[Focus] Prise illégale d’intérêts : une nouvelle définition du délit mais toujours autant d'incertitudes sur son champ d’application

Mots-clés : prise illégale d’intérêts • article 432-12 du Code pénal • manquement au devoir de probité • élus • Sénat • HATVP

Après dix ans de tentatives infructueuses, les parlementaires se sont accordés sur une réécriture de l’article 432-12 du Code pénal réprimant la prise illégale d’intérêts commise par un agent public dans le cadre de ses fonctions. La notion d’ « intérêt quelconque », sans cesse élargie par la jurisprudence mais ouvertement critiquée par la doctrine au visa des principes de précision et de prévisibilité de la loi pénale, est remplacée par celle d’ « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité » de l’agent public poursuivi. Cependant, cette nouvelle rédaction — en constatant la seule existence d’un intérêt privé dans le champ de l’intérêt public plutôt que de rechercher la contrariété de ces deux intérêts — ne semble pas de nature à résoudre les difficultés actuelles, qui créent une présomption de responsabilité pénale quasi-irréfragable. Pour échapper à cet écueil, les juridictions répressives doivent être invitées à mesurer « l’intensité » des intérêts en présence.

La persévérance vient à bout de tout. Maintes fois envisagée, souvent abandonnée, c’est donc au terme de la commission mixte paritaire conclusive du 21 octobre 2021 sur le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » — loi définitivement adoptée le 18 novembre 2021 puis déférée au Conseil constitutionnel par le Premier ministre le 22 novembre 2021 — que députés et sénateurs se sont accordés sur la nouvelle rédaction de l’infraction de prise illégale d’intérêts.

Les parlementaires ont ainsi précisé les contours de l’élément matériel de l’infraction. N’est désormais plus sanctionnée la prise d’un « intérêt quelconque » mais la prise d’un intérêt « de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité » de l’agent public poursuivi [1].

Pour mémoire, l’article 432-12 du Code pénal (N° Lexbase : L9471IYG) réprime, dans sa rédaction actuelle, « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». Ce délit est puni de lourdes peines : cinq ans d'emprisonnement et une amende de 500 000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. Les peines complémentaires d’inéligibilité et d’interdiction d’exercer une fonction publique sont également souvent prononcées en application de l’article 432-17 du Code pénal (N° Lexbase : L7405LGD).

Au fil de ses décisions, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est venue préciser le périmètre de cette notion vague d’« intérêt quelconque » qui matérialise le délit et partant, étendre toujours un peu plus le champ des possibles de sa répression.

Ainsi la jurisprudence précise-t-elle que l’intérêt peut être pris directement ou indirectement, dans l’hypothèse par exemple d’une prise illégale d’intérêts par l’interposition de personnes morales au sein desquelles le prévenu a un intérêt financier [2]. L’intérêt peut être matériel, il sera alors caractérisé par l’existence d’un lien pécuniaire entre le patrimoine de l’intéressé et l’entreprise ou l’opération dont il a la charge. À cet égard, « prendre intérêt au sens de la loi pénale, c'est donc simplement faire apparaître son patrimoine personnel dans le cadre d'une affaire dont on a la surveillance au nom de la puissance publique » [3]. Il peut tout aussi bien être moral, comme un lien familial ou amical, c’est le cas de ce maire qui participe à un vote au sein des commissions ayant attribué des marchés à l'entreprise gérée par son fils [4] ou encore de cet édile qui a participé à toutes les étapes du processus de décision ayant abouti à la cession d’un terrain communal à la société dirigée par « un ami de longue date et son partenaire de golf » [5].

Plus encore, pour que le délit soit caractérisé, l’intérêt pris par le prévenu n’a pas à être en contradiction avec l’intérêt général. La Cour de cassation a ainsi réaffirmé, conformément à une lecture littérale de l’article 432-12 du Code pénal, que la contrariété d’intérêts public et privé n’est pas une condition supplémentaire de la caractérisation de ce délit qui peut donc être constitué en l’absence de toute contrariété avec l’intérêt général [6].

Il n’est pas non plus nécessaire que l’intérêt pris ait engendré un enrichissement personnel pour l’auteur du délit. C’est le cas de cette affaire où des subventions avaient été votées par des élus municipaux à des associations intercommunales qu’ils présidaient bénévolement et qui œuvraient pour l’insertion des jeunes de la commune, considérée cause d’intérêt général [7].

En définitive, la Cour de cassation énonce qu’ « indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel », « l’intérêt quelconque » de l’article 432-12 du Code pénal peut être « matériel ou moral, direct ou indirect et se consomme par le seul abus de la fonction » [8].

De nombreux auteurs se sont alarmés de cet élargissement progressif du champ de l’infraction. Le Professeur Delmas Saint-Hilaire déplorait dès 2005 « la tendance jurisprudentielle à l’amenuisement de la consistance de l’élément matériel dans la prise illégale d’intérêts » et faisait valoir que « cette extension du domaine de la répression en la matière est sans doute condamnable au regard du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale » [9]. Il s’interrogeait par conséquent sur un glissement de ce délit en une infraction purement matérielle, puisque l’élément intentionnel, lui aussi, s’amenuisait au fil des décisions de la Cour de cassation. L’élément moral est désormais présumé par la seule fonction de l’élu public et de sa charge, au risque de faire peser sur les élus une présomption irréfragable de culpabilité qui ne dit pas son nom [10]. Ce quasi-automatisme de la responsabilité pénale, au motif louable d’une répression pénale plus efficace censée moraliser toujours davantage la vie publique, était inquiétant.

C’est au regard de ces éléments jurisprudentiels et doctrinaux qu’une question prioritaire de constitutionnalité a été posée en 2011 sur la conformité de l’article 432-12 du Code pénal aux principes constitutionnels de légalité des délits et des peines ainsi que de clarté et de prévisibilité de la loi garantis par l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S) et l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (DDHC) (N° Lexbase : L1372A9P). La Chambre criminelle n’a cependant pas transmis la question au Conseil constitutionnel et jugé de manière péremptoire que « la rédaction du texte en cause est conforme aux principes de précision et de prévisibilité de la loi pénale dont elle permet de déterminer le champ d'application sans porter atteinte au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines » [11]. Commentant cette décision, le Professeur Mayaud estimait que « cette conception "ouverte" de l’infraction ne peut qu’inspirer de sérieux doutes sur le principe de légalité, voire sur ce qu’elle est censée servir de nécessité » [12]. Il concluait en précisant que, par son refus de transmettre, la Cour de cassation avait opéré « un renvoi implicite au législateur… » [13].

Depuis, les parlementaires n’ont eu de cesse de chercher une fenêtre législative favorable à l’adoption d’un nouveau texte dont les gouvernements successifs ont toujours craint qu’il ne lui attire les foudres d’une opinion publique devenue extrêmement sensible sur ces sujets.

Le 24 juin 2010, une proposition de loi visant à remplacer l’expression « un intérêt quelconque » par « un intérêt personnel distinct de l’intérêt général » était adoptée à l’unanimité par le Sénat, avec le blanc-seing de la Chancellerie [14]. En l’absence de suite donnée par l’Assemblée nationale, cette modification était reprise le 30 juin 2011 dans une proposition de loi visant à « renforcer l’attractivité et à faciliter l’exercice du mandat local », puis le 13 juin 2018 dans une nouvelle proposition de loi « relative à l’équilibre territorial et à la vitalité de la démocratie locale », toutes deux adoptés par le Sénat. La commission des lois de l’Assemblée nationale avait quant à elle adopté le 5 juin 2013, dans le cadre de l’examen du projet de loi relatif à la transparence de la vie publique, un amendement proposant de définir l’intérêt illégalement pris comme un « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne », amendement qui n’a cependant pas prospéré. Enfin, le 29 mai 2019, la commission des lois du Sénat proposait de nouveau une nouvelle rédaction de l’article 432-12 du Code pénal dans son rapport sur la proposition de loi « créant un statut de l’élu communal », proposition restée lettre morte [15].

Cette impressionnante activité législative reflétait en creux le trouble causé par l’extension de la responsabilité pénale des élus qui alimenterait une « crise des vocations » relayée par la presse à l’occasion des élections locales. À cet égard, lors d’une consultation menée par le Sénat et intitulée « Être élu local en 2018 », plus de 75 % des 7 300 élus locaux interrogés « estim[aient] nécessaire de réviser le régime de responsabilité pénale » et 45 % d’entre eux « envisag[eaient] de quitter la politique à l’issue de leur mandat » [16].

L’adéquation de l’article 432-12 du Code pénal avec le dispositif de prévention des conflits d’intérêts était remise en cause par M. Jean-Marc Sauvé, alors vice-président du Conseil d’État, M. Jean-Claude Magendie, ancien Premier Président de la Cour d’appel de Paris, et M. Didier Migaud, alors Premier Président de la Cour des comptes, dans leur rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique (dite commission « Sauvé »), remis au Président de la République le 26 janvier 2011. Les auteurs soulignaient que « ce délit se caractérise en effet par son champ d’application potentiellement très large, auquel la jurisprudence judiciaire mais aussi le juge administratif ont donné une portée extensive » [17]  et relevaient que « le caractère exclusivement répressif de ce dispositif n’apparaît pas totalement adapté aux exigences contemporaines » [18]. En outre, « cette infraction n’a, au terme des recherches approfondies effectuées par la commission, pas d’équivalent dans les pays de l’OCDE. Si de nombreux États répriment des comportements proches, les éléments constitutifs de l’infraction y sont conçus en des termes plus stricts » [19].

La nouvelle formulation retenue le 21 octobre dernier par la commission mixte paritaire reprend la douzième proposition émise dix ans plus tôt par la commission « Sauvé », qui justifiait à l’époque cette nouvelle rédaction par un souci de « mettre en cohérence les dispositifs répressif et préventif » [20]. Ayant connaissance des initiatives parlementaires visant à la réécriture de l’article 432-12 du Code pénal, la commission « Sauvé » préférait la notion d’ « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de la personne » à celle d’ « intérêt personnel distinct de l’intérêt général ». Cette dernière ne permettait pas selon elle « une totale harmonisation avec les interdictions "préventives" (telles que celle figurant dans le statut général des fonctionnaires) ». En effet, l’article 25 septies, I, 4° de la loi portant droits et obligations des fonctionnaires du 13 juillet 1983 (N° Lexbase : L6938AG3) fait interdiction aux fonctionnaires « de prendre ou de détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle [ils] appartien[nent] ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre [leur] indépendance » [21].

Dix ans plus tard, le législateur n’avait toujours entériné cette douzième proposition, alors même que la loi du 11 octobre 2013 avait institué la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et introduit en droit français la définition juridique du conflit d’intérêts [22]. Ce n’est que dans son rapport d’activité 2020 publié le 3 juin 2021 que la HATVP proposait enfin de la réécriture de l’article 432-12 du Code pénal telle qu’envisagée par la commission « Sauvé » [23].

Si cette nouvelle formulation de la prise illégale d’intérêts est l’aboutissement d’un long processus, elle ne nous apparait toutefois toujours pas conforme aux principes constitutionnels de légalité des délits et des peines, de clarté et de prévisibilité de la loi pénale. Que l’intérêt personnel incriminé soit de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de l’agent public ne le distingue en réalité guère de l’ « intérêt quelconque » qui prévalait jusqu’ici. À cet égard, gageons que les condamnations prononcées sous l’empire du texte actuel l’auraient également été sous celui du texte à venir.

Les juridictions répressives ont en effet souvent retenu la commission de l’infraction là où il n’y avait que coexistence – et non conflit avéré ou apparent – entre l’intérêt général et un intérêt personnel de l’agent public. En pratique et comme précisé ci-avant, sitôt qu’est découvert au cours de l’enquête un intérêt personnel de l’agent public, sa seule existence suffit généralement pour qu’il soit considéré par les juridictions répressives comme susceptible de compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de l’agent. La condamnation est alors inéluctable.

Les partisans d’une application extensive du délit mettent souvent en avant sa fonction dissuasive qui garderait les élus à distance de toute velléité d’abuser de leurs pouvoirs à des fins personnelles. Cette interprétation du délit consacrerait donc une conception sécuritaire du droit pénal enfermant les agents publics dans un état dangereux dont il est difficile en pratique de s’extraire par la preuve contraire. En revanche, des poursuites engagées contre des élus et leurs éventuelles condamnations pour un délit-obstacle commis « sans intention de nuire » et « indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel » ne sont assurément pas de nature à restaurer la confiance des citoyens envers leurs élus. À cet égard, dans son rapport de 2011, la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique mettait d’emblée en garde contre les risques d’une exigence trop implacable, en rappelant que « la relation de confiance qui unit les citoyens à leurs gouvernants et à leurs administrations ne peut qu’être réciproque, et il serait dommageable qu’au nom d’une quête abusive de la vertu, la suspicion des uns ait pour corolaire la crainte permanente des autres » [24].

Or, par nature justement, tout intérêt personnel de l’agent public – et ce dernier en a nécessairement puisqu’il ne saurait être réduit à sa seule fonction d’administrer et qu’il possède une histoire, des attachements, du patrimoine – est susceptible de compromettre son impartialité. À titre d’exemple, le ministre chargé de l’économie et des finances comme les fonctionnaires de son ministère sont évidemment des contribuables soumis au paiement de l’impôt qu’ils administrent. De même, l’article L. 228 du Code électoral (N° Lexbase : L7920IYY) fait obligation à la majorité des élus municipaux de résider dans la commune dont ils réglementent le logement, la voirie ou la gestion des écoles élémentaires. Ainsi, ce n’est pas parce qu’une décision publique peut avoir une incidence sur un intérêt personnel de celui qui y concourt qu’existe nécessairement un conflit d’intérêts, de sorte que la notion de prise illégale d’intérêts « suppose donc une certaine "intensité" des intérêts en question, une "consistance" et une pertinence susceptibles de faire naître un doute raisonnable sur l’impartialité de l’agent » [25].

Selon nous, le juge pénal ne devrait donc se contenter d’observer une coexistence d’intérêts, au risque de qualifier toute décision publique de prise illégale d’intérêts, mais bien de qualifier un conflit d’intérêts, c’est à dire une divergence, une contrariété, une rivalité entre ces intérêts. Une forte convergence entre l’intérêt public et un intérêt personnel de l’agent public pourrait également relever du champ infractionnel, à la condition d’une intensité suffisante pour pouvoir être regardée comme de nature à susciter un « doute raisonnable » sur l’impartialité de l’agent.

Jusqu’à présent, les tentatives de plaideurs d’attirer l’attention des juridictions correctionnelles sur l’intensité des intérêts en cause se sont avérées vaines. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité de la Cour de cassation du 5 avril 2018, la cour d’appel de Versailles avait balayé l’argumentaire du prévenu qui mettait en avant que l’intérêt pris n’était pas d’un « niveau suffisant » pour exercer une quelconque influence sur l’intérêt général [26]. Gageons que le juge pénal verra cette nouvelle formulation de l’article 432-12 du Code pénal comme une invitation à regarder d’un œil neuf ces situations. En 2012, un auteur faisait déjà cette recommandation en relevant que la rédaction proposée par la commission « Sauvé » « exprime aussi mieux l’intensité des intérêts en cause puisque l’intérêt pris doit être susceptible d’influencer de manière raisonnable l’impartialité de la personne concernée. Il s’agit là d’une avancée par rapport à la notion d’"intérêt quelconque" qui laisse à penser que tout intérêt privé, qu’il soit mineur ou majeur, peut porter atteinte à l’intérêt public dont la personne a la charge » [27].

En définitive, si cette nouvelle rédaction de l’article 432-12 du Code pénal n’est toujours pas satisfaisante au regard des principes constitutionnels régissant la matière pénale, les plaideurs avisés rappelleront utilement aux juridictions correctionnelles que cette nouvelle formule ne les invite en réalité pas tant à se pencher sur la nature de l’intérêt personnel incriminé mais bien sur son intensité, comme le révèlent les travaux qui l’ont suscitée. Une inflexion jurisprudentielle est donc à espérer.

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