[Le point sur...] La société d'économie mixte à opération unique, nouvelle forme de société d'économie mixte locale

Sans être tout à fait conflictuelles, les relations qu'entretiennent les sociétés d'économie mixte locales (SEML) avec le droit de la commande publique sont frappées du sceau de la suspicion. Instrument moderne de gestion des services publics pour les élus locaux, la société d'économie mixte locale n'est souvent, aux yeux des juges -qu'ils soient européens ou français-, qu'un moyen commode permettant de contourner les règles du droit de la commande publique. Comme bien souvent, la vérité se situe sans aucun doute entre ces deux extrêmes : si elle n'est pas l'instrument de gouvernance parfait que l'on présente parfois, la société d'économie mixte locale n'est pas non plus une formule institutionnelle dissimulant systématiquement une volonté de s'affranchir des règles de passation des contrats de la commande publique. C'est dans ce contexte de méfiance à l'égard des SEML que s'inscrivent plusieurs propositions de lois déposées au Sénat et à l'Assemblée Nationale à l'automne 2013 (1) et tendant à la création d'une nouvelle forme de société d'économie mixte locale, qualifiée, selon les propositions, soit de "SEM contrat", soit de SEM à opération unique. L'exposé des motifs de ces propositions de la loi précise, dans un style emphatique, que "la SEM contrat est en effet un instrument de gouvernance au service de l'action publique locale qui permet d'allier les valeurs de la gestion directe en redonnant à la collectivité la maîtrise de son service public et les atouts de la gestion déléguée en faisant appel aux compétences et à l'innovation d'un opérateur privé". Plus concrètement, il s'agit de permettre aux collectivités territoriales d'organiser une procédure transparente et concurrentielle en vue de sélectionner le partenaire privé appelé à intégrer le capital d'une société d'économie mixte qui se verra attribuer sans publicité ni mise en concurrence un contrat ayant pour objet la réalisation d'une opération de construction, de logement ou d'aménagement, la gestion d'un service de la commande publique, ou encore toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence des collectivités territoriales ou de leurs groupements. Ces initiatives visent à remettre en cause le schéma classique de l'économie mixte locale en France, dans lequel la procédure de publicité et de mise en concurrence vise à sélectionner l'attributaire du contrat et certainement pas à déterminer l'actionnaire privé, lequel est librement choisi par la collectivité territoriale.

Ces propositions (2) visant à instituer une SEM "mono contrat" ne doivent rien au hasard. Elles font suite à des prises de position favorables de la Commission européenne et de la Cour de justice et à un accueil plutôt réservé de la part du Conseil d'Etat. Du point de vue des institutions européennes, l'accueil fut, en effet, plutôt positif. Dans sa communication interprétative du 5 février 2008 concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public privé (3), la Commission européenne a admis que la sélection du partenaire privé pouvait s'accompagner par la création du partenariat public-privé institutionnalisé (PPPI) et l'attribution du marché public ou de la concession à l'entité mixte. C'est une solution identique qu'a retenu la Cour de justice un an plus tard dans son arrêt "Acoset" (4). Faisant preuve de pragmatisme, la Cour a considéré qu'il n'était nullement nécessaire d'organiser une double procédure de publicité et de mise en concurrence (l'une pour déterminer l'investisseur privé appelé à intégrer le PPPI, l'autre pour déterminer l'attributaire du contrat), mais qu'il était, au contraire, plus logique d'organiser cette procédure en amont de l'attribution du contrat. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, c'est finalement le Conseil d'Etat qui, dans son avis du 1er décembre 2009 (5), a émis les plus vives réserves sur cette question de la conformité des PPPI au droit de la commande publique. Justement interprété par certains auteurs comme compromettant sérieusement l'avenir des PPPI en France (6), cet avis a été mal accueilli par les élus locaux et les défenseurs de l'économie mixte locale. Les propositions de lois déposées au Parlement vivent précisément à surmonter les obstacles juridiques identifiés par le Conseil d'Etat et à relancer l'économie mixte en France. Malgré cela, l'examen des caractéristiques principales des SEML à opération unique (I) suscite des interrogations que les propositions de lois déposées par les députés et sénateurs ne suffisent pas à régler (II).

I - Les principales caractéristiques des sociétés d'économie mixte locale à opération unique

A - Le statut de société anonyme

Les "SEML contrat" ou à opération unique se présentent comme des sociétés d'économie mixte locales particulières. Leur régime juridique est largement aligné sur celui des SEML. Tout comme ces dernières, elles prennent la forme de sociétés anonymes régies par le livre II du Code de commerce. Leur création obéit aux règles applicables aux SEML de droit commun, du point de vue de l'initiative de leur création (qui ne peut être que publique), de la limitation de leur objet social et de l'obligation de mixité du capital. Cependant, ce sont les particularités des SEML à opération unique qui doivent retenir l'attention. Elles constituent, en effet, une sous-espèce particulière au sein des SEML de droit commun.

B - La procédure de sélection de l'actionnaire

La principale particularité réside dans le déplacement de l'organisation de la procédure de publicité et de mise en concurrence au stade de la création de la société. Jusqu'à présent, les SEML de droit commun souffraient d'au moins deux défauts majeurs. Le premier d'entre eux réside dans l'impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur souhaitant contracter avec une SEML, d'invoquer le bénéfice de l'exception in house. Depuis la jurisprudence "Stadt Halle" de la Cour de justice du 11 janvier 2005 (7), il est acquis que la présence, même très minoritaire, d'un actionnaire privé dans le capital d'une société suffit à écarter la possibilité que ce pouvoir adjudicateur exerce sur elle un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Et puisqu'un tel contrôle fait défaut, il n'est pas possible de considérer que les relations contractuelles unissant le pouvoir adjudicateur à la SEML s'inscrivent dans un schéma de quasi-régie, justifiant la non-application d'une procédure de publicité et de mise en concurrence. En France, on sait que c'est pour riposter à cette jurisprudence sévère qu'ont été créées les sociétés publiques locales d'aménagement (8), puis les sociétés publiques locales (9), qui sont des sociétés dont le capital est entièrement public. Le second défaut majeur faisant obstacle au développement des sociétés d'économie mixte locale résidait dans leur nature hybride. Bien qu'étant des personnes morales de droit privé à capital public majoritaire, les SEML étaient traditionnellement contraintes de subir les risques de la "logique concurrentielle".

Concrètement, une collectivité territoriale ayant créé une telle SEML en vue de lui confier, par exemple, un marché public, devait organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence afin de mettre la SEML en compétition avec les autres opérateurs économiques. On ne pouvait donc pas totalement exclure que la collectivité territoriale se retrouve en situation de devoir contracter, en définitive, avec un autre opérateur que la SEML qu'elle avait, par ailleurs, créée, s'il apparaissait que l'offre proposée par cette dernière était moins avantageuse. C'est dire que la création de la SEML pouvait parfaitement n'avoir servi à rien, tout en ayant mobilisé des compétences et des moyens importants. Face à ce constat, qui est la conséquence logique de la nécessité de préserver l'effet utile du droit de la commande publique (10), les parlementaires ont souhaité permettre l'anticipation de la mise en concurrence. Répondant aux craintes du Conseil d'Etat, qui estimait, notamment, que le droit positif ne permettait pas de constituer une entité commune entre le pouvoir adjudicateur et son partenaire au stade de la passation du contrat (solution qui serait contraire à la règle de l'identité entre le candidat ayant présenté une offre et le titulaire du contrat à l'issue de la compétition), les propositions de lois distinguent nettement les deux phases de création de la société d'économie mixte, d'une part, et d'attribution du contrat à celle-ci, d'autre part. Au moment de la création de la SEML, les collectivités territoriales actionnaires ou leurs groupements sont tenus d'organiser une procédure qualifiée "d'appel à manifestation d'intérêt", visant à sélectionner le partenaire privé appelé à prendre part dans le capital de la société. Cet avis d'appel public à manifestation d'intérêt doit être suffisamment précis et, notamment, intégrer l'avis d'appel public à la concurrence afférent au contrat à passer entre la "SEML contrat" et la collectivité actionnaire, ainsi que les caractéristiques et les engagements déterminants que le futur actionnaire opérateur devra satisfaire. Ce n'est que dans un second temps, lorsque l'actionnaire aura été choisi, dans le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, que le contrat pourra ensuite être librement attribué à la SEML à opération unique.

C - La structure du capital de la "SEML contrat"

En dérogation à l'article L. 225-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5872AIC) (qui dispose que le nombre d'actionnaires des sociétés anonymes ne peut être inférieur à sept), la SEML à opération unique est composée d'au moins deux actionnaires, sachant que la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales peut détenir entre 34 % et 85 % du capital de la société et 34% au moins des voix dans les organes délibérants. Cela signifie, très concrètement, que l'actionnaire privé ne peut pas détenir moins de 15 % du capital. Cet éventail de solutions appelle plusieurs remarques. En premier lieu, il laisse évidemment une grande marge de manoeuvre aux collectivités territoriales qui peuvent véritablement créer une SEML sur mesure. C'était une demande forte de leur part et, de ce point de vue, les propositions de lois rejoignent la solution envisagée un temps, et finalement non adoptée, au sujet de la société locale de partenariat (11). A l'époque, il s'agissait de créer de nouvelles sociétés d'économie mixte dans lesquelles les collectivités territoriales et leurs groupements ne détiendraient au minimum que 34 % du capital. L'objectif n'était alors pas d'échapper à la concurrence (12), mais d'inciter plus largement les investisseurs privés à intégrer le capital des PPPI. C'est cette logique d'attractivité que reprennent les propositions de lois relatives à la SEML à opération unique. Il s'agit de donner tout son sens à l'économie mixte et au partenariat public-privé. Trop souvent, la structure du capital des SEML réduisait les investisseurs privés à un rôle purement secondaire, voire de figurant ou de spectateur des décisions prises par la personne publique (13). Mais cette solution pose, en second lieu, la question de l'homogénéité des "SEML contrat". La liberté accordée aux actionnaires débouchera nécessairement sur des solutions très variables, avec des SEML qui pourront, selon les contrats, être fort différentes les unes des autres. Certaines SEML à opération unique se présenteront comme des sociétés privées à capital majoritairement privé et appartiendront au secteur privé local. D'autres auront un capital majoritairement public et appartiendront au secteur public.

II - Les interrogations suscitées par la création des sociétés d'économie mixte locale à opération unique

Même si elle répond pour une très large part à une demande des élus locaux et des acteurs de l'économie mixte locale, la SEML à opération unique suscite un certain nombre d'interrogations, voire d'inquiétudes.

Du point de vue de la méthode, tout d'abord, l'on peut regretter que la question de l'avenir de l'économie mixte soit une nouvelle fois traitée par le petit bout de la lorgnette alors qu'il serait temps de s'intéresser à cette question dans son ensemble. La juxtaposition des législations sectorielles, d'expérimentation et générales conduit à briser l'unité du secteur public local. Entre les établissements publics locaux à caractère industriel et commercial, les sociétés publiques locales, les sociétés publiques locales d'aménagement, les sociétés d'économie mixte et les futures sociétés d'économie mixte à opération unique, sans compter les sociétés locales de partenariat (qui sont restées à l'état de projet), il est de plus en plus difficile d'établir des points communs, et donc d'établir les lignes de force du secteur public local en France. Les risques de concurrence entre ces différents modèles sont réels. On sait, en effet, parfaitement que les collectivités territoriales privilégient désormais nettement la société publique locale, tout simplement parce qu'il est possible de lui attribuer un contrat de la commande publique sans avoir à respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. De même, il y a de fortes probabilités pour que les SEML de droit commun soient progressivement délaissées au profit des sociétés d'économie mixte à opération unique. Or, le régime juridique de ces dernières est pour le moment assez incomplet.

C'est précisément le deuxième point qui peut susciter l'inquiétude à la lecture des différentes propositions de lois. Trop de questions demeurent sans réponse. La plus importante nous semble être celle de l'évolution et du devenir de la SEML à opération unique. Logiquement, la SEML contrat a vocation à disparaître avec le contrat. Si cela ne devrait pas poser de difficulté lorsque ce dernier aura été complètement exécuté (hypothèse qu'envisage le futur article L. 1541-1-IV du Code général des collectivités territoriales), qu'adviendrait-il en cas de résiliation, voire d'annulation du contrat ? De la même façon, si l'on comprend bien que le destin de la SEML est lié à la réalisation d'une opération unique, les actionnaires privés et publics ne seront-ils pas tentés, en pratique, de confier à la SEML des prestations qui ne figuraient pas initialement dans l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt ? Une telle pratique est évidemment interdite par le droit de l'Union Européenne et par le droit français, mais il serait sans doute plus prudent de le rappeler dans le texte de la future loi.

Se pose ensuite la question de savoir si la liberté laissée aux collectivités territoriales au niveau de la répartition du capital est compensée par des garanties suffisantes, de nature à permettre aux élus locaux de conserver le contrôle de la "SEML contrat". Plusieurs protections sont envisagées. Il est prévu, tout d'abord, que la part détenue par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales ne pourra pas descendre en dessous de 34% du capital et de 34% des voix dans les organes délibérants. C'est dire que la personne publique disposera toujours d'une minorité de blocage lui permettant de maîtriser les grandes décisions. Les propositions de lois prévoient, également, que les élus seront présents de droit dans les organes dirigeants, sachant que le président du conseil d'administration ou de surveillance sera nécessairement un représentant de la collectivité. La signature d'un pacte d'associés est également prévue. Mais ce pacte ne permettra de garantir le bon fonctionnement de la SEML contrat et le respect de l'intérêt général que s'il est bien négocié en amont par la collectivité territoriale, notamment lors des discussions engagées lors du choix de l'actionnaire privé. Dans l'ensemble, ces mécanismes paraissent satisfaisants même si leur efficacité dépendra de l'usage qu'en feront les personnes publiques. Il en va d'ailleurs de même des garanties qui sont proposées à l'opérateur économique (participation effective aux investissements, au management de la SEML et à la mise en oeuvre opérationnelle du contrat).

Enfin, on peut se demander s'il n'existe pas une sorte de contradiction entre la notion de partenariat public-privé institutionnel et l'unicité de l'opération confiée à la "SEML contrat". En effet, peut-on véritablement parler de partenariat lorsque l'activité de la SEML est limitée à la réalisation d'une seule opération qui, certes peut être de grande envergure, mais qui est dès le départ figée dans le marbre ? Cette solution ne risque-t-elle pas de décourager un certain nombre d'investisseurs privés ? De la même façon, n'existe-t-il pas un risque de multiplication, au sein d'une même collectivité territoriale et parfois avec les mêmes actionnaires privés, des SEM à opération unique, ce qui serait évidemment le signe d'un affaiblissement (voire d'un contournement) du droit de la commande publique ? En définitive, et dans l'attente d'une éventuelle adoption des propositions de lois évoquées, une seule certitude s'impose : le succès de la future SEML à opération unique dépend avant tout de l'utilisation qu'en feront les collectivités territoriales et les actionnaires privés.

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(1) Au Sénat : proposition de loi n° 78 du 16 octobre 2013 déposée par M. Raoul ; proposition de loi n° 80 du 16 octobre 2013 déposée par M. Lefèvre ; proposition de loi n° 81 du 16 octobre 2013 déposée par M. Dupont. A l'Assemblée nationale : proposition de loi n° 1484 du 23 octobre 2013 déposée par M. Vigier ; proposition de loi n° 1487 du 23 octobre 2013 déposée par M. Sermier ; proposition de loi n° 1521 déposée le 6 novembre 2013 par M. Binet.
(2) S. Brameret, La société d'économie mixte contrat : partenariat public-privé institutionnalisé à la française ?, JCP éd. A, 2013, 2347.
(3) Communication interprétative concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public privé, COM/2007/6661. Cette communication faisait suite au livre vert de la Commission du 30 avril 2004 sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions (COM/2004/0327).
(4) CJCE, 15 octobre 2009, aff. C-196/08 (N° Lexbase : A9995ELR).
(5) CE, Avis, 1er décembre 2009, n° 383264 (N° Lexbase : A5814MDP), EDCE, 2010, p. 353 et s., Contrats Marchés publ., 2010, repère 10, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Contrats Marchés publ., 2010, alerte 49, obs. F. Linditch, Contrats Marchés publ. 2010, chron. 11, art. H. Hoepffner, Dr. adm., 2010, alerte 54, obs. R. Noguellou, Concurrences, 2010, n° 3, p. 179, obs. B. du Marais.
(6) H. Hoeppfner, L'avenir compromis des partenariats public-privé institutionnalisés - Apropos de l'avis de la section administrative du Conseil d'Etat n° 383264 du 1er décembre 2009, Contrats Marchés publ., 2011, chron. 11.
(7) CJCE, 11 janvier 2005, aff. C-26/03 (N° Lexbase : A9511DEY), Rec. CJCE, 2005, p. I, AJDA, 2005, p. 898, note F. Rolin, p. 1108, chron, Contrats Marchés publ., 2005, comm. 68, note G. Eckert.
(8) Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement, art. 20 (N° Lexbase : L2466HKK), JO du 16 juillet 2006, p. 10662.
(9) Loi n° 2010-559 du 28 mai 2010, pour le développement des sociétés publiques locales (N° Lexbase : L3708IMB), JO du 29 mai 2010, p. 9697.
(10) Sans cette règle, il suffirait aux collectivités territoriales de créer une SEML dédiée (à la gestion d'un service public, à l'exécution d'un marché public, etc.) pour se dispenser du respect des règles de passation du droit de la commande publique.
(11) Proposition de loi déposée au Sénat le 27 juillet 2009 par M. Jean-Léonce Dupont et tendant à créer des sociétés locales de partenariat. Sur cette proposition, voir F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Partenariat public-privé institutionnel et économie mixte locale : à propos d'une proposition de loi, Contrats Marchés publ., 2009, repère 8.
(12) Comme ce peut être le cas lorsque les collectivités territoriales recourent à une société à capitaux intégralement publics (société publique locale ou société publique locale d'aménagement).
(13) Voir l'analyse stimulante de S. Brameret, Les sociétés publiques locales, JCP éd. A, 2011, 2397. L'auteur relève, notamment, que la société d'économie mixte locale favorise surtout le partenariat du secteur public, de sorte que la mixité du capital social n'est souvent qu'un artifice (influence de la Caisse des dépôts et consignations et de ses filiales de droit privé, etc.).

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