrée plus protectrice des droits du patient (6).

D'autres éléments pouvaient entrer ici en ligne de compte, et qui ont certainement convaincu la Haute juridiction, comme le fait que la patiente avait déjà été opérée par le même praticien, et pour les mêmes raisons, ce qui donnait certainement une indication sur le caractère non déterminant du défaut d'information puisqu'elle avait déjà accepté la première fois de courir ce même risque.

• Indépendamment des cas dans lesquels le défaut d'information sur les risques inhérents à un acte d'investigation, de traitement ou de prévention a fait perdre au patient une chance d'éviter le dommage résultant de la réalisation de l'un de ces risques, en refusant qu'il soit pratiqué, le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d'information cause à celui auquel l'information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice résultant d'un défaut de préparation aux conséquences d'un tel risque, que le juge ne peut laisser sans réparation (Cass. civ. 1, 23 janvier 2014, n° 12-22.123, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A9856KZ3 ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0399EX3)

Intérêt. On s'était interrogé, après l'arrêt "Seurt" (7), pour déterminer si le préjudice résultant de la violation du droit à l'information du patient sur un risque qui s'est finalement réalisé, devait être considéré comme un préjudice en soi, ou s'il s'agissait d'un préjudice ressenti assimilé à un préjudice d'impréparation, comme l'avait par la suite jugé le Conseil d'Etat en 2012 dans l'arrêt "Beaupère et Lemaître" (8). Dans les précédentes décisions rendues par la Cour de cassation, la formule ne laissait transparaître aucune indication particulière (9). Cette nouvelle décision aura le mérite de clarifier la position de la Cour de cassation qui confirme ainsi l'analyse du Conseil d'Etat : il s'agit bien d'un préjudice d'impréparation.

Les faits. Un médecin généraliste avait prescrit et administré, entre 1996 et 1999, plusieurs injections vaccinales, dont cinq du vaccin GenHevac B contre l'hépatite B. La patiente, avait alors présenté un état de fatigue persistant et une instabilité des membres inférieurs provoquant des chutes, et des examens mirent en évidence des anomalies neurologiques, puis l'existence d'une sclérose latérale amyotrophique (SLA). Attribuant sa pathologie aux vaccinations, l'intéressée a recherché la responsabilité de la société Sanofi-Pasteur MSD, fabricant du vaccin, et du médecin traitant, puis, s'étant désistée de l'instance d'appel à l'égard de la société, a maintenu ses demandes envers le médecin.

La cour d'appel l'ayant déboutée, elle a alors formé un pourvoi en cassation, et n'aura ici pas plus de chance puisque celui-ci est ici rejeté.

Deux éléments doivent être distingués dans les motifs du rejet.

L'absence de lien de cause à effet entre la vaccination et l'affection. La mise hors de cause du médecin généraliste repose ici sur l'absence de tout lien de cause à effet entre le vaccin et l'atteinte corporelle que la patiente imputait à son administration.

La maladie en cause (la sclérose latérale amyotrophique - SLA) ne doit en effet pas être confondue avec une autre sclérose, la sclérose en plaques (SEP), qui constitue une maladie neurologique auto-immune, ce que n'est pas la sclérose latérale amyotrophique (encore appelée maladie de Charcot) qui est une maladie neurodégénérative des motoneurones. Même si son étiologie n'est pas aujourd'hui connue, les doutes qui peuvent exister sur une éventuelle imputabilité de la SEP à la vaccination anti-hépatite B ne peuvent pas s'étendre d'une affection à l'autre car elles sont bien différentes. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation, à la suite de la cour d'appel, écarte toute possibilité qu'un lien puisse exister, le niveau d'incertitude n'autorisant, contrairement au contentieux de la sclérose en plaques, aucune possibilité d'admettre des présomptions graves, précises et concordantes.

La définition du préjudice résultant du défaut d'information. C'est sur cet autre point que l'arrêt est intéressant puisqu'il profite de l'occasion pour préciser, par obiter dictum, la nature du préjudice résultant du défaut d'information, levant ainsi les ambiguïtés concernant l'analyse de la Cour de cassation. Pour la Haute juridiction, il s'agit clairement, "lorsque (le) risque se réalise, (du) préjudice résultant d'un défaut de préparation aux conséquences d'un tel risque", ce qui rejoint la position du Conseil d'Etat pour qui le patient doit obtenir "réparation des troubles qu'il a pu subir du fait qu'il n'a pas pu se préparer à cette éventualité, notamment en prenant certaines dispositions personnelles" (10).

Il n'y aura donc de réparation que si le risque s'est réalisé, ce qui exclut toute indemnisation si le patient n'a subi aucun dommage, ce qui pourrait être discuté au regard des frayeurs rétrospectives qui mériteraient également réparation lorsqu'un patient apprend qu'il aurait pu mourir, par exemple, et qu'il n'en a rien su (11).

Par ailleurs, la Cour de cassation prend bien la peine de préciser que le juge "ne peut laisser sans réparation" ce préjudice. Il sera donc par principe réparé, même si le patient ne justifie pas de troubles particuliers ; la preuve de l'importance de ces troubles sera toutefois logiquement de nature à majorer le montant des sommes perçues.

1.1.2.3. Vaccination et sclérose en plaques

• Ne commet pas de faute le médecin généraliste qui prescrit un vaccin anti hépatite B alors qu'aucune indication n'existe d'un lien éventuel avec l'affection dont souffre le patient (une sclérose latérale amyotrophique) (Cass. civ. 1, 23 janvier 2014, n° 12-22.123, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A9856KZ3)

Intérêt. Il s'agit ici de l'autre volet de l'affaire évoquée précédemment. Dans celui-ci, le patient considérait également que le médecin avait commis une faute en administrant le vaccin Genhevac B.

L'absence de tout lien, même suspecté, entre la vaccination anti hépatite B, et la sclérose latérale amyotrophique, interdisait également de considérer que le médecin ait pu commettre une faute dans son activité de prévention car, si on peut admettre qu'il est fautif de prescrire un produit connu pour ses défauts, en l'absence de tout doute seul le bénéfice escompté de la vaccination sera pris en compte, ce qui suffira à établir que l'acte était conforme aux données acquises de la science, et donc non fautif (12).

2. Produits de santé

• Le juge administratif ne peut écarter l'existence d'un lien de causalité direct entre les troubles présentés par la patiente (myalgies associées à un syndrome asthénique) et la vaccination subie (Revaxis contre la diphtérie, le tétanos et la poliomyélite) au motif que l'état des connaissances scientifiques ne permettait pas de démontrer un lien entre l'administration de vaccins contenant un adjuvant aluminique et la survenue d'un syndrome clinique spécifique (myofasciite à macrophages), alors qu'il a relevé que l'intéressée ne présentait aucun antécédent médical, qu'il existait une proximité temporelle entre la vaccination et les premiers troubles et qu'aucun autre facteur ne permettait de penser qu'elle en était déjà atteinte lors des injections (CE, 5° et 4° s-s-r., 30 décembre 2013, n° 347459 N° Lexbase : A2467KTK) ; dans le dernier état des connaissances scientifiques, l'existence d'un lien de causalité entre une vaccination contenant un adjuvant aluminique et la combinaison de symptômes constitués notamment par une fatigue chronique, des douleurs articulaires et musculaires et des troubles cognitifs n'est pas exclue et revêt une probabilité suffisante pour que ce lien puisse, sous certaines conditions, être regardé comme établi. Tel est le cas lorsque la personne vaccinée, présentant des lésions musculaires de myofasciite à macrophages à l'emplacement des injections, est atteinte de tels symptômes, soit que ces symptômes sont apparus postérieurement à la vaccination, dans un délai normal pour ce type d'affection, soit, si certains de ces symptômes préexistaient, qu'ils se sont aggravés à un rythme et avec une ampleur qui n'étaient pas prévisibles au vu de l'état de santé antérieur à la vaccination, et qu'il ne ressort pas des expertises versées au dossier que les symptômes pourraient résulter d'une autre cause que la vaccination (CE, 5° et 4° s-s-r., 30 décembre 2013, n° 362488 N° Lexbase : A2477KTW ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0412ERP)

Intérêt. Le Conseil d'Etat (13), comme la Cour de cassation (14), admet que la preuve de l'imputabilité de dommages à la vaccination soit établie par le biais de présomptions graves, précises et concordantes. Ces deux arrêts, rendus par le Conseil d'Etat le même jour et mettant en cause les adjuvants aluminiques de deux vaccins différents dans l'apparition des mêmes symptômes (myofasciite à macrophages), sont de ce point de vue particulièrement intéressants.

Les faits. Dans ces deux affaires, il s'agissait de personnes qui avaient été vaccinées et qui avaient développés postérieurement une myofasciite à macrophages. Elles avaient alors considéré que cette affection était imputable à l'adjuvant aluminique présent dans leur vaccin et avaient agi la première contre l'hôpital où elle avait été vaccinée dans le cadre de ses fonctions de cadre de santé (requête n° 347459), la seconde contre l'ONIAM dans le cadre de l'indemnisation du régime d'indemnisation des victimes de vaccinations obligatoires (requête n° 362488).

Dans les deux affaires, elles avaient été déboutées de leurs demandes au motif que l'état des connaissances scientifiques ne permettrait pas de démontrer un lien entre l'administration de vaccins contenant un adjuvant aluminique et la survenue d'un syndrome clinique spécifique.

Dans ces deux affaires, les victimes obtiennent gain de cause pour une même raison qui tient au fait que les juges du fond avaient statué par des affirmations générales sans étudier les circonstances précises de la survenance de cette affection (15).

La cassation. Dans les deux décisions, le Conseil d'Etat commence par relever que l'argument scientifique avancé pour débouter les victimes est erroné et que "dans le dernier état des connaissances scientifiques, l'existence d'un lien de causalité entre une vaccination contenant un adjuvant aluminique et la combinaison de symptômes constitués notamment par une fatigue chronique, des douleurs articulaires et musculaires et des troubles cognitifs n'est pas exclue et revêt une probabilité suffisante pour que ce lien puisse, sous certaines conditions, être regardé comme établi" (consid. 2).

Le Conseil d'Etat détaille, ensuite, les signes cliniques identifiés comme pouvant évoquer un rapport de cause à effet ; il s'agit du cas où "la personne vaccinée, présentant des lésions musculaires de myofasciite à macrophages à l'emplacement des injections, est atteinte de tels symptômes, soit que ces symptômes sont apparus postérieurement à la vaccination, dans un délai normal pour ce type d'affection, soit, si certains de ces symptômes préexistaient, qu'ils se sont aggravés à un rythme et avec une ampleur qui n'étaient pas prévisibles au vu de l'état de santé antérieur à la vaccination, et qu'il ne ressort pas des expertises versées au dossier que les symptômes pourraient résulter d'une autre cause que la vaccination".

L'identité des raisonnements. On retrouve ici le raisonnement et la formule qui avaient conduit le Conseil d'Etat à admettre l'imputabilité d'une poussée de sclérose en plaques à une vaccination obligatoire s'agissant d'un patient qui avait déjà subi une précédente poussée, dès lors que la nouvelle poussée, consécutive à la vaccination, ne présentait pas les mêmes caractéristiques (16).

Or, dans cette affaire, ces circonstances étaient établies, comme le relève le Conseil d'Etat. Dans la première affaire (requête n° 347459) : "l'intéressée ne présentait aucun antécédent médical, [...] il existait une proximité temporelle entre la vaccination et les premiers troubles et [...] aucun autre facteur ne permettait de penser qu'elle en était déjà atteinte lors des injections". Dans la seconde, la Haute juridiction considère même "qu'en écartant tout lien de causalité entre les troubles de santé [...] et les vaccinations subies au motif qu'il existait une relation entre les troubles subis par l'intéressée en raison de la myofasciite à macrophages et d'autres problèmes de santé, notamment un canal lombaire étroit, une hernie discale calcifiée et une arthrose inter-apophysaire postérieure, distincts de cette pathologie, alors qu'il lui appartenait de déterminer la part des troubles de santé présentés par la requérante qui était directement imputable à la myofasciite à macrophages, la cour administrative d'appel de Paris a méconnu son office".

Une solution bienvenue. Cette solution ne peut qu'être approuvée car elle protège les victimes contre tout dogmatisme des juges et des experts, en privilégiant une approche ouverte de la preuve, comme d'ailleurs la Cour de cassation depuis 2008 dans les contentieux de la sclérose en plaques (17), et généralise la technique des faisceaux d'indices permettant de présumer l'imputabilité d'une affection à une vaccination lorsqu'elle en était indemne avant l'apparition, qu'un délai restreint sépare l'apparition des premiers symptômes de la vaccination et que la victime n'a aucun antécédent (18). Il semble toutefois que le Conseil d'Etat se montre plus favorable aux victimes en contredisant les juridictions du fond, là où la Cour de cassation semble leur laisser une marge de manoeuvre plus grande, donnant ainsi le sentiment qu'elle ne veut surtout pas prendre position dans le débat, ce qui est regrettable.

3. Solidarité nationale

• L'ONIAM doit intégralement prendre à sa charge la réparation des graves lésions neurologiques subis par un enfant né avec une grave malformation cardiaque, lors d'une opération survenue ultérieurement au cours de laquelle une complication est survenue (CE, 5° et 4° s-s-r., 6 novembre 2013, n° 352492, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0932KP9)

Contexte. La question de la prise en compte de l'état antérieur de la victime dans la détermination des indemnités versées par l'ONIAM empoisonne le débat depuis plus de dix ans maintenant, l'ONIAM tentant de faire supporter à la victime une part du dommage final sous prétexte que son état antérieur l'exposait plus qu'une autre au risque qui s'est finalement réalisé. Or, l'article L. 1142-1, du Code de la santé publique (N° Lexbase : L1910IEH), ne l'autorise pas. Le II fait bien mention de la condition d'anormalité des conséquences de l'accident médical "au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci", mais il s'agit d'une condition d'ouverture du droit à indemnisation destinée à bien identifier l'imputabilité du dommage à l'accident. Mais lorsque cette condition d'imputabilité est remplie, l'accident médical "ouvre droit à la réparation des préjudices du patient" dès lors que ceux-ci ont été provoqués par l'accident, et ce même si, compte tenu de l'état antérieur de la victime, ces conséquences ont pris une ampleur particulière. Juger du contraire, comme tente trop souvent de le faire l'ONIAM, ajouterait une condition d'application à la loi, qui n'existe pas, et équivaudrait à n'indemniser intégralement que les personnes en bonne santé au moment de l'accident et à faire payer aux malades leur maladie en ne mettant à la charge de l'Office que la fraction prétendument imputable au seul accident.

C'est très opportunément que le Conseil d'Etat rappelle le principe de réparation intégrale qui s'applique, une fois l'imputabilité du dommage à l'accident établie.

Les faits. Un enfant était né en 2003 avec une grave malformation cardiaque ayant entraîné huit jours après sa naissance une première opération, puis une seconde treize mois plus tard au cours de laquelle était survenue une complication et des lésions neurologiques majeures.

L'ONIAM avait été condamné en première instance à indemniser intégralement les parents, mais la cour administrative d'appel avait ramené cette part à 50 % pour tenir compte de l'état antérieur de la victime, et affirmé que "si les conséquences de l'acte de soin ne peuvent être considérées comme normales, il est néanmoins nécessaire de tenir compte, d'une part, de l'état de santé initial de l'enfant dont le pronostic vital était engagé à la naissance et, d'autre part, de la complication technique imprévisible et inhabituelle rencontrée lors de l'intervention litigieuse".

La cassation. Cette décision est fort heureusement censurée. Pour le Conseil d'Etat, dès lors que les juges établissent que le dommage est imputable non pas à une faute médicale mais résulte d'une circonstance fortuite, en l'occurrence "la présence, inhabituelle et imprévisible, d'adhérences entre le Blalock mis en place antérieurement et la paroi thoracique de l'enfant", et qu'il répond au critère de gravité exigé par la loi, alors la réparation doit être accordée intégralement à la victime sans qu'il soit possible de "limiter ce droit à réparation à une fraction seulement du dommage".

Une solution logique. La solution est parfaitement logique dans la mesure où la cour administrative d'appel avait confondu la situation dans laquelle se trouvait l'enfant avec celle résultant de l'aggravation du dommage. Lorsque l'accident médical a aggravé un état antérieur, il est logique de limiter le préjudice réparable à la fraction d'aggravation, car en réalité l'accident médical ne peut pas, par hypothèse, avoir causé l'état antérieur. Mais lorsque le dommage est sans lien avec l'état antérieur, ce qui était le cas ici (l'enfant souffrait d'une "grave malformation cardiaque" et réclamait réparation de "lésions neurologiques majeures"), alors la réduction de la réparation ne peut répondre qu'à une logique de partage avec la faute, soit commise par un autre intervenant, soit commise par la victime. Le dommage résultant d'un aléa et les médecins n'ayant pas commis de faute, la réparation devait donc être intégrale.

• Les actes de chirurgie esthétique, quand ils sont réalisés dans les conditions prévues aux articles L. 6322-1 (N° Lexbase : L6434IGE) et L. 6322-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L5044DYH), ainsi que les actes médicaux qui leur sont préparatoires, constituent des actes de soins au sens de l'article L. 1142-1 du même code (N° Lexbase : L1910IEH) (Cass. civ. 1, 5 février 2014, n° 12-29.140, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5810MDK ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0402EX8)

Contexte. L'article L. 1142-1 du Code de la santé publique a choisi comme critère définissant le champ d'application matériel du régime d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, non pas une référence générique aux "actes médicaux", mais de viser les "actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins" tant pour la responsabilité des professionnels de santé et que l'indemnisation au titre de la solidarité nationale.

Parmi les actes au statut discuté depuis 2002, figurent classiquement la circoncision rituelle et la chirurgie esthétique non réparatrice, certains, notamment à l'ONIAM, essayant d'exclure ces actes médicaux du domaine de la solidarité nationale sous prétexte qu'ils n'auraient pas de "véritable" finalité médicale et poursuivraient un but étrangers aux prévisions du législateur (19). On saura gré à la Cour de cassation d'avoir tranché le débat dans le sens de l'intérêt des victimes.

Les faits. Une jeune fille, âgée de 22 ans, avait été admise dans un centre chirurgical pour une liposuccion, et était décédée des suites d'un malaise cardiaque provoqué, avant l'anesthésie, par l'injection de deux produits sédatifs.

L'ONIAM avait été condamné à prendre en charge les préjudices, et tentait d'obtenir la cassation de l'arrêt d'appel en faisant valoir que n'entraient pas dans les prévisions de la loi "les actes de chirurgie esthétique, qui tendent à modifier l'apparence corporelle d'une personne, à sa demande, sans visée thérapeutique ou reconstructrice, ainsi que les actes médicaux qui leur sont préparatoires, [qui] ne sont pas des actes de prévention, de diagnostic ou de soins au sens de l'article L. 1142-1 II du Code de la santé publique".

La solution. Cette interprétation restrictive du champ d'application de la loi est clairement écartée : "les actes de chirurgie esthétique, quand ils sont réalisés dans les conditions prévues aux articles L. 6322-1 et L. 6322-2 du Code de la santé publique, ainsi que les actes médicaux qui leur sont préparatoires, constituent des actes de soins au sens de l'article L. 1142-1 du même code".

Cette solution est doublement justifiée.

En premier lieu, la distinction entre les différentes formes de chirurgie esthétique n'a rien de véritablement juridique, au regard des dispositions du Code de la santé publique, singulièrement de l'article L. 6322-1 qui est ici explicitement visé. Elle témoigne d'un parti pris défavorable aux patients qui recourent à ces actes médicaux qui relève plus du jugement moral que de l'analyse juridique, et qui doit donc être banni dans le contexte d'un débat juridique.

On relèvera également que le refus de distinguer est conforme à la dignité des victimes qui souffrent tout autant selon qu'elles ont subi une opération pour réparer les conséquences d'un accident, ou pour améliorer leur image. Pourquoi, dès lors, moins bien les traiter dans le second cas ? Au nom de quelles "valeurs" ? Ces victimes seront donc indemnisées par le praticien en cas de faute, mais surtout, et c'était bien là l'enjeu du débat dans cette affaire, elles le seront par l'ONIAM en cas d'accident médical non fautif.

3.1. Dommage imputable à la faute de la victime

• L'ONIAM ne saurait être tenu, fût-ce partiellement, des préjudices propres invoqués par la personne contaminée du fait de la contamination de ses proches, lorsque cette contamination a été causée par des relations sexuelles non protégées auxquelles cette personne, qui s'était ainsi affranchie de la contrainte qu'elle prétendait avoir subie, a eu sciemment recours (Cass. civ. 1, 22 janvier 2014, n° 12-35.023, F-P+B+I N° Lexbase : A9857KZ4 ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E2939ERB)

Contexte. L'examen de la jurisprudence de ces dernières années montre la présence assez régulière d'affaires dans lesquelles les responsables tentent de s'exonérer en opposant à la victime leur comportement, avec un certain succès d'ailleurs s'agissant de patients cirrhotiques qui continuent de boire (20) ou d'un malade qui dissimule volontairement des informations à son médecin (21). N'a en revanche pas été fautive la décision prise par un patient d'aller se faire soigner en métropole (22).

Dans cette affaire, la "faute", si tant est d'ailleurs qu'il s'agisse bien de cela ici, n'avait pas été commise par la victime mais par son père, qui avait délibérément pris le risque de concevoir un enfant alors qu'il était porteur du VIH.

Les faits. Une personne, hémophile depuis l'enfance, avait été contaminée par le VIH et indemnisée par le FITH entre 1994 et 1998. Elle s'était mariée en 2000 et avait eu un enfant en 2002 qui est née également contaminée par le VIH.

En 2008, l'ONIAM a adressé à cette personne et à son conjoint une offre d'indemnisation de leurs préjudices, qu'ils ont partiellement acceptée, refusant la partie correspondant aux troubles dans leurs conditions d'existence. L'ONIAM avait alors retiré son offre, ce dont la juridiction d'appel n'avait pas tenu compte, entraînant une première cassation pour ce motif et le renvoi de l'affaire (23).

La Cour de renvoi avait condamné l'ONIAM à indemniser les préjudices causés à la personne contaminée, mais également partiellement à sa fille née postérieurement, considérant que "la contamination qui constitue la source des obligations de l'ONIAM est bien en lien objectif avec le préjudice dont il sollicite la réparation, mais qu'ayant lui-même, sciemment, entretenu des relations sexuelles sans protection avec son épouse, ce comportement engage sa responsabilité", "l'importance de la contrainte que représente l'interdiction de rapports sexuels sans protection même avec son épouse tout au long de sa vie" justifiant "un partage de responsabilité laissant à la charge de l'ONIAM un tiers du préjudice".

La cassation. Cet arrêt est cassé, au visa des articles L. 1142-22 (N° Lexbase : L7076IUM) et L. 3122-1 (N° Lexbase : L3065ICI) du Code de la santé publique. Pour la première chambre civile de la Cour de cassation, en effet, "l'ONIAM, chargé, en vertu des textes susvisés et au titre de la solidarité nationale, de l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus d'immunodéficience humaine causée par une transfusion de produits sanguins, ne saurait être tenu, fût-ce partiellement, des préjudices propres invoqués par la personne contaminée du fait de la contamination de ses proches, lorsque cette contamination a été causée par des relations sexuelles non protégées auxquelles cette personne, qui s'était ainsi affranchie de la contrainte qu'elle prétendait avoir subie, a eu sciemment recours".

Une solution justifiée. La solution est conforme aux textes. Il ressort en effet des différentes dispositions relatives à la mission de l'ONIAM, singulièrement de l'article L. 1142-22 du Code de la santé publique qui constitue le principal siège de ces missions, que les "victimes" qu'il est chargé d'indemniser s'entendent des victimes directes des différents événements qui entrent dans les prévisions de la loi. S'agissant singulièrement des proches contaminés en quelque sorte "par ricochet" (conjoint ou enfant), il est difficile de considérer qu'ils pourraient être des victimes du sang contaminé, à tout le moins lorsque celui ou celle qui les a contaminées se savait atteint du VIH, ce qui était bien le cas ici, comme le relève d'ailleurs explicitement la Cour dans l'arrêt. Dans cette hypothèse, en effet, leur propre contamination est imputable exclusivement à la décision prise par leur parent d'avoir des rapports sexuels non protégés, la cause de la contamination des parents étant finalement indifférente, à tout le moins secondaire puisqu'elle n'en constitue pas une suite logique et nécessaire.

En ramenant cette situation à un raisonnement de droit commun, on peut considérer, comme le fait la Cour de cassation, que la cause exclusive de leur contamination est à rechercher dans le comportement du parent qui les a contaminés ce qui, du point de vue de l'ONIAM, s'apparente à un événement irrésistible, même s'il n'est pas à proprement parler imprévisible, comme l'avait d'ailleurs jugé la cour d'appel.

Cette solution n'est pas sans en rappeler d'autres, comme celle où les enfants d'un homme qui les avaient conçus plusieurs années après un accident qui l'avait laissé gravement handicapé, avaient tenté de faire établir qu'ils seraient des victimes indirectes de l'accident, et qu'ils devraient donc être indemnisés du préjudice résultant de n'avoir pas été élevés par un parent valide (24). Outre le caractère scabreux de l'affirmation, la Cour de cassation avait considéré que leur naissance n'était pas une suite logique et nécessaire de l'accident, mais résultait du seul choix de leur père de les concevoir. Il en va en revanche différemment de l'enfant qui naît d'un viol ou d'une union incestueuse car il est bien directement la résultante de la faute commise, et peut donc prétendre à la qualité de victime indemnisable (25).

4. Procédures

• Il incombe au juge des référés, dès lors qu'il constate qu'un patient a été victime d'une infection nosocomiale et demeure atteint d'une incapacité permanente partielle supérieure à 25 %, même si ce dommage est pour partie lié aux conditions de prise en charge de l'infection au sein d'un hôpital, d'appeler l'ONIAM en la cause (CE, 4° et 5° s-s-r., 5 février 2014, n° 362351, N° Lexbase : A9263MDG)

Contexte. La loi "About" du 30 décembre 2002 (loi n° 2002-1577 N° Lexbase : L9375A8Q) a transféré à l'ONIAM la charge d'indemniser les victimes d'infections nosocomiales contractées en établissements lorsque leur taux d'APIPP est supérieur à 25 % (ou qu'elles sont décédées), sans préjudice d'un éventuel recours de l'Office contre l'établissement si ce dernier a commis une faute (26). Cette faculté de recours, propre au régime d'indemnisation des victimes d'infections nosocomiales, ne doit pas être confondue avec les conditions "de droit commun" de prise en charge des dommages par l'Office, qui suppose l'absence de responsable, ce qui confère à l'obligation de l'Office un caractère subsidiaire. Dans l'hypothèse d'une infection nosocomiale ayant entraîné le décès de la victime ou un taux d'APIPP supérieur à 25 %, l'ONIAM est en effet le seul débiteur sans qu'il soit question ici de subsidiarité, seul le recours permettant à l'Office de faire contribuer l'établissement responsable s'il a commis une faute. C'est ce qu'avait jugé la Cour de cassation en 2013 (27), et c'est ce que confirme le Conseil d'Etat dans cette affaire.

L'affaire. Après avoir reçu des soins pour remédier à une affection oculaire, un patient avait présenté une infection nosocomiale qui avait été traitée dans l'établissement et dont il a conservé des séquelles à l'origine d'une incapacité permanente partielle de 35 %. Il a alors demandé au juge des référés administratifs de mettre à la charge du centre hospitalier le versement d'une indemnité provisionnelle, et la caisse primaire d'assurance maladie a sollicité le versement d'une provision au titre de ses débours.

Le juge des référés a retenu l'existence d'une faute du centre hospitalier dans la prise en charge de l'infection contractée et a accueilli les demandes de la victime et de la caisse.

Une cassation justifiée. Le juge s'était totalement mépris sur le régime applicable aux infections contractées depuis le 1er janvier 2003 et avait fait application des dispositions issues de la loi "Kouchner" du 4 mars 2002, avant leur modification par la loi "About". La cassation s'imposait donc car non seulement le juge des référés ne pouvait faire droit à la demande de la victime dirigée directement contre l'établissement, mais il lui appartenait, même dans le cadre du référé, d'appeler l'ONIAM en la cause.

• Le juge des référés ne peut accorder une provision tout en ordonnant une expertise destinée à clarifier les responsabilités et à déterminer la part devenant revenir à l'ONIAM, ce qui établit l'existence d'une contestation sérieuse (Cass. civ. 1, 5 février 2014, n° 12-29.948, F-D N° Lexbase : A9070MDB)

Contexte. La victime d'un accident médical dispose de deux possibilités d'action pour être indemnisée : elle peut saisir la CCI ou agir devant le tribunal normalement compétent, voire engager les deux actions en même temps. Généralement le tribunal sera saisi en référé, désignera un expert et, s'il considère que les conditions de la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement sont réunies, pourra accorder à la victime une provision en cas d'urgence et si la mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse, selon les dispositions de l'article 808 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0695H4I). C'est pour avoir oublié les implications de cette exigence que la Cour d'appel s'est faite censurer dans cette affaire.

Les faits. La cour d'appel avait en effet condamné l'ONIAM à verser en référé une provision à la victime d'un choc cardiogénique, survenu après une opération cardiaque, qui lui avait laissé de graves séquelles, et avait donc retenu la qualification d'accident médical non fautif. Elle avait dans le même temps ordonné une expertise en vue, notamment, de dire si les actes réalisés avaient été consciencieux, attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science médicale et en cas de manquement, d'en décrire les conséquences, de déterminer le rôle de sa pathologie initiale dans la réalisation du dommage et de dire si l'on était en présence de conséquences anormales au regard de son état de santé et de l'évolution prévisible de cet état, de sorte que les résultats de cette expertise étaient susceptibles de mettre en lumière des faits établissant la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé ou l'absence de caractère anormal des conséquences de l'intervention au regard de la pathologie, éléments de nature à exclure la réparation du préjudice du domaine de la solidarité nationale.

Une cassation justifiée. En d'autres termes, tout en accordant à la victime une provision, la Cour semblait douter des conditions de la condamnation de l'ONIAM, compte tenu de l'existence éventuelles de fautes médicales et du lien qui pourrait exister entre l'état antérieur de la victime et le dommage qui était survenu après l'opération. Pour la Haute juridiction, cette demande d'expertise établissait l'existence d'une contestation sérieuse sur le principe même de la dette de l'ONIAM, ce qui s'opposait à l'attribution d'une provision par le juge des référés.

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(1) S'agissant du contentieux de la responsabilité des hôpitaux privés : Cass. civ 1, 29 mai 2013, n° 12-21.194, FS-P+B+I, nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (mars à juillet 2013) (première partie), Lexbase Hebdo n° 536 du 18 juillet 2013 - édition privée (N° Lexbase : N8110BTK).
(2) S'agissant d'une faute écartée dès lors que les antécédents psychiatriques de l'intéressé "ne révélaient un risque de tentative de suicide ou un état nécessitant des mesures de surveillance constante" : CE, 5° s-s., 17 mai 1989, n° 42945 (N° Lexbase : A3100AQU).
(3) Pour une mise hors de cause fondée sur l'imputabilité du dommage à une faute commise par l'anesthésiste : Cass. civ. 1, 16 mai 2013, n° 12-21.338, FS-P+B+I (N° Lexbase : A5198KDU) : nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (mars à juillet 2013) (première partie), préc. ; JCP éd. G, 2013, n° 27, note P. Sargos : RCA, 2013, comm. 269, note S. Hocquet-Berg.
(4) Cass. civ. 1, 26 septembre 2012, n° 11-19.284, F-D (N° Lexbase : A6179ITZ) : nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale : la faute médicale (juin à septembre 2012), Lexbase Hebdo n° 503 du 25 octobre 2012 (N° Lexbase : N4127BTZ). Rappelons que la responsabilité de l'hôpital privé sera engagée si le tracé du monitoring litigieux a disparu du dossier médical : Cass. civ. 1, 13 décembre 2012, n° 11-27.347, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8295IYU) ; Responsabilité civile et assurance, n° 2, février 2013, comm. 68, obs. L. Bloch.
(5) CA Nancy, 3 juillet 2012, n° 09/00428 (N° Lexbase : A6098IQW).
(6) Cass. civ. 1, 28 juin 2012, n° 11-14.169, FS-D (N° Lexbase : A1472IQL), et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale : la faute médicale (juin à septembre 2012), Lexbase Hebdo n° 503 du 25 octobre 2012 - édition privée (N° Lexbase : N4127BTZ).
(7) Cass. civ. 1, 3 juin 2010, n° 09-13.591, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1522EYZ) et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (avril à juin 2010), Lexbase Hebdo n° 401 du 30 juin 2010 - édition privée (N° Lexbase : N4400BPN) ; Resp. civ. et assur., 2010, comm. 222, note S. Hocquet-Berg ; D., 2010, 1484, obs. I. Gallmeister, 1522, note P. Sargos, 1801, point de vue D. Bert, et 2092, chron. N. Auroy et C. Creton ; RDSS 2010, 898, note F. Arhab-Girardin ; RTDCiv., 2010, 571, obs. P. Jourdain ; JCP éd. G, 2010, 788, note S. Porchy-Simon, et Chron. resp. civ., 1015, spéc. n° 3 et 6 ; C. Corgas-Bernard, RLDC, oct. 2010, 21 ; LPA 17-18 août 2010, note R. Milawski ; RGDM, 2010, 195 s., note L. Bloch, 233 s.. Dernièrement, Cass. civ. 1, 28 novembre 2012, n° 11-26.516, FS-D (N° Lexbase : A8667IXB), et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (octobre 2012 à mars 2013), Lexbase Hebdo n° 523 du 11 avril 2013 - édition privée (N° Lexbase : N6596BTH).
(8) CE, 5° et 4° s-s-r., 10 octobre 2012, n° 350426, publié (N° Lexbase : A2702IUM), consid. 5 : "Considérant qu'indépendamment de la perte d'une chance de refuser l'intervention, le manquement des médecins à leur obligation d'informer le patient des risques courus ouvre pour l'intéressé, lorsque ces risques se réalisent, le droit d'obtenir réparation des troubles qu'il a pu subir du fait qu'il n'a pas pu se préparer à cette éventualité, notamment en prenant certaines dispositions personnelles", nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale : la faute médicale (juin à septembre 2012), préc. ; S. Hocquet-Berg, RGD, 2012, n° 1 du 18 octobre 2012 ; X. Barella, Le droit à l'information médicale - Vers la reconnaissance d'un droit subjectif du patient, AJDA, 2012, p. 1991 ; JCP éd. A., n° 46, novembre 2012, p. 2369, ote V. Vioujas ; JCP éd. G., n° 47, 19 novembre 2012, 1252, note F. Viala ; RCA, 2012, comm. 351, obs. L. Bloch. Lire également P. Jourdain, RTDCiv., 2010, p. 271 ; C. Zacharie, L'évolution raisonnée de la position du Conseil d'Etat sur l'indemnisation du défaut d'information, LPA, n° 44 du 1er mars 2013, p. 13.
(9) Cass. civ. 1, 12 juillet 2012, n° 11-17.510, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7509IQ8), JCP éd. G, 2012, p. 1768, note P. Sargos ; Gaz. Pal., n° 270-271 du 26 septembre 2012, p. 15, note M. Mekki : "indépendamment de toute atteinte corporelle causée par l'acte médical non consenti, le non-respect du devoir d'information cause à celui auquel l'information était légalement due, un préjudice que le juge ne peut laisser sans réparation, mais qui ne saurait être constitué par une perte de chance d'éviter le dommage".
(10) CE, 5° et 4° s-s-r., 10 octobre 2012, préc..
(11) Dans cette hypothèse, il pourra toujours poursuivre le médecin devant le Conseil de l'Ordre pour manquement à ses obligations déontologiques.
(12) Cass. civ. 1, 29 mai 1979, n° 77-15.708 (N° Lexbase : A4497CKR), JCP éd. G., 1979, IV, p. 257. Voir également Cass. civ. 1, 1er juillet 2010, n° 09-15.404, F-D (N° Lexbase : A6737E3W) : Constitue une faute le fait pour un dentiste de procéder à une mise en charge immédiate des premiers implants au lieu d'une mise en charge différée et qui a de ce fait recours à une technique aux risques majorés, contre-indiquée au cas du patient. Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-10.334, F-D (N° Lexbase : A0918E3E) : le médecin psychiatre qui suit sa patiente depuis plusieurs années manque à son obligation de soins et de surveillance en prenant un risque excessif au regard de son état. Pour un médecin mis hors de cause après l'observation que le médicament, quoi que non doté d'une AMM française, était connu à l'étranger pour son efficacité : Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-15.427, F-D (N° Lexbase : A4006EAM), et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (octobre à décembre 2008), Lexbase Hebdo n° 333 du 15 janvier 2009 - édition privée (N° Lexbase : N2339BIH).
(13) S'agissant d'une SEP rattachée à une vaccination obligatoire : CE 4° et 5° s-s-r., 6 novembre 2013, n° 345696 (N° Lexbase : A0917KPN).
(14) S'agissant de la SEP : Cass. civ. 1, 22 mai 2008, 6 arrêts, n° 05-20.317 (N° Lexbase : A7001D8S), n° 06-14.952 (N° Lexbase : A7009D84), n° 06-10.967, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7005D8X), n° 05-10.593 (N° Lexbase : A6996D8M), n° 06-18.848 (N° Lexbase : A7014D8B) et n° 07-17.200, F-D (N° Lexbase : A7136D8S), et nos obs. Produits de santé : imputabilité de poussées de scléroses en plaques à des vaccins anti hépatite B et absence de preuve du caractère défectueux d'un médicament anti goutte, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 (N° Lexbase : N4910BGX).
(15) Cet argument entraîne classiquement des cassations aussi auprès de la Cour de cassation depuis les arrêts rendus le 22 mai 2008 (préc.), ce qui l'a d'ailleurs amené à préciser que l'appréciation de la causalité et du défaut devait s'effectuer "au cas par cas" : Cass. civ. 1, 10 juillet 2013, n° 12-21.314, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8065KIK) : RCA, 2013, chron. 6, par D. Bakouche.
(16) CE, 5° et 4° s-s-r., 17 février 2012, n° 331277, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8515ICD), et nos obs. in Panorama de responsabilité médicale (février 2012 - mai 2012), Lexbase Hebdo n° 489 du 14 juin 2012 (N° Lexbase : N2384BTH) : "le fait qu'une personne ait manifesté des symptômes d'une sclérose en plaque antérieurement à la vaccination contre l'hépatite B qu'elle a reçue n'est pas, par lui-même, de nature à faire obstacle à ce que soit recherchée l'imputabilité de l'aggravation de cette affection à la vaccination ; que le lien direct entre la vaccination et l'aggravation de la pathologie doit être regardé comme établi lorsque des signes cliniques caractérisés d'aggravation sont apparus dans un bref délai à la suite d'une injection et que la pathologie s'est, à la suite de la vaccination, développée avec une ampleur et à un rythme qui n'étaient pas normalement prévisibles au vu des atteintes que présentait la personne antérieurement à celle-ci".
(17) Cass. civ. 1, 22 mai 2008, préc..
(18) En ce sens également les solutions admises par la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 9 juillet 2009, n° 08-11.073, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A7250EID) qui se livre désormais à une appréciation "au cas par cas" de ces circonstances : Cass. civ. 1, 10 juillet 2013, n° 12-21.314, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8065KIK) : RCA, 2013, chron. 6, par D. Bakouche, et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (juillet à novembre 2013), Lexbase Hebdo n° 549 du 28 novembre 2013 - édition privée (N° Lexbase : N9560BTA). 
(19) Sur ces interrogations, C. Cormier, La chirurgie esthétique, RDSS 2002, p. 724 s..
(20) CE, 5° et 4° s-s-r., 25 juillet 2013, n° 354956 (N° Lexbase : A2988KKU), et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (juillet à novembre 2013), préc..
(21) Cass. civ. 1, 20 janvier 2011, n° 09-68.042, F-D (N° Lexbase : A2842GQC), et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (octobre 2010 à janvier 2011) - seconde partie, Lexbase Hebdo n° 433 du 24 mars 2011 - édition privée (N° Lexbase : N7562BRI), RCA, 2011, comm. 153.
(22) Cass. civ. 1, 17 janvier 2008, n° 06-20.107, F-P+B (N° Lexbase : A7677D3Q), nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (janvier à mars 2008), Lexbase Hebdo n° 299 du 3 avril 2008 - édition privée (N° Lexbase : N6278BEA).
(23) Cass. civ. 1, 6 janvier 2011, n° 09-71.201, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7319GNE), et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (octobre 2010 à janvier 2011) - seconde partie, préc..
(24) Cass. civ. 2, 24 février 2005, n° 02-11.999, FP-P+B+I (N° Lexbase : A8547DGN), Resp. civ. et assur., 2005, comm. 145, obs. S. Hocquet-Berg. Un même refus a été opposé à la demande en réparation des préjudices causés par le décès d'un grand-père huit ans avant la naissance : Cass. civ. 2, 24 mai 2006, n° 05-18.663, FS-P+B (N° Lexbase : A7651DP3), Resp. civ. et assur., 2006, comm., 230.
(25) Cass. crim., 4 février 1998, n° 97-80.305 (N° Lexbase : A2994ACU), JCP éd. G, 1999, II, 10178, note I. Moine-Dupuis.
(26) C. santé publ., art. L. 1142-1-1 (N° Lexbase : L1859IEL).
(27) Cass. civ. 1, 19 juin 2013, n° 12-20.433, FS-P+B (N° Lexbase : A1988KH4), nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (mars à juillet 2013) (première partie), préc..

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