[Jurisprudence] Interdiction de promouvoir le tabac à travers des mentions laudatives et indifférence du repentir actif

En France, il aura fallu attendre une loi du 9 juillet 1976, dite loi "Veil" (loi n° 76-616, relative à la lutte contre le tabagisme N° Lexbase : L4597IZB) pour voir la mise en place du premier dispositif visant à lutter contre le tabagisme. La loi n° 91-32 du 10 juillet 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme (N° Lexbase : L3377A9X), dite loi "Evin" est venue encadrer plus strictement la publicité en faveur du tabac, le tabagisme constituant, à l'évidence, un réel fléau de santé publique. Depuis, un certain nombre de modifications sont intervenues, notamment par voie d'ordonnances ou de décrets pour prendre en considération certaines exigences établies au niveau international. Ainsi en est-il, par exemple, du décret n° 2005-293, du 22 mars 2005, qui a publié la convention-cadre de l'Organisation mondiale de la Santé pour la lutte antitabac (N° Lexbase : L1111G8N), faite à Genève le 21 mai 2003. Le Code de la santé publique prévoit des dispositions relatives à la lutte contre le tabagisme (cf. C. santé publ., art. L. 3511-1 N° Lexbase : L8746IPM à L. 3512-4). L'article L. 3511-3 dudit code (N° Lexbase : L0658IP3) prohibe ainsi toutes formes de communication commerciale, quel qu'en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac. Ce texte prévoit, précisément, que "la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 ainsi que toute distribution gratuite ou vente d'un produit du tabac à un prix inférieur à celui mentionné à l'article 572 du Code général des impôts (N° Lexbase : L0484IPM) sont interdites". Ce délit est puni de 100 000 euros d'amende. En cas de propagande ou de publicité interdite, le maximum de l'amende peut être porté à 50 % du montant des dépenses consacrées à l'opération illégale, outre la possibilité pour le tribunal d'ordonner la suppression, l'enlèvement ou la confiscation de la publicité interdite aux frais des délinquants (C. santé publ., art. L. 3512-2 N° Lexbase : L6718HN7). Ces dispositions étant de nature pénale, elles sont naturellement gouvernées par le principe de légalité qui exige que toute infraction soit définie en des termes clairs et précis. A cet égard, la difficulté est sans doute de savoir ce qu'il faut entendre par "propagande ou [...] publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac". L'article L. 3511-4, alinéa 1er (N° Lexbase : L6710HNT), du Code de la santé publique précise, sur ce point, qu'"est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un produit ou d'un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 lorsque, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une marque, d'un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1".

Il est revenu à la jurisprudence de préciser les contours de ce délit qui a fait l'objet d'applications diverses. Ainsi, par exemple, a été condamné, sur le fondement de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique, le fait pour un fabricant de tabac d'avoir offert un stylo (1) ou d'avoir proposé une paire d'écouteurs à tout acheteur d'un paquet de cigarettes (2). Le fait même d'avoir décoré les paquets de cigarettes pour les rendre plus attractifs a été condamné (3). Ces arrêts viennent s'inscrire dans la volonté jurisprudentielle constante de définir largement la publicité (4).

Il n'en reste pas moins que l'appréciation de ce qui rentre ou non dans le champ du délit est parfois délicate. Elle présuppose de mettre en balance, d'une part, la liberté d'expression, dont la publicité commerciale constitue une des formes et bénéficie, à ce titre, de la protection de l'article 10 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4743AQQ) et, d'autre part, les impératifs de santé publique qui justifient les restrictions à la promotion du tabac, conformément aux dispositions de l'article 10 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (5). La Cour européenne des droits de l'Homme n'a pas manqué d'affirmer que "compte tenu de l'importance de la protection de la santé publique, de la nécessité de lutter contre le fléau social que constitue, dans nos sociétés, le tabagisme, du besoin impératif d'agir dans ce domaine et de l'existence d'un consensus européen sur la question, [...] les restrictions à apportées [...] à la liberté d'expression des requérants répondent à un tel besoin et ne sont pas disproportionnées au but légitime poursuivi" (6).

S'il est acquis qu'il appartient aux juges du fond de caractériser les éléments constitutifs de l'infraction, la décision rendue le 21 janvier 2014 offre une nouvelle illustration de ce que cette tâche, qui s'effectue sous le contrôle de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, n'est pas toujours aisée.

En l'espèce, les faits étaient les suivants : un huissier de justice avait été mandaté par le Comité national contre le tabagisme aux fins d'acheter des produits du tabac réputés contrevenir aux dispositions du Code de la santé publique et de dresser procès-verbal de ses constatations. Il résultait notamment de ce procès-verbal que, sur le recto d'un paquet de tabac à rouler de la marque 'D.', après avoir décollé le rabat qui le dissimulait, se trouvait le paragraphe suivant : "en choisissant 'D', vous optez pour un mélange constitué à 100 % de feuilles de tabac. Votre tabac ne contient ni tabac expansé, ni tabac reconstitué, ni agents combustibles et aucun arôme artificiel. Etant produit sans agents humidifiant ou conservateurs, le taux d'humidité de D. n'excède pas 14 %. Ceci est considérablement inférieur au taux d'humidité d'autres marques de tabac à rouler. Vous pouvez donc avoir l'impression que votre tabac est trop sec. Afin de remédier à ce possible inconvénient, nous vous conseillons le 'D.' disponible chez votre débitant". L'huissier poursuivait ses diligences en achetant un paquet de tabac à rouler de la marque "C.", qui comportait sur la face principale, à l'intérieur du paquet, l'inscription suivante : "dans ce mélange typiquement américain composé de V. vieilli, rehaussé d'un doux B. et d'une pointe de B., les feuilles claires de B. sont torréfiées selon un procédé traditionnel qui souligne le goût si doux et caractéristique du tabac. Grâce à un traitement tout en douceur, le mélange obtient une humidité optimale et il est facile à rouler Naturally Preserved-Conservation naturelle. Pour conserver le tabac à rouler, des additifs artificiels sont généralement ajoutés. Chez C., nous renonçons à ces additifs et utilisons une méthode de conservation centenaire 100 % naturelle. Nous offrons ainsi une fraîcheur constante et une qualité optimale du mélange. Par ailleurs, cette méthode naturelle de conservation garantit des propriétés de roulage parfaites, le goût authentique du tabac et une expérience inoubliable". L'huissier achetait également du tabac à rouler de la marque "A" et constatait que sur la face principale du paquet, côté recto, figurait la mention suivante : "100 % de feuilles de tabac entières sans additifs", tandis que, sur le côté verso, il était indiqué : "nous n'ajoutons aucun additif à nos tabacs de qualité supérieure et utilisons uniquement des feuilles entières sans nervures, à l'exclusion de tabacs expansés ou reconstitués [...]. L'absence d'additifs dans notre tabac ne signifie pas une cigarette moins nocive". De plus, il était constaté que, sur la deuxième face intérieure du paquet, figuraient notamment les mentions suivantes : "la Tradition Indienne Le plant de tabac est originaire d'Amérique, il est parvenu à la 'civilisation occidental' grâce aux Indiens. Dans les cérémonies traditionnelles de la culture indienne, le tabac joue un rôle significatif jusqu'à nos jours, il n'y est utilisé que dans sa forme pure et naturelle. Nous, la Compagnie S. un produit constitue à 100 % de tabac en feuilles, sans additifs. Nous estimons que les consommateurs de tabac ont le droit d'être informés exactement sur ce qu'ils fument. L'honnêteté et la qualité sont les deux piliers de base de notre entreprise et de notre marque N.. Bien entendu, notre tabac contient lui aussi de la nicotine. Mais nous ne lui ajoutons aucun additif. [...] C'est la raison pour laquelle nos mélanges de tabac sont légèrement plus coûteux, mais de la plus haute qualité. Fraicheur optimale sans agent humidificateur. [...] Les tabacs N. ne contenant, bien entendu, aucun agent humidifiant ou conservateur, nous ne pouvons les produire qu'avec un taux d'humidité de 14 % maximum. Il peut donc arriver qu'en comparaison avec d'autres marques, vous ayez le sentiment que le tabac N. est trop sec. Voici une méthode simple et judicieuse pour y remédier : le matin, déposez le paquet ouvert pour quelques minutes devant la fenêtre ouverte. Le tabac absorbera l'humidité nécessaire de l'air environnant, et gardera tout au long de la journée sa fraîcheur optimale. Nous vous conseillons d'entreposer les paquets non encore ouverts dans un récipient étanche au réfrigérateur. Ainsi, le tabac N. conservera longtemps sa fraîcheur naturelle". Enfin, l'huissier de justice achetait un paquet de tabac à rouler de la marque "R" et relevait qu'en décollant le rabat, figurait au verso le texte suivant : "C. (on dit aussi 'c.'). Se relaxer, se détendre entre amis, Laisser le temps passer. Je me mets à l'aise et je passe du bon temps. Le 'd.'. Voilà toute la philosophie du 'c.'".

Fort de ce constat d'huissier, le Comité national contre le tabagisme avait fait directement citer devant le tribunal correctionnel la société A., désignée par arrêté du ministre de l'Economie et des Finances, en date du 12 mars 2007, distributeur agréé exclusif de cigarettes aux 28 000 débitants de tabac entre septembre 2007 et juin 2008, pour la voir déclarer coupable du délit de complicité de publicité illicite en faveur du tabac commis à l'occasion de la distribution sur le territoire français de paquets de tabacs à rouler. Les mentions figurant à l'extérieur et à l'intérieur des paquets étaient jugées par ce Comité, partie civile, laudatives et tombant sous le coup de la loi pénale réprimant toute publicité directe ou indirecte en faveur du tabac.

Pour confirmer le jugement de relaxe intervenu au profit de la société prévenue et débouter la partie civile de ses demandes, l'arrêt d'appel avait notamment considéré que les mentions figurant à l'intérieur des paquets de tabac ne constituaient que des recommandations et des précisions sur l'utilisation du produit qui n'entraient pas dans la catégorie des mentions prohibées par la loi et n'étaient pas de nature à constituer un message publicitaire dans la mesure où elles ne se rapportaient qu'à la composition du produit, son origine et sa conservation, sans être de nature à suggérer au lecteur un autre message. De plus, la cour d'appel avait précisé que la société prévenue avait mis immédiatement en oeuvre des moyens adéquats pour satisfaire les demandes du Comité national contre le tabagisme. En particulier, elle notait que la société prévenue avait justifié être intervenue immédiatement auprès des fabricants étrangers afin de leur demander de modifier le conditionnement de leur produit et avait informé très rapidement le Comité de la décision de ses interlocuteurs. En outre, il était précisé que certains des distributeurs avaient cessé leurs activités. Au regard de ces éléments, les juges du second degré en avaient conclu qu'ils ne trouvaient pas de motifs à modifier la décision attaquée car, selon eux, il n'était pas établi que la société A. avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

Le Comité national contre le tabagisme formait alors un pourvoi en cassation. A l'appui de ce pourvoi, la partie civile faisait valoir que la cour d'appel ne pouvait valablement se fonder sur la circonstance inopérante que les mentions laudatives dénoncées par la partie civile figuraient uniquement à l'intérieur des paquets de tabac. Il est vrai que les formules litigieuses n'étaient pas clairement apparentes, à la différence des mentions légales dissuasives. Mais, pour la partie civile, cet élément importait peu. Il était également reproché à la cour d'appel de s'être contredite en relevant que figuraient sur et à l'intérieur des paquets de tabac à rouler de certaines des marques litigieuses des mentions qui vantaient tant les méthodes de fabrication, la "haute qualité" et le "goût", "doux" et "authentique" des produits vendus qui étaient censés procurer une "expérience inoubliable" et avec lesquels le consommateur pouvait "se relaxer, se détendre entre amis, laisser passer du bon temps", "se met[tre] à l'aise" et "pass[er] du bon temps", tout en retenant, dans le même temps, qu'elles ne constituaient que des recommandations et des précisions sur l'utilisation du produit et n'étaient pas de nature à constituer un message publicitaire dans la mesure où elles ne se rapportaient qu'à la composition du produit, à son origine et à sa conservation. Il en résultait donc, selon le pourvoi, une contradiction, les formules étant en elles-mêmes révélatrices de la publicité prohibée pourtant conférée à ces produits.

Les griefs ainsi soulevés présentaient une pertinence incontestable tant les formules utilisées présentaient les produits litigieux de manière très attractive. Comment ne pas y déceler, en effet, une incitation à consommer ces produits du tabac ? Certes, sur la forme, les mentions n'étaient pas clairement apparentes mais, sur le fond, elles ne prêtaient guère à discussion tant elles vantaient les mérites de ces produits. En cela, la position des juges du fond, qui s'étaient montrés extrêmement souples, pouvait paraître bien discutable. Ce d'autant plus que, si la société prévenue avait pris le soin de prendre quelques mesures pour satisfaire la partie civile, ces mesures étaient néanmoins postérieures au délit et ne constituaient juridiquement qu'un simple repentir actif. Or, l'on sait que ce repentir n'a aucune incidence sur la constitution de l'infraction. En effet, il constitue un acte postérieur à la consommation de l'infraction qui tend seulement à en réparer les conséquences. En ce qu'il intervient après la consommation de l'infraction, la responsabilité pénale de l'auteur est acquise au titre d'une infraction consommée. Il s'agit, en quelque sorte, d'une régularisation inefficace à anéantir l'infraction même si, sur le terrain du prononcé de la peine, ce repentir peut susciter l'indulgence des magistrats.

Aussi, la censure de l'arrêt d'appel était-elle assez prévisible. Au visa des articles L. 3511-3 du Code de la santé publique et 121-7 du Code pénal (N° Lexbase : L5525AIH) qui définit la complicité, la Chambre criminelle a reproché à la cour d'appel de ne pas avoir justifié sa décision en précisant qu'"il résultait de ses propres constatations que, selon les mentions figurant à l'intérieur des produits en cause, le tabac à rouler C., mélange typiquement américain, torréfié selon un procédé traditionnel, offre une 'expérience inoubliable' et le tabac à rouler R. a pour 'philosophie de se détendre entre amis et passer du bon temps', et alors que la prévenue ne pouvait prétendre s'exonérer de sa responsabilité pénale en invoquant des mesures postérieures à la commission du délit". Cette décision, qui n'entre pas dans le détail des mentions figurant sur les produits litigieux, en emprunte quelques-unes, typiques de la publicité, pour entériner les critiques de la partie civile tant sur la contradiction de motifs que sur l'indifférence du repentir actif.

Globalement, l'arrêt du 21 janvier 2014, qui s'inscrit dans la continuité jurisprudentielle, n'est guère étonnant. Il est tout à la fois conforme à la lettre du texte qui prohibe toute promotion directe ou indirecte du tabac ou des ingrédients du tabac ainsi qu'à son esprit, la loi visant à lutter efficacement contre le tabagisme.

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(1) Cass. crim., 9 mars 2010, n° 08-88.501, F-D (N° Lexbase : A7766EWK).
(2) Cass. crim., 20 novembre 2012, n° 12-80.530, F-P+B (N° Lexbase : A1103IZU).
(3) Cass. crim., 3 mai 2006, n° 05-85.089, F-P+F (N° Lexbase : A4582DPE), Bull. crim., n° 118.
(4) Cass. crim., 25 juin 1984, n° 83-92.808 (N° Lexbase : A8126AA9), D., 1985, jurispr., p. 80 ; Cass. crim., 12 novembre 1986, n° 85-95.538 (N° Lexbase : A6816AAP), Bull. crim., n° 861.
(5) Cass. crim., 19 novembre 1997, n° 96-82.625 (N° Lexbase : A1211ACT), Bull. crim., n° 393.
(6) CEDH, 5 mars 2009, Req. 26935/05 (N° Lexbase : A5603EDU) ; CEDH, 5 mars 2009, Req. 13353/05 (N° Lexbase : A5602EDT).

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