[Focus] Les ports confrontés à l'élaboration invisible du droit et à la fiction juridique

Mots clés : ports • aménagement • construction • domaine public • façade maritime

Le titre de la présente étude peut paraître énigmatique, voire à la limite du canular, et pourtant le droit n'est pas toujours écrit, et certaines situations sont soumises au droit de manière invisible. Les ports n'échappent pas à ce contexte. En effet, certaines décisions de justice  concernant l'aménagement des ports ou leur exploitation sont prises selon des critères imprécis et le justiciable ne connaît pas nécessairement le raisonnement tenu par les juges pour rendre leur décision. Actuellement, la démarche n'est pas facile à accomplir car les études sur les rapports entre la psychologie et le droit portent essentiellement sur le comportement des justiciables. En revanche, la démarche intellectuelle des juges, des élus, des fonctionnaires n'a pas donné lieu à des analyses approfondies.

I. L'invisibilité de l'élaboration du droit 

Il paraît surprenant d'invoquer l'invisibilité de l'élaboration du droit s'agissant de la loi, les travaux parlementaires et les avis du Conseil d'État sur les projets de loi sont accessibles au public. Il en va de même pour les décisions du Conseil constitutionnel, et les études d'impact sur les projets de loi prescrites par la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 N° Lexbase : L0275IEW.

Pour les ordonnances, le rapport au Président de la République est publié au Journal officiel, mais il n'est pas toujours suffisant pour interpréter certaines dispositions de l'ordonnance.

Pour les décrets, peu d'entre eux font l'objet d'un rapport rendu public, et les visas n'ont qu'un caractère indicatif [1].

La question qui se pose consiste à savoir comment se crée la règle de droit ou la décision de justice. L'élaboration d'une règle de droit ou d'une décision de justice répond nécessairement à un objectif. La jurisprudence concernant le port de « Portout » est particulièrement intéressante à étudier.

En l'espèce, un port de plaisance a été aménagé au bord du lac du Bourget dans un espace naturel que la cour administrative d'appel a estimé protégé en raison de sa nature, de l'intérêt pour le site et de sa localisation géographique.

Le Conseil d'État a jugé que : « la cour a souverainement apprécié, sans commettre de dénaturation, que compte tenu de la nature et de l'emprise des constructions envisagées, consistant dans la réalisation, sur une emprise totale de 16 000 m², d'aires de jeux et de loisirs et d'un bassin de 4 500 m² d'une capacité de 60 bateaux de plaisance, l'ensemble s'accompagnant de la création d'aires de stationnement et de la construction d'un pavillon à usage de capitainerie et bloc sanitaire, l'aménagement litigieux ne pouvait être regardé comme un aménagement léger » [2].

Il poursuit : « pour déterminer que l'aménagement litigieux était implanté dans un espace remarquable et un milieu nécessaire au maintien des équilibres biologiques au sens des dispositions précitées de l'article L. 146-6 du Code de l'urbanisme, la cour a relevé que le projet, situé sur le territoire de la commune de Chindrieux à proximité de l'extrémité nord du lac du Bourget au bord du canal de Savières, était implanté dans une partie naturelle du site inscrit du lac du Bourget défini en application de la loi du 2 mai 1930 relative à la protection des monuments naturels et des sites, que le secteur de ‘Portout’ ne présentait pas un caractère urbanisé, qu'il n'avait fait l'objet d'aucune altération du fait de l'activité humaine et, au surplus, qu'il était inscrit dans les périmètres d'une zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique (ZNIEFF) et d'une zone importante pour la conservation des oiseaux (ZICO)... le terrain d'assiette du projet d'aménagement n'était pas situé à proximité d'une zone urbanisée, mais s'inscrivait dans une zone naturelle sans aucune construction formant un ensemble homogène ».

Cette décision prise sur le fondement de l'article L. 146-6 du Code de l'urbanisme abrogé implique la transcription d'une perception environnementale du site par les juges. L'expression d'une émotion va ensuite se concrétiser dans une appréciation juridique d'un magistrat qui va se confronter à la collégialité. La décision rendue est susceptible d'appel, procédure qui permet de confronter la perception des premiers juges aux seconds.

En l'espèce, la décision semblait ne semblait pas contestable sur ce point tant les éléments d'appréciation étaient clairement encadrés par la loi. La partie invisible de la préparation de cette décision est restreinte quant à la détermination de l'illégalité de l'aménagement touristique. En revanche, elle est plus importante sur l'élaboration de la mesure déterminant les effets de cette décision.

Après avoir constaté que l'ensemble de l'aménagement « n'entrait pas dans le champ des exceptions à l'inconstructibilité des espaces remarquables prévues pour les aménagements légers », le Conseil d'État a considéré que la Cour n'a pas omis de procéder à un contrôle du bilan de l'opération s'agissant de l'autorisation d'installation et de travaux attaquée, la légalité d'une telle autorisation n'étant pas par elle-même subordonnée à ce qui ces travaux présentent un caractère d'utilité publique ».

Il est donc décidé que la protection des espaces remarquables sur le littoral l'emportait sur les projets d'aménagement présentant un caractère d'utilité publique. Cette priorité ne relevait pas d'un texte mais de la volonté des juges qui ont considéré que « le motif tiré de l'absence d'utilité publique du projet présentait un caractère surabondant ». Il s'agit d'un choix inspiré des textes comme la Directive (CE) 79/409 du 2 avril 1979, concernant la conservation des oiseaux sauvages N° Lexbase : L9378AUU, mais également de la loi n° 86-2 du 3 janvier 1986, relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral N° Lexbase : L7941AG9, dont l'article 1er impose la protection des équilibres biologiques et écologiques, ainsi que la préservation des sites et paysages et du patrimoine [3]. La conciliation de la protection et la mise en valeur de l'environnement avec le développement économique et le progrès social, résultant de l'article 6 de la Charte de l'environnement [4] n'a semble-t-il pas été examinée dans le processus décisionnel de la Haute juridiction. Il faut cependant reconnaître que l'application de cette disposition n'a pas été évoquée par les parties à l'instance.

L'aménagement en cause comportant un port de plaisance ayant été jugé illégal, le Conseil d'État a considéré [5] qu'en cas d'illégalité de la réalisation d'un ouvrage public, les juges doivent examiner la situation en droit et en fait, et rechercher si une régulation est possible. Avant d'ordonner la démolition de l'ouvrage, il convient d'apprécier les inconvénients qu'une telle décision représenterait pour son propriétaire et si la mesure n'entraînerait pas une atteinte excessive à l'intérêt général.

Aucun texte n'envisage de régler une telle difficulté, les juges sont donc conduits à porter une appréciation subjective sur la situation. Comme l'a souligné dans une autre instance, Clément Malverti, rapporteur public devant le Conseil d'État « il est toujours périlleux pour un juriste positiviste d'identifier l'essence d'une réalité qui existerait indépendamment de toute décision » [6].

La jurisprudence admet à présent que certains vices résultant de l'illégalité d'une situation peuvent être régularisés [7] sous réserve le cas échéant d'une modification du projet [8] sans en apporter un grand bouleversement. Ici encore, le juge doit réaliser une analyse subjective, c'est-à-dire que sa démarche  intellectuelle demeure invisible.

C'est toujours le cas pour l'appréciation des inconvénients que pourrait supporter le propriétaire des lieux, et pour l'éventualité d'une atteinte excessive à l'intérêt général. Sur ce dernier point, la mesure du caractère excessif de l'atteinte n'est pas facile à établir. Pour le Conseil d'État, «  une différence de traitement entre des situations comparables est justifiée dès lors qu'elle est fondée sur un critère objectif et raisonnable, c'est-à-dire lorsqu'elle est en rapport avec un but légalement admissible poursuivi par la législation en cause et que cette différence est proportionnée au but poursuivi par le traitement concerné » [9].

La jurisprudence ne simplifie pas son interprétation, car outre le caractère excessif, elle sanctionne  parfois une situation « manifestement excessive » [10], ou « manifestement disproportionnée » [11]. Aucun critère n'est défini pour faciliter cette appréciation.

Quant à l'intérêt général susceptible d'être atteint, il s'agit d'une notion aux contours incertains. Le Conseil d'État lui a consacré une étude détaillée dans laquelle il précise : « La vitalité de la notion d'intérêt général vient néanmoins de ce qu'elle n'a pas de contenu préétabli. Il faut, à tout moment, préciser ses contours et faire valider, par des procédures démocratiques, les buts retenus comme étant d'intérêt général » [12].

Ultérieurement, la Haute juridiction reconnaît dans une étude sur « Sécurité juridique et complexité du droit » [13] les difficultés à maitriser la matière juridique.

Dans l'instance [14] concernant le sort du port de « Portout », le Conseil d'État a estimé que « la suppression de cet ouvrage ne portait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la cour a relevé que si la navigation de plaisance occupe une place dans l'économie touristique locale, il ne ressortait pas des pièces du dossier que l'aménagement en cause serait indispensable à l'exercice de cette activité de loisirs, et que, eu égard à l'intérêt public qui s'attache au maintien de la biodiversité et à la cessation de l'atteinte significative portée à l'unité d'un espace naturel fragile, la suppression de cet ouvrage, qui peut être effectuée pour un coût modéré, n'entraîne pas, même si son installation a représenté un coût financier, d'atteinte excessive à l'intérêt général ; que la cour a ajouté que les mesures proposées par la Communauté d'agglomération du lac du Bourget, consistant dans une modification des critères d'accueil des bateaux, une réduction de l'emprise du parc de stationnement ainsi qu'une participation « en compensation » à la création d'une réserve naturelle sur un autre site ne sauraient assurer la satisfaction de l'intérêt public ».

Les juges du Palais-Royal ont approuvé la décision de la cour administrative d'appel en considérant qu'elle n'avait dénaturé les faits en relevant que l'aménagement en cause n'était pas indispensable à l'exercice de la navigation de plaisance, et que le remisage des bateaux pouvait être effectué à sec.

L'appréciation souveraine des juges du fond est un principe nécessaire, mais qui suscite souvent de l'incertitude sur l'interprétation de la solution retenue. Parmi les énigmes que recèlent la jurisprudence et les textes, il y a « la fiction juridique ».

II. Les ports et la fiction juridique

Le doute fait partie de l'analyse juridique, certains rapporteurs publics devant le Conseil d'État allant jusqu'à affirmer l'existence de « sérieux doutes » [15], et les hésitations pour les juges du fond [16].

Bien que l'expression « fiction juridique » ne soit pas utilisée expressément dans les décisions de justice, les rapporteurs publics devant le Conseil d'État s'y réfèrent fréquemment depuis au moins deux décennies. Ainsi, le caractère provisoire des ordonnances rendues par le juge des référés contractuel relève assez largement de la fiction juridique [17]. C'est le cas également pour un délégué syndical déchargé de service qui est réputé en position d'activité dans le service [18]. Pour Anne Iljic, « L’obligation de transmission constitue une fiction juridique en vertu de laquelle, au  sein de l’administration publique prise comme un tout, l’autorité incompétente est réputée avoir transmis sans délai la demande à l’autorité compétente » [19].

Parmi les exemples les plus courants de « fiction juridique »,  on peut citer la création de personnes morales [20], ou l'effet rétroactif de l'annulation d'un acte administratif  [21].

Dans quelles circonstances les ports sont-ils confrontés à une fiction juridique ? C'est le cas de la régularisation d'une concession d'endigage qui avait été annulée par le juge administratif [22]. C'est ainsi que pour éviter la procédure de l'instruction mixte [23] à l'échelon central, les aménageurs du projet de Port-Deauville avaient dissocié l'aménagement du port de celui du terre-plein réalisé par des travaux d'endigage. L'annulation de la concession fondée sur l'interdiction de la technique dite du « saucissonnage » a été prononcée alors que les travaux étaient pratiquement achevés. Cette pratique consiste « à fractionner une même opération en plusieurs volets faisant chacun l'objet d'une déclaration d'utilité publique distincte, afin notamment de jouer sur les effets de seuils » [24].

En vue de la régularisation de l'opération de construction de « Port-Deauville », un avis de l'assemblée  générale du Conseil d'État statuant en formation administrative a considéré [25] que l'enquête publique n'avait pas pu conserver sa valeur à la suite de l'annulation du projet, et qu'en conséquence il était recommandé à l'État,  et ce, alors que les travaux étaient pratiquement achevés, de réaliser une nouvelle enquête comportant l'étude d'impact. Cette démarche correspond bien à une fiction juridique puisqu'en principe, cette étude doit être réalisée avant le début des travaux. L'article R. 122-1 du Code de l'environnement N° Lexbase : L8351K98 dispose que « L'étude d'impact préalable à la réalisation du projet est réalisée sous la responsabilité du ou des maîtres d'ouvrage ».

La fiction peut se manifester en d'autres circonstances. Si la loi définit le domaine public maritime naturel et artificiel, le juge administratif considère que les terrains gagnés sur la mer par des travaux d'endiguement font toujours partie du domaine public naturel [26], sauf s'il existe une concession à charge d'endigage régulière opérant un transfert de propriété ou un déclassement du domaine public. S'agissant de Port-Deauville, il a été jugé [27] que l'annulation de la concession d'endigage a entraîné l'annulation du transfert de propriété des terrains gagnés sur la mer et qu'il y avait lieu de conséquence d'annuler l'assujettissement de l'ancien concessionnaire à la taxe foncière et de la mettre à la charge de l'État propriétaire du domaine public maritime naturel.

Pour la réalisation de travaux d'extension portuaire « côté mer », il a été jugé que «  la zone destinée à recevoir l'extension du port de Royan est une zone portuaire au sens des dispositions précitées, même si elle n'est pas comprise dans l'emprise actuelle du port » [28]. Cette anticipation de l'espace portuaire a été envisagée afin de clarifier l'application des dispositions relatives aux travaux portuaires. Elle peut résulter d'une décision ministérielle de classement dans le domaine public portuaire de terrains appartenant à une collectivité publique en vue de leur aménagement à cette fin [29].

Le déclassement du domaine public n'entraîne pas automatiquement un changement de nature juridique des contrats d'occupation conclus avant l'application de cette procédure. Pour le Tribunal des conflits, « sauf disposition législative contraire, la nature juridique d'un contrat s'apprécie à la date à laquelle il a été conclu » [30]. Ainsi, les contrats d'occupation du domaine public portuaire ne changent pas de nature juridique après le déclassement des terrains d'assiette, ils se poursuivent en tant que contrats administratifs, pour qu'il en aille autrement, il faut les résilier et conclure des contrats d'occupation de droit privé. Cette pratique intervient dans certains ports afin de retenir des investisseurs importants.

L'une des situations juridiquement fictives que connaissent les ports est le régime de l'eau dans ses bassins. En effet, l'eau de la mer ne fait pas partie du domaine public maritime [31], en revanche, quand elle entre dans les ports, elle fait partie du domaine public portuaire [32] et se trouve protégée par la police de la grande voirie. Parfois, des travaux d'endiguement réalisés à des fins portuaires ont pour effet, sans l'intervention d'un acte de classement, d'inclure les terrains exondés dans le domaine public artificiel [33]. 

Enfin, il y a une jurisprudence administrative applicable à l'ensemble du territoire, y compris bien entendu dans les ports, il s'agit du régime juridique des ponts qu'ils soient routiers ou ferroviaires. En effet, tandis que l'article 552 du Code civil N° Lexbase : L3131ABL dispose que « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous », le juge administratif considère qu'ils ont le régime juridique des voies dont ils assurent la continuité [34]. Selon le Conseil d'État  « les ponts ne constituent pas des éléments accessoires des cours d'eau ou des voies ferrées qu'ils traversent mais sont au nombre des éléments constitutifs des voies dont ils relient les parties séparées de façon à assurer la continuité du passage ; que, par suite, un pont supportant une route départementale appartient à la voirie départementale » [35].

Conclusion.

Le cheminement intellectuel se concrétise au niveau du résultat. La démarche est invisible, ce qui rend parfois son aboutissement difficilement compréhensible. Quant à la fiction, c'est une création de l'imagination, dans les cas concernant les ports elle utilise l'irréel pour faciliter le réel, comme par exemple la régularisation d'un aménagement économiquement et socialement utile à l'intérêt général.

La science juridique dispose suffisamment de ressources sans qu'il soit nécessaire de recourir à des sciences occultes pour régler des litiges.

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