Réf. : Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté (N° Lexbase : L2777ICT) et décret n° 2009-160 du 12 février 2009, pris pour l'application de l'ordonnance n° 2008-1345 (N° Lexbase : L9187ICA)
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du CERDP (ex Crajefe) et Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
le 07 Octobre 2010
3. La volonté affichée de la réforme, tel que cela a été clairement exprimé par le Président de la République, a été de rendre plus attractive la procédure de sauvegarde. A cet égard, nous pourrons constater que l'objectif paraît atteint. Pour le reste, les modifications ont eu pour objet de clarifier le dispositif, de l'améliorer, de rendre plus cohérent les règles édictées en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire et de rendre effectifs certains dispositifs, tel celui relatif à la liquidation judiciaire simplifiée.
4. Afin de faciliter la tâche du lecteur, et dans une optique délibérément pratique, la présentation générale de l'ordonnance et de son décret d'application sera effectuée par procédure. Nous envisagerons successivement la conciliation (I), la sauvegarde (II), les règles communes à la sauvegarde et au redressement judiciaire (III), le redressement judiciaire (IV), puis la liquidation judiciaire (V). Nous examinerons, ensuite, les sanctions (VI) et apporteront, enfin, quelques précisions en matière de voies de recours (VII).
I La conciliation
5. Les retouches à la procédure de conciliation ont pour objet essentiel de clarifier le dispositif.
6. On sait que la procédure de conciliation n'est pas une procédure collective de paiement et n'emporte donc pas arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution de la part des créanciers antérieurs. Pour cette raison, la loi du 26 juillet 2005 a permis au président du tribunal qui a ouvert la conciliation de paralyser les initiatives individuelles des créanciers pendant la recherche de l'accord de conciliation, le créancier pouvant se voir imposer les délais de grâce des articles 1244-1 (N° Lexbase : L1358ABW) à 1244-3 du Code civil, dès lors qu'il poursuivait le débiteur, ce qui supposait soit une action en justice tendant au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent, soit une action tendant à l'exécution d'un titre exécutoire. L'ordonnance de réforme permet au débiteur de saisir le président du tribunal aux fins d'octroi des délais de grâce, dès lors qu'un créancier a poursuivi ou simplement mis en demeure le débiteur. La tâche du débiteur est ainsi facilitée puisqu'il peut agir très en amont pour tempérer les ardeurs d'un créancier.
7. Sous l'empire des textes anciens, il apparaissait que le tribunal, dans le cadre de la décision homologuant l'accord de conciliation, pouvait imposer aux créanciers non parties à l'accord des délais de grâce. Cette possibilité est clairement supprimée par le texte nouveau, les délais de grâce ne pouvant être imposés que pendant la recherche de l'accord de conciliation, cependant qu'ils subsistent après le constat ou l'homologation de l'accord. Ils pourront, toutefois, être supprimés, si le président du tribunal ou le tribunal, selon le cas, le décide, en cas de résolution de l'accord constaté ou homologué.
8. La loi de sauvegarde des entreprises a fixé à quatre mois la durée maximale de la conciliation, laquelle pouvait être prorogée d'un mois. Impérativement, avant le terme de ce délai, l'accord devait être constaté ou homologué. En pratique, des difficultés ont été rencontrées pour homologuer les accords avant le terme imparti. C'est pourquoi, afin d'assouplir le dispositif, le législateur décide, désormais, que si le tribunal a été saisi avant l'expiration du délai maximal de la conciliation, la durée de la procédure de conciliation est prorogée jusqu'à ce que le tribunal ait statué.
9. Le texte nouveau ouvre une possibilité d'appel aux personnes parties à l'accord homologué. Il s'agit, toutefois, d'un appel limité à la discussion sur l'octroi du privilège de la conciliation, encore dénommée par certains, dans un "franglais" plus que douteux, le privilège de la new money (1).
10. L'ordonnance de réforme a entendu préciser l'interdiction d'enchaîner immédiatement deux procédures de conciliation, ce qui serait revenu à tourner les règles édictées relativement à la durée de la procédure de conciliation. Désormais, il est interdit de demander l'ouverture d'une procédure de conciliation si moins de trois mois se sont écoulés depuis la précédente procédure de conciliation.
11. Le texte nouveau précise le dispositif relatif à la résolution de l'accord de conciliation, en cas d'inexécution par le débiteur. Il appartient à un créancier partie à l'accord de conciliation d'assigner le débiteur en résolution, devant le président du tribunal en cas d'accord constaté, ou devant le tribunal en cas d'accord homologué.
12. La loi de sauvegarde des entreprises avait entendu faire bénéficier les codébiteurs, les cautions et les garants autonomes, qu'ils soient personnes physiques ou personnes morales, des dispositions de l'accord de conciliation homologuée. Afin de renforcer l'attractivité de la procédure de conciliation, l'ordonnance de réforme va beaucoup plus loin. D'abord, elle ne fait plus de distinction selon que l'accord a été homologué ou qu'il a été simplement constaté. Dans les deux cas, les garants qu'elle détermine pourront bénéficier de l'accord de conciliation.
La liste de ces garants a été considérablement élargie, dans la procédure de conciliation, comme elle l'est dans la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire.
Pourront bénéficier de l'accord constaté ou homologué, les personnes physiques ou morales coobligées, ainsi que celles qui ont consenti une sûreté personnelle. La notion englobe, comme par le passé, les cautions et les garants autonomes, mais les déborde largement pour permettre de prendre en compte les constitutions de lettres d'intention, les délégations imparfaites de créances, ou encore les promesses de porte fort- sûreté.
Bénéficieront, également, de l'accord constaté ou homologué, les personnes physiques ou morales qui ont constitué un bien en garantie. Il s'agit là de ce que l'on appelait, autrefois, les cautions réelles, avant la suppression du concept par la Chambre mixte de la Cour de cassation (Cass. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, Mme Yvette Pasquier, épouse Boudaud c/ BNP Paribas, Publié N° Lexbase : A9389DLC). Ainsi, toutes les personnes qui ont affecté un ou plusieurs biens de leur patrimoine, meubles ou immeubles, à la garantie de la dette du débiteur, pourront bénéficier des dispositions de l'accord de conciliation.
Bénéficieront, enfin, de l'accord constaté au homologué, les personnes physiques ou morales qui ont cédé un bien en garantie. Il s'agit là de prendre en compte la constitution d'une fiducie sûreté par un tiers qui a affecté à la garantie de la dette du débiteur une partie de ces biens en les transférant dans un patrimoine fiduciaire.
II La sauvegarde
13. Les modifications les plus importantes apportées par l'ordonnance de réforme intéressent assurément la procédure de sauvegarde. La solution ne doit pas surprendre car la volonté affichée du Président de la République, qui a demandé au ministère de l'Economie et des Finances et au ministère de la Justice d'améliorer le dispositif en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, était de rendre plus attractive la procédure de sauvegarde.
Voyons ce qu'il est advenu de cette recherche d'une plus grande attractivité.
15. La loi de sauvegarde des entreprises, qui doit son nom à la procédure phare qu'elle avait instituée, avait indiqué que la procédure de sauvegarde était accessible à des personnes rencontrant des difficultés, qu'elles ne pouvaient surmonter, de nature à les conduire à la cessation des paiements. Pour anticiper davantage le traitement des difficultés des entreprises, et éviter toute discussion sur la plus ou moins grande proximité de l'état de cessation des paiements, l'ordonnance de réforme supprime toute référence à la nécessité d'une prochaine caractérisation de l'état de cessation des paiements. Le texte se contente d'indiquer que le débiteur doit rencontrer des difficultés qu'il ne peut surmonter.
Comme par le passé, évidemment, le débiteur ne devra pas être en état de cessation de paiements pour obtenir le bénéfice d'une procédure de sauvegarde puisqu'il s'agit véritablement d'un bénéfice par rapport au redressement judiciaire. L'idée de la loi de sauvegarde de traiter de manière distincte la sauvegarde et le redressement judiciaire, afin d'assurer un traitement préférentiel au débiteur sous sauvegarde, par rapport à celui qui attend la cessation des paiements, et qui sera placé en redressement judiciaire, a été poursuivie beaucoup plus loin par l'ordonnance de réforme.
16. Le débiteur aura, d'abord, la possibilité de demander la désignation d'un administrateur judiciaire qu'il aura lui-même choisi. La confiance que le débiteur peut ainsi placer dans un administrateur qu'il aura choisi participe du caractère volontariste et responsable de la procédure de sauvegarde.
17. Dans la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde, le débiteur pourra indiquer qu'il effectuera lui-même, dans le délai qu'il propose, l'inventaire. Cette faculté participe de l'idée qu'il faut faire confiance au débiteur dès lors que ce dernier s'est placé sous la protection de la justice, alors qu'il n'en avait pas l'obligation. Le recours à un technicien tiers, pour réaliser l'inventaire, ne sera obligatoire que si le débiteur n'a pas fait cette demande ou si le débiteur ne s'est pas acquitté dans les délais de la confection de l'inventaire.
18. La prisée est supprimée en sauvegarde, dans la mesure où la procédure ne tend pas à une cession totale de l'entreprise, seule une cession partielle, décidée par le débiteur, et avec son consentement. Ici encore, il y a une marque de confiance du législateur envers ce débiteur responsable.
19. L'ordonnance de réforme fait clairement ressortir que le projet de plan est élaboré par le débiteur avec l'assistance de l'administrateur. C'est donc le débiteur, selon la lettre du texte, qui élabore le projet de plan et qui décide des mesures à prendre pour assurer le sauvetage de son entreprise.
20. Afin de faciliter l'adoption du plan, les règles relatives aux comités de créanciers ont été considérablement modifiées. Il ne s'agit, toutefois, pas d'un corps de règles spécifiques à la sauvegarde, puisque les règles sont identiquement applicables, en redressement judiciaire, pour l'élaboration du plan de redressement.
21. Les règles rigides fixant un calendrier très précis de constitution des comités, puis de présentation des propositions par le débiteur au comité, ont été supprimées.
22. Il existe désormais non pas deux, mais trois comités de créanciers.
Le premier comité reste constitué des établissements de crédit. Ce comité a vocation à réunir beaucoup plus de créanciers que par le passé, dans la mesure où, en cas de transmission des créances, les nouveaux titulaires des créances feront parti du comité des établissements de crédit, que les créances aient été au départ détenu par des établissements de crédit ou qu'elles l'aient été par des fournisseurs. Les difficultés rencontrées dans le dossier "Euro Tunnel" ont conduit le législateur à poser des règles nouvelles en cas de transmission des créances.
Le deuxième comité reste constitué des principaux fournisseurs. Devient un principal fournisseur, celui qui détient 3 % du montant des créances toutes taxes comprises, et non plus 5 % des créances hors-taxes.
Le troisième comité est représenté par l'assemblée des obligataires. Tous les obligataires de la société débitrice, quel que soit le pays d'émission des obligations, sont intégrés dans ce troisième comité et participeront au vote sur les propositions de plan, dans les mêmes conditions que les deux autres comités. Le refus sur les propositions de plan, comme celui de l'un des deux autres comités, entraînera l'impossibilité d'adoption du plan selon la technique des comités de créanciers.
23. Il est clairement prévu par le texte nouveau que les créanciers pourront présenter des propositions de plan, lesquelles, à l'appréciation du débiteur et de l'administrateur, seront soumises au comité dont ils font partie.
24. Les règles relatives au vote des comités de créanciers, qui sont désormais applicables à l'assemblée des obligataires, ont été modifiées. Il est, d'abord, prévu que les personnes dont les créances ont été payées totalement ne prennent pas part au vote. Pour le calcul des majorités, seules les personnes ayant voté sont comptabilisées. Le texte nouveau supprime la double majorité, en nombre de créanciers et en montant de créances, pour ne retenir que la majorité exprimée en montant de créances, soit deux tiers des créances calculées toutes taxes comprises.
25. Le texte nouveau prend le soin de préciser que les créanciers publics, qui sont nécessairement exclus des comités de créanciers, peuvent être consultés, comme les créanciers de droit commun non membres des comités, mais la consultation ne peut porter que sur les délais, puisque, en ce qui concerne les remises, des modalités particulières ont été posées par la loi.
26. Observons que la consultation des créanciers non membres des comités sera, désormais, effectuée non plus par l'administrateur, mais par le mandataire judiciaire.
27. Sous l'empire de la législation de sauvegarde des entreprises, la procédure de sauvegarde se trouvait, sous un aspect particulier, nettement pénalisée par rapport à la procédure de redressement judiciaire : l'ouverture de la procédure de sauvegarde, contrairement à celle de redressement ou de liquidation judiciaire, n'entraînait pas remise des pénalités, majorations et intérêts de retard en matière fiscale. L'ordonnance de réforme supprime cette distinction et fait, désormais, bénéficier le débiteur en sauvegarde de cette règle.
La solution est importante au regard des remises fiscales s'inscrivant dans le cadre de l'élaboration du plan de sauvegarde. Il existe, en effet, un mécanisme de hiérarchisation des remises, lesquelles portent d'abord sur les majorations, pénalités et intérêts de retard, ensuite seulement sur le principal de la dette. On comprend aisément que s'il y a remise automatique des majorations, pénalités et intérêts de retard, les remises de dettes porteront maintenant directement sur le principal de la dette, ce qui est de nature à augmenter de manière substantielle, l'attractivité de la procédure de sauvegarde.
28. L'une des mesures les plus critiquables de la loi de sauvegarde des entreprises, intéressant la procédure de sauvegarde était, sans nul doute, la possibilité pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants, à l'incessibilité ou à la cession forcée de leurs parts ou actions. Ces techniques autoritaires s'inscrivaient très mal dans la procédure volontariste de sauvegarde et pouvaient constituer un repoussoir pour les dirigeants sociaux, pouvant craindre pour leur fonction directoriale, mais encore pour les atteintes qui pouvaient être portées à la détention du capital social. N'oublions pas qu'il s'agissait d'une expropriation généralement gratuite ou quasi gratuite, compte tenu de la faible valeur des parts de la société placée sous procédure collective. Cette mesure avait été critiquée par l'ensemble de la doctrine et a très justement été supprimée par l'ordonnance de réforme, qui ne la maintient désormais plus qu'en phase d'élaboration d'un plan de redressement.
29. Des efforts considérables ont été effectués par le législateur en faveur des garants personnes physiques du débiteur placé sous sauvegarde. Ces garants sont les mêmes que ceux bénéficiant de l'accord de conciliation constaté ou homologué (v. sous n° 12), sous une réserve importante : il ne s'agit ici que des personnes physiques, alors que dans la procédure de conciliation, il n'est fait aucune distinction selon que les garants sont des personnes physiques ou morales.
Tous ces garants pourront bénéficier, d'abord, de l'arrêt du cours des intérêts dont bénéficie lui-même le débiteur par l'effet de l'ouverture de sa procédure de sauvegarde. Cette règle est sans application dans le redressement judiciaire. Supprimant en cela une malfaçon de la législation précédente, elle est également inapplicable dans la procédure de liquidation judiciaire, alors que les textes anciens, par un renvoi malencontreux et en tout cas involontaire d'un texte de la procédure de sauvegarde, en faisaient bénéficier les garants d'un débiteur en liquidation judiciaire.
Tous ces garants bénéficieront, également, des dispositions du plan de sauvegarde, c'est-à-dire des délais et des remises, alors que les garants d'un débiteur ayant obtenu un plan de redressement, comme cela était déjà le cas sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, ne pourront en bénéficier.
L'ordonnance de réforme fait également bénéficier pendant l'exécution du plan de sauvegarde les garants de l'inopposabilité de la créance non déclarée régulièrement. Nous examinerons ci-après cette importante question (v. n° 44). Précisons immédiatement que ce bénéfice est édicté au profit exclusif des garants d'un débiteur sous sauvegarde, les garants d'un débiteur en redressement judiciaire n'en bénéficiant pas.
30. Afin de rendre plus attractive la procédure de sauvegarde, le législateur a également modifié les conséquences de la résolution d'un plan de sauvegarde en cas d'apparition de l'état de cessation des paiements. Sous l'empire de la législation antérieure, si la cessation des paiements apparaissait pendant l'exécution d'un plan de sauvegarde, la résolution du plan était obligatoire et s'accompagnait nécessairement de l'ouverture d'une liquidation judiciaire. Cette solution est abandonnée. Le tribunal aura, désormais, le choix de prononcer soit un redressement, soit une liquidation judiciaire. Le redressement judiciaire pourra donc déboucher sur un plan de redressement, ce qui met fin au principe "plan sur plan ne vaut". Cette règle est inapplicable à la résolution avec cessation des paiements du plan de redressement judiciaire, qui débouchera nécessairement sur l'ouverture d'une liquidation judiciaire.
31. Une mesure particulièrement intéressante, et qui illustre bien la volonté du législateur d'améliorer la situation du débiteur en sauvegarde, par rapport à celle du débiteur en redressement judiciaire, prévoit la possibilité pour le débiteur, dans le délai de deux ans à compter de l'arrêté du plan de sauvegarde, de faire procéder à la radiation des mentions relatives à la procédure et à l'exécution du plan, sur les registres sur lesquels ces mentions ont été portées. Cette disposition ne bénéficie pas au débiteur ayant obtenu un plan de redressement.
La mesure est destinée à restaurer le crédit du débiteur, en améliorant son image, car sa cotation Banque de France devrait s'en trouver modifiée.
32. Terminons en faisant état du maintien d'une solution, posée sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, qui apparaissait pourtant éminemment critiquable : celle de la possibilité d'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité de la procédure de sauvegarde. Non seulement le législateur persiste, mais il signe, dans la mesure où il prend le soin de déterminer les personnes ayant le droit de saisir le tribunal aux fins d'extension de la procédure : administrateur judiciaire, mandataire judiciaire et ministère public. Le tribunal peut également se saisir d'office. La solution est valable tant en sauvegarde, qu'en redressement et en liquidation judiciaire. En outre, en liquidation judiciaire, le liquidateur à cette même qualité. Il est curieux que le législateur n'ait pas supprimé la possibilité d'extension d'une procédure de sauvegarde, qui est à l'initiative exclusive du débiteur. Cette possibilité peut constituer un repoussoir dans les groupes de sociétés, lorsque un chef d'entreprise décide de placer l'une de ses entreprises sous la sauvegarde, car il pourra craindre une extension à toutes les autres sociétés du groupe. La conservation de la solution paraît donc particulièrement inopportune. Elle est, en tout cas, aux antipodes de l'attractivité recherchée de la procédure de sauvegarde.
III - Les règles communes à la sauvegarde et au redressement judiciaire
33. Des règles ont été posées par l'ordonnance de réforme, en matière de sauvegarde. Par le jeu de renvoi de textes, ces modifications ont identiquement vocation à s'appliquer en redressement judiciaire.
34. La règle de l'interdiction des paiements est, d'abord, retouchée. Sous l'empire de la législation de sauvegarde des entreprises, il était interdit de payer, après le jugement d'ouverture, les créances autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-17 du Code de commerce (N° Lexbase : L3493ICD). Il était, ainsi, interdit de payer les créances antérieures, sans aucune exception. Il était également interdit de payer les créances postérieures, non éligibles au traitement préférentiel, sous deux exceptions : les créances alimentaires et les créances nées de la vie courante du débiteur personne physique.
Le texte, de manière beaucoup plus claire, fait échapper à la règle de l'interdiction des paiements les créances alimentaires, qu'elles soient antérieures ou postérieures au jugement d'ouverture. Il supprime l'exception intéressant les créances postérieures nées pour les besoins de la vie courante du débiteur. La solution s'explique en réalité par la modification du domaine des créances postérieures éligibles au traitement préférentiel.
35. Le texte nouveau crée une nouvelle exception à la règle de l'interdiction des paiements des créances antérieures. Désormais, le débiteur en sauvegarde, l'administrateur dans le redressement judiciaire s'il a reçu une mission de représentation, l'administrateur et son débiteur dans le redressement judiciaire si le premier a mission d'assistance, pourront se faire autoriser par le juge-commissaire à payer une créance antérieure afin de lever l'option d'achat du crédit-bail arrivant à terme pendant la période d'observation. Indiquons immédiatement que la règle est identique, au bénéfice du liquidateur, si le contrat de crédit-bail arrive à terme pendant la période de liquidation judiciaire.
36. Le texte nouveau a, ensuite, entendu coordonner les innovations apportées au droit des sûretés avec le droit des entreprises en difficulté, afin de ne pas rendre impossible le sauvetage de l'entreprise. Deux corps de règles ont été édictés en ce sens.
37. Tout d'abord, la loi du 4 août 2008, dite "LME" (loi n° 2008-776, de modernisation de l'économie N° Lexbase : L7358IAR), a accordé aux créanciers gagistes sans dépossession, par exemple les gagistes par inscription ou encore les gagistes sur matériel et outillage, un droit de rétention fictif. Ce droit de rétention est neutralisé par l'ordonnance de réforme pendant la période d'observation et pendant celle d'exécution des plans de sauvegarde et de redressement. En revanche, ce droit de rétention fictif conserve toute son efficacité, en cas de cession de l'entreprise ainsi qu'en liquidation judiciaire.
38. L'ordonnance de réforme a, également, entendu neutraliser le jeu de la fiducie sûreté, dans une hypothèse très précise : celle dans laquelle, par convention, les biens transférés dans un patrimoine fiduciaire ont été laissés à l'usage ou à la jouissance du débiteur. En ce cas, aucun transfert de biens au profit du bénéficiaire ne peut intervenir pendant la période d'observation, et pendant celle d'exécution des plans de sauvegarde et de redressement. Le sort de la convention de fiducie n'appartient pas à l'administrateur judiciaire ou au débiteur, puisque ce contrat échappe au régime de la continuation des contrats en cours. Ces personnes ne peuvent donc y mettre fin. En revanche, la convention par laquelle est assuré le maintien de la jouissance ou de l'usage des biens transférés dans un patrimoine fiduciaire au débiteur est soumise aux règles de la continuation des contrats en cours. La réalisation de la fiducie sûreté est ainsi paralysée pendant la période d'observation et pendant celle d'exécution du plan. Il n'y a, cependant, aucune atteinte à la fiducie sûreté. C'est la raison pour laquelle les créanciers titulaires de créances garanties par une fiducie, au titre de ces créances, ne seront pas membres des comités de créanciers et seront consultés comme les créanciers hors comités. Ils doivent être en mesure de décider eux-mêmes s'ils entendent ou non consentir des remises au débiteur puisque, a priori, ils ont la quasi certitude de pouvoir être payés à hauteur des biens transférés dans le patrimoine fiduciaire. Leurs créances ne sont donc pas atteintes par la procédure collective, seule la mise en oeuvre de la sûreté étant soumise à une paralysie provisoire. Les bénéficiaires d'une fiducie sûreté devront donc attendre la résolution des plans de sauvegarde ou de redressement, quelles qu'en soient les suites, ou le prononcé de la liquidation judiciaire, pour obtenir le transfert à leur profit des biens composant le patrimoine fiduciaire.
En cas de constitution d'une fiducie sûreté, si aucune convention ne laisse les biens transférés dans le patrimoine fiduciaire à l'usage ou à la jouissance du débiteur, le débiteur en sauvegarde, son administrateur en redressement judiciaire avec mission de représentation, le débiteur et son administrateur dans le redressement judiciaire lorsque le second a une mission d'assistance, pourront se faire autoriser par le juge-commissaire à payer une créance antérieure pour obtenir le retour des biens transférés dans le patrimoine fiduciaire, dans le patrimoine du débiteur. Il s'agit là d'une nouvelle exception à la règle de l'interdiction du paiement des créanciers antérieurs.
39. Les règles relatives à la continuation des contrats en cours ont également été modifiées. Pour l'essentiel, il faut retenir la possibilité nouvelle ouverte à l'administrateur judiciaire, qui n'a pas été mis en demeure, c'est-à-dire de manière spontanée, de demander la résiliation du contrat.
La résiliation du contrat doit être nécessaire à la sauvegarde ou au redressement de l'entreprise. En outre, elle ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. La demande sera présentée au juge-commissaire. Ce dernier ne se contentera pas de constater la résiliation, mais devra la prononcer. Les intérêts du cocontractant du débiteur doivent être pris en compte. Une procédure contradictoire est prévue devant le juge commissaire afin que le cocontractant puisse présenter les éléments d'appréciation. On peut, ici, prendre au moins deux exemples mettant en scène un bailleur. Dans la première situation, nous sommes en présence d'un débiteur bailleur à usage d'habitation. La résiliation du bail d'habitation peut lui permettre de vendre à un meilleur prix l'immeuble. Cependant, cela conduirait à mettre dehors le locataire, alors qu'il aurait toujours scrupuleusement respecté ses obligations. L'atteinte aux intérêts du cocontractant pourrait apparaître excessive. Dans une deuxième situation, nous sommes en présence d'un débiteur, loueur d'un fonds de commerce. S'il décide de résilier le contrat, il est mis fin à la location-gérance, ce qui constitue d'évidence une atteinte excessive aux intérêts du locataire-gérant.
Indiquons que la prérogative offerte à l'administrateur l'est également au débiteur, qui n'aura pas besoin d'un avis conforme du mandataire judiciaire pour prendre l'initiative de demander la résiliation du contrat, sans avoir été mis en demeure, dès lors qu'il y va de l'intérêt de la sauvegarde ou du redressement de l'entreprise.
40. Le régime du bail commercial avait, au lendemain de la loi de sauvegarde des entreprises, fait naître de sérieuses difficultés. La question essentielle était de savoir si l'on devait coordonner les règles relatives à la continuation des contrats en cours, avec les règles spécifiques posées en matière de bail des locaux professionnels. Toutes les interprétations avaient été soutenues. Il faut donc apprécier, à sa juste valeur, les éclaircissements apportés par l'ordonnance de réforme. Le doute n'est désormais plus permis : le mécanisme de l'option sur la continuation du contrat, qui résulte du jeu d'une mise en demeure, est sans application. C'est l'administrateur judiciaire, et à son défaut le débiteur, qui décide du sort du contrat de bail.
Le reste du dispositif antérieur reste applicable.
41. L'ordonnance de réforme a modifié le domaine des créances postérieures éligibles au traitement préférentiel. Sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, qui avait innové en procédant à un tri entre les créances postérieures, trois types de créances postérieures nées régulièrement pouvaient bénéficier du traitement de faveur. Les deux premiers étaient représentés par les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure et pour les besoins du déroulement de la période d'observation. Ces deux catégories sont conservées. La troisième catégorie de créances postérieures éligibles au traitement préférentiel était celle des créances nées en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant la période d'observation. L'ordonnance de réforme a supprimé l'exigence selon laquelle la créance devait être née pour les besoins de l'activité professionnelle du débiteur. En conséquence, toutes les créances, qui sont la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, sont désormais éligibles au traitement préférentiel lorsqu'elles sont nées régulièrement après le jugement d'ouverture.
Le domaine des créances postérieures éligibles au traitement préférentiel se trouve ainsi élargi, en présence d'un débiteur personne physique. La situation s'en trouve considérablement simplifiée, puisqu'il n'est plus besoin, contrairement à la situation existant sous l'empire de la législation de sauvegarde des entreprises, de prévoir spécifiquement le sort des créances postérieures nées pour les besoins de la vie courante du débiteur, qui, bien qu'elles ne fussent pas éligibles au traitement préférentiel, pouvaient néanmoins, par exception, être payées.
Indiquons que la solution est transposable en liquidation judiciaire. Continuent à bénéficier du traitement préférentiel, les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l'activité en liquidation judiciaire. Bénéficieront, également, du traitement préférentiel, les créances nées en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant la poursuite provisoire de l'activité. Ici encore, la relation avec l'activité professionnelle du débiteur est supprimée.
42. L'ordonnance de réforme modifie le classement à l'intérieur des créances postérieures éligibles au traitement préférentiel. Depuis la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98, 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises N° Lexbase : L4126BMR), dont la solution n'avait pas été modifiée par la loi du 26 juillet 2005, les créanciers postérieurs étaient classés en cinq rangs. L'ordonnance de réforme supprime le deuxième rang, occupé par le privilège des frais de justice. Désormais, les frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure sont payés juste après le super privilège des salaires et avant le privilège de la conciliation. Ces créances quittent donc le classement réservé aux créanciers postérieurs. En conséquence, il n'existe plus désormais que quatre rangs au sein des créanciers postérieurs privilégiés, du moins dans la liquidation judiciaire. En effet, dans la sauvegarde et le redressement judiciaire, le quatrième rang, anciennement occupé par l'AGS au titre des créances qu'elle a avancées, est également supprimé. La solution est logique, car les sommes avancées par l'AGS, correspondant à des créances postérieures relatives aux indemnités de rupture, sont, en dehors de la liquidation judiciaire, traitées comme des créances antérieures. Aucune disposition relative aux créances postérieures ne peut donc les régir. Ainsi, en sauvegarde et en redressement judiciaire, les créanciers postérieurs privilégiés ne sont plus, désormais, classés qu'en trois rangs.
43. L'ordonnance de réforme modifie les règles relatives au délai de déclaration de créances de la partie civile d'une infraction pénale. Si la décision définitive fixant les droits de la partie civile est antérieure à la publication au Bodacc du jugement d'ouverture de la procédure collective, le délai de déclaration de créances court à compter de cette publication. Dans le cas contraire, le délai de déclaration de créances de deux mois courra à compter de la date de la décision définitive fixant le montant de la créance de la partie civile.
44. L'une des innovations importantes de la loi de sauvegarde des entreprises tenait à la suppression de l'extinction des créances non déclarées régulièrement dans les délais. La loi n'avait, toutefois, pas précisé le sort de la créance non déclarée. Nous avions, lors des travaux parlementaires de la loi de sauvegarde, énoncé l'idée que cette créance était inopposable à la procédure collective.
L'ordonnance de réforme retient le concept d'inopposabilité : la créance non déclarée est inopposable au débiteur, pendant l'exécution de son plan de sauvegarde ou de redressement.
Le créancier ne pourra obtenir son paiement pendant la période d'observation et pendant la liquidation judiciaire du fait de la règle de l'interdiction du paiement des créances antérieures, que celles-ci aient été ou non déclarées.
Le législateur crée une inopposabilité au débiteur de la créance non déclarée pendant l'exécution du plan de sauvegarde et de redressement. Elle se poursuit après complète exécution du plan de sauvegarde, ce qui revient à dire que le créancier, qui n'a pas déclaré régulièrement sa créance, ne pourra se faire payer par le débiteur. En revanche, cette inopposabilité ne se poursuit pas après complète exécution du plan de redressement. Le créancier pourra donc, à cette date, poursuivre à nouveau le débiteur, s'il n'a pas encouru la prescription.
L'inopposabilité de la créance non déclarée bénéficie aux garants personnes physiques d'un débiteur ayant obtenu un plan de sauvegarde, pendant l'exécution de celui-ci. Elle n'est, cependant, pas prolongée après complète exécution de ce plan. Il sera donc possible, à ce moment-là, de poursuivre le garant, si, du moins, le créancier n'a pas encouru la prescription. Le bénéfice de l'inopposabilité aux garants personnes physiques du débiteur pendant l'exécution du plan n'existe que pour le plan de sauvegarde, et non pour le plan de redressement.
Le créancier pourra, après clôture de la liquidation judiciaire, reprendre ses poursuites individuelles contre le débiteur. Toutefois, si la clôture de la liquidation judiciaire intervient pour insuffisance d'actif, le créancier ne pourra retrouver son droit d'agir que s'il se trouve dans une hypothèse exceptionnelle de reprise des poursuites individuelles après clôture pour insuffisance d'actif. Ici encore, il faudra qu'il n'ait pas encouru la prescription.
45. L'ordonnance de réforme modifie le point de départ de l'action en revendication. Depuis la loi du 10 juin 1994 (loi n° 94-475, relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises N° Lexbase : L9127AG7), le législateur distinguait, lorsque le propriétaire était lié au débiteur par un contrat, selon que ce dernier était en cours, ou qu'il était arrivé à terme ou résilié, à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective. Si le contrat était en cours, le délai de l'action en revendication ne courait pas jusqu'à l'arrivée à terme ou à la résiliation du contrat. Cette règle est supprimée. Désormais, le point de départ du délai de l'action en revendication de trois mois est unique : il court toujours à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bodacc. Si le contrat est en cours, la restitution n'interviendra qu'au jour de la résiliation ou de l'arrivée à terme du contrat, sans que le propriétaire ait à exercer une nouvelle démarche.
L'ordonnance de réforme tient compte de la création de la fiducie, en prévoyant que le fiduciaire doit exercer l'action en revendication, comme tout propriétaire de meuble, dès lors que le bien transféré dans le patrimoine fiduciaire a été laissé par convention à l'usage ou la jouissance du débiteur.
46. L'ordonnance de réforme confère au commissaire à l'exécution du plan un monopole dans le recouvrement forcé des dividendes du plan de sauvegarde ou de redressement. L'action individuelle des créanciers apparaît ainsi irrecevable.
IV Le redressement judiciaire
47. L'ordonnance de réforme modifie la définition légale de l'état de cessation des paiements en apportant des compléments, qui ne sont que la résultante de l'interprétation de la Cour de cassation.
L'ordonnance de réforme conserve le principe selon lequel l'état de cessation des paiements est caractérisé lorsque le débiteur, avec son actif disponible, ne peut faire face à son passif exigible. L'ordonnance de réforme ajoute que le débiteur, qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible, n'est pas en état de cessation des paiements. La réserve de crédit doit en effet être ajoutée à l'actif disponible. Elle doit être prouvée par le débiteur. Les moratoires jouent, à l'inverse, sur la constitution du passif exigible. Il ne doit pas s'agir de la simple inaction du créancier dans le recouvrement de sa créance, mais de la volonté expresse du créancier de faire crédit au débiteur, de lui accorder des délais qui diffèrent, à due concurrence, l'exigibilité de la dette.
48. L'état de cessation des paiements constitue la condition classique d'ouverture du redressement judiciaire. Sous l'empire de la législation de sauvegarde, il était également prévu une conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire en cas d'apparition de l'état de cessation des paiements. Ces solutions sont conservées.
Toutefois, afin d'éviter une rupture préjudiciable dans l'enchaînement des procédures, l'ordonnance de réforme prévoit que s'il apparaît qu'aucun plan de sauvegarde ne peut être arrêté et que la cessation des paiements est imminente, le débiteur peut demander la conversion en redressement judiciaire. Il y a ainsi un redressement judiciaire sans cessation des paiements.
49. L'ordonnance de réforme conserve le principe de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire s'il apparaît que la cessation des paiements préexistait à l'ouverture de la sauvegarde. Les textes antérieurs étaient particulièrement mal rédigés et une difficulté se présentait pour la fixation de la date de cessation des paiements, qui conditionnait le jeu des nullités de la période suspecte. L'ordonnance de réforme clarifie considérablement les données de la question.
Désormais, le tribunal qui convertit la sauvegarde en redressement judiciaire fixera la date de cessation des paiements. La période suspecte s'étendra de la date de cessation des paiements jusqu'au jugement d'ouverture de la sauvegarde, évitant ainsi de faire tomber sous le coup des nullités de la période suspecte les actes accomplis entre l'ouverture de la sauvegarde et la conversion en redressement judiciaire. Parallèlement, la demande de report de date de cessation des paiements, enfermée dans le délai d'un an du jugement d'ouverture, par principe, courra ici non du jugement d'ouverture de la sauvegarde, mais de la conversion en redressement judiciaire, afin de rendre effective la possibilité de remonter la date de cessation des paiements dans les 18 mois de la décision d'ouverture de la sauvegarde.
50. La loi de sauvegarde des entreprises avait conservé le principe selon lequel la demande d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire est exclusive de toute autre demande. La rédaction du texte allait même plus loin dans la mesure où, selon l'interprétation jurisprudentielle qui en avait été faite, il était interdit à un créancier de solliciter l'ouverture à titre subsidiaire d'une liquidation judiciaire, alors qu'il avait demandé à titre principal l'ouverture d'un redressement judiciaire, et inversement. Le tribunal, désireux de placer le débiteur en liquidation judiciaire, alors que le créancier avait sollicité le redressement judiciaire, devait nécessairement utiliser la technique de la saisine d'office. Désormais, le créancier pourra assigner à titre principal en redressement judiciaire et à titre subsidiaire en liquidation judiciaire, et inversement.
En présence d'une demande d'ouverture du redressement judiciaire, si la cour d'appel infirmait ou annulait le jugement d'ouverture prononçant le redressement judiciaire, elle ne pouvait, sauf à utiliser les règles de la saisine d'office, ouvrir une liquidation judiciaire. La solution est modifiée : désormais, la cour d'appel qui annule ou infirme un jugement statuant sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire peut, d'office, soit ouvrir la procédure de redressement judiciaire, soit prononcer la liquidation judiciaire. Identiquement, la cour d'appel qui annule ou infirme le jugement prononçant la liquidation judiciaire pourra, d'office, ouvrir un redressement judiciaire.
51. On se souvient qu'une grande discussion avait eu lieu, lors des travaux parlementaires de la loi de sauvegarde des entreprises, sur le point de savoir s'il était possible d'arrêter un plan de cession en redressement judiciaire ou s'il fallait réserver cette possibilité aux cas de prononcé de la liquidation judiciaire. Finalement, le principe avait été celui de l'arrêté du plan de cession en liquidation judiciaire, cependant que la possibilité avait été maintenue d'arrêter un plan de cession en redressement judiciaire. La solution est conservée.
Afin de parvenir à cette solution, les nouveaux textes prévoient que le tribunal devra nommer obligatoirement un administrateur judiciaire si la cession est envisagée en redressement judiciaire.
52. L'ordonnance de réforme retouche légèrement les cas de nullités de la période suspecte. Dans la rédaction que lui avait donnée la loi du 19 février 2007, instituant la fiducie (loi n° 2007-211 N° Lexbase : L4511HUM), le Code de commerce (C. com., art. L. 632-1-9° N° Lexbase : L3497ICI) frappait de nullité de droit tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire accompli pendant la dette suspecte. Le principe est conservé par l'ordonnance de réforme en présence d'une fiducie gestion. En revanche, en présence d'une fiducie sûreté, l'ordonnance de réforme aligne sur le droit commun des nullités de la période suspecte pour sûreté constituée en garantie d'une créance antérieure le régime des fiducies sûreté. En conséquence, si le transfert de propriété consacré par la fiducie sûreté est intervenu en garantie d'une dette concomitante, il reste valable. Au contraire, il sera frappé de nullité si la fiducie sûreté est constituée en garantie d'une créance antérieure.
Les mêmes règles sont posées pour la nullité des avenants au contrat de fiducie sûreté.
V La liquidation judiciaire
53. Les règles relatives à la liquidation judiciaire ont, dans l'ensemble, été peu retouchées par l'ordonnance de réforme.
Certaines solutions ont déjà été présentées, par exemple celles qui concernent la cessation des paiements, les nullités de la période suspecte, ou encore l'assignation en liquidation judiciaire par un créancier. L'essentiel des modifications concerne la liquidation judiciaire simplifiée.
54. De manière nouvelle, l'ordonnance de réforme prévoit l'application obligatoire de la liquidation judiciaire simplifiée dans certains cas, alors que, sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, il avait été estimé que les règles de la liquidation judiciaire simplifiée étaient toujours facultatives.
La liquidation judiciaire simplifiée est désormais obligatoire si l'entreprise emploie ou employait, dans les six mois précédant l'ouverture de la procédure, au plus un salarié et a réalisé au plus 300 000 euros de chiffre d'affaires hors taxes, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable.
Si la liquidation judiciaire simplifiée est obligatoire, le tribunal la décide dans le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire s'il a les éléments en sa possession. Dans le cas contraire, le président du tribunal statuera d'office au vu du rapport que doit établir le liquidateur dans le mois de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire immédiate. En cas de conversion de la sauvegarde ou du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, il est fait application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée dans le jugement prononçant la liquidation judiciaire.
Si le débiteur emploie ou employait entre deux et cinq salariés et a réalisé, au cours de l'exercice comptable précédent, un chiffre d'affaires hors taxes compris entre 300 000 et 750 000 euros, la liquidation judiciaire simplifiée est facultative. En cas de liquidation judiciaire immédiate, l'application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée sera décidée d'office par le président du tribunal au vu du rapport établi par le liquidateur dans le mois du jugement ouvrant la liquidation judiciaire.
55. L'ordonnance de réforme et son décret d'application modifient les voies de recours applicables aux décisions du juge-commissaire autorisant ou ordonnant la vente des biens meubles et immeubles du débiteur en liquidation judiciaire, en application des articles L. 642-18 (N° Lexbase : L3475ICP) et L. 642-19 (N° Lexbase : L3436ICA) du Code de commerce. Selon le texte ancien, le recours ouvert sur ces ordonnances était l'opposition devant le tribunal. Le ministère public pouvait ensuite interjeter appel du jugement statuant sur l'opposition. Au contraire, les autres opposants étaient privés du droit de former un appel réformation à l'encontre du jugement vidant l'opposition.
L'ordonnance de réforme simplifie le dispositif en prévoyant que l'ordonnance statuant sur les réalisations d'actifs est susceptible d'appel. Le recours devant le tribunal devient donc irrecevable.
56. Dans la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire, le liquidateur peut, sans avoir sollicité l'autorisation du juge-commissaire, procéder à la vente des meubles du débiteur, dans les trois mois suivant la décision ordonnant l'application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée. Le choix appartient au liquidateur de vendre les biens de gré à gré ou aux enchères.
Dans la liquidation judiciaire simplifiée facultative, le tribunal ou le président du tribunal, selon le cas, déterminera, dans la décision de faire application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée, les biens susceptibles d'être vendus de gré à gré. Les biens non visés devront être vendus aux enchères publiques. En outre, passé le délai de trois mois par rapport à la décision appliquant les règles de la liquidation judiciaire simplifiée, les biens devront nécessairement être vendus aux enchères publiques.
57. Une fois les créances susceptibles de venir en rang utile et les créances salariales vérifiées, il appartient au liquidateur d'établir un projet de répartition. De manière nouvelle, il est prévu que ce projet de répartition devra compléter l'état des créances. Ce document unique fera alors l'objet d'un dépôt au greffe suivi d'un avis d'insertion au Bodacc informant de ce dépôt au greffe. Cet avis fera courir le délai de réclamation à l'encontre de l'état des créances complété du projet de répartition. Ainsi, les réclamations formées, qui donneront lieu à audience devant le juge-commissaire, pourront porter non seulement sur l'état des créances, mais encore sur le projet de répartition.
58. L'ordonnance de réforme prévoit explicitement que la continuation des contrats en cours pourra intervenir, dans la liquidation judiciaire, indépendamment de toute poursuite provisoire de l'activité. C'était la solution jurisprudentielle adoptée sous l'empire de la loi du 10 juin 1994, mais la rédaction des textes, sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, avait pu faire naître une difficulté, que s'est employée à dissiper l'ordonnance de réforme.
En cas de liquidation judiciaire, l'administrateur ou le liquidateur, en son absence, pourra demander la résiliation d'un contrat, sans avoir été mis en demeure, dès lors que la prestation du débiteur ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent. Le juge-commissaire interviendra pour prononcer, et non pas seulement constater, la résiliation. Celle-ci ne sera prononcée que si l'atteinte portée aux intérêts du cocontractant n'est pas excessive.
59. Pour tenir compte des difficultés qui s'étaient présentées sous l'empire de la législation antérieure, la garantie de l'AGS pour la couverture des indemnités de rupture des contrats de travail en cas de poursuite provisoire de l'activité autorisée en liquidation judiciaire est prolongée. Alors que, sous l'empire de la législation de sauvegarde des entreprises, les licenciements économiques devaient impérativement intervenir avant l'expiration de la période de poursuite provisoire d'activité, désormais, ils pourront être effectués au plus tard à l'expiration d'un délai de quinzaine qui court à la fin de la poursuite provisoire d'activité, les sommes dues pendant cette période étant couvertes par l'AGS.
60. La loi de sauvegarde des entreprises avait rendu impossible la cession, par le biais d'un plan de cession, de l'entreprise d'un professionnel libéral. Seuls les éléments corporels pouvaient être cédés, non la clientèle. Cette discrimination par rapport au fonds de commerce ou au fonds artisanal, mais également par rapport à la situation d'une société exerçant une profession libérale, avait été abondamment critiquée. L'ordonnance de réforme supprime l'impossibilité de céder le fonds libéral en plan de cession.
61. L'ordonnance de réforme restaure, comme cela était le cas avant la loi de sauvegarde des entreprises, l'interdiction de modifier, à la hausse, une offre de cession moins de deux jours ouvrés avant l'audience au cours de laquelle il doit être statué sur le plan cession.
62. Pour assurer l'efficacité de la fiducie sûreté, l'ordonnance de réforme prévoit l'impossibilité de la cession judiciaire des contrats assurant au débiteur la jouissance ou l'usage de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire. De la sorte, le plan de cession ne pourra pas tenir en échec la réalisation de la fiducie sûreté, cette dernière n'étant neutralisée que pendant la période d'observation et en phase d'exécution du plan de sauvegarde ou de redressement.
63. L'ordonnance de réforme s'emploie à éclaircir les modalités procédurales de reprise des poursuites individuelles après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif.
Si le créancier admis au passif est déjà titulaire d'un titre exécutoire, le président du tribunal doit constater, par voie d'ordonnance, que le créancier remplit les conditions pour reprendre ses poursuites individuelles.
Si le créancier admis au passif n'est pas titulaire d'un titre exécutoire, il doit saisir le président du tribunal qui lui délivre, par voie d'ordonnance, le titre exécutoire l'autorisant à reprendre ses poursuites individuelles.
Si la créance n'a pas été vérifiée, le créancier doit assigner le débiteur en paiement dans le cadre d'une instance classique. La compétence du tribunal de la faillite ne s'impose pas. La procédure d'injonction de payer ne peut être utilisée.
VI - Les sanctions
64. L'ordonnance de réforme commence par retoucher légèrement le dispositif applicable à la responsabilité du dispensateur de crédit.
Elle précise, d'abord, que le dispositif d'allégement de la responsabilité du dispensateur de crédit posé par l'article L. 650-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3503ICQ) ne s'applique qu'en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
La loi de sauvegarde des entreprises prévoyait que lorsque que le créancier engageait sa responsabilité, il y avait place à nullité de plein droit des sûretés affectées à la garantie de ses concours.
L'ordonnance de réforme substitue, à la nullité de plein droit, une nullité simplement facultative. En outre, le tribunal peut, au lieu de prononcer la nullité, se contenter de cantonner les garanties.
65. L'ordonnance de réforme limite le prononcé de la responsabilité pour insuffisance d'actif à l'hypothèse dans laquelle la personne morale débitrice a été placée en liquidation judiciaire. La résolution du plan de sauvegarde ou de redressement sera donc insuffisante.
L'ordonnance de réforme précise, mieux que ne le faisait le texte précédent, qu'en cas de condamnation pour insuffisance d'actif, le montant de la condamnation sera limité à cette insuffisance d'actif.
Le dirigeant condamné se voit privé, à titre de peine complémentaire, de la possibilité de participer aux répartitions provenant du montant de sa condamnation.
66. La mesure la plus remarquable, en matière de sanction, consiste assurément en la suppression pure et simple de l'obligation aux dettes sociales. Cette sanction avait remplacé le redressement ou la liquidation judiciaire prononcée à titre de sanction contre le dirigeant fautif. Mais cette filiation avait ensuite été oubliée et la doctrine avait alors avancé l'idée que l'obligation aux dettes sociales ne présentait pas de véritable spécificité par rapport à la responsabilité pour insuffisance d'actif.
La doctrine a été entendue : l'ordonnance de réforme supprime l'obligation aux dettes sociales.
Une disposition transitoire particulière est toutefois prévue. Si le tribunal a été saisi avant le 15 février 2009 d'une demande d'obligation aux dettes sociales, cette demande pourra continuer à prospérer même après cette date. En revanche, si à la date du 15 février 2009, le tribunal n'a pas été saisi d'une demande d'obligation aux dettes sociales, cette dernière est irrecevable, alors même qu'elle serait présentée dans le cadre d'une procédure collective ouverte contre une personne morale avant le 15 février 2009, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance de réforme.
67. L'ordonnance de réforme aligne le régime de l'interdiction de gérer et de la faillite personnelle prononcées par une juridiction répressive sur celui du prononcé de telles sanctions par la juridiction civile ou commerciale. En conséquence, la durée de ces mesures prononcées par la juridiction répressive sera, désormais, limitée à 15 ans.
VII Les voies de recours
68. L'ordonnance de réforme s'est employée à préciser les voies de recours ouvertes sur les décisions du tribunal statuant en matière de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire, de responsabilité pour insuffisance d'actif, de faillite personnelle et d'interdiction de gérer.
69. L'ordonnance de réforme fait apparaître que les décisions statuant sur la liquidation judiciaire immédiate sont susceptibles d'appel et de pourvoi en cassation de la part des institutions représentatives du personnel. Au contraire, les décisions statuant sur la conversion en liquidation judiciaire ne sont pas susceptibles d'appel et de contestation de la part de ces institutions. Ces solutions sont exactement aux antipodes de celles posées sous l'empire de la législation de sauvegarde des entreprises.
L'ordonnance de réforme s'emploie à préciser les voies de recours sur l'extension d'une procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité ; il ne s'agit en réalité que de la reprise des solutions jurisprudentielles.
Sont susceptibles d'appel et de pourvoi en cassation, les décisions statuant sur l'extension, de la part du débiteur soumis à la procédure, du débiteur visé par l'extension, du mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l'administrateur et du ministère public.
70. De manière nouvelle, l'ordonnance de réforme ouvre l'appel à l'encontre du jugement statuant sur le plan de sauvegarde ou de redressement à des créanciers. Le nouvel article L. 661-1-I, 6° du Code de commerce (N° Lexbase : L3320ICX), dans sa rédaction issue de l'ordonnance de réforme, ajoute en effet à la liste le "créancier ayant formé une contestation en application de l'article L. 626-34-1 (N° Lexbase : L3525ICK)".
Le nouvel article L. 626-34-1 oblige le créancier, membre d'un comité, ou l'obligataire, qui entendrait contester, selon le cas, les modalités de composition des comités de créanciers, de calcul des majorités au sein des comités, les modalités de composition de l'assemblée des obligataires ou de calcul des majorités au sein de l'assemblé des obligataires, à peine d'irrecevabilité, à former ses contestations relatives à l'application des articles L. 626-30 (N° Lexbase : L3490ICA) à L. 626-32, avant l'audience prévue, selon le cas, à l'article L. 626-9 (N° Lexbase : L3382ICA) ou à l'article L. 626-26 (N° Lexbase : L2418IB8).
Le créancier ou l'obligataire, qui a émis la contestation, qui n'est pas satisfait de la décision du tribunal ayant vidé sa contestation, peut interjeter appel de la décision ne lui ayant pas donné satisfaction. En bonne logique, et même si le nouvel article L. 661-1-I, 6° du Code de commerce ne le précise pas, il s'agira ici d'un appel limité au dispositif de la décision statuant sur l'arrêté du plan relatif à sa contestation. Rappelons à cet égard que, en application de l'alinéa deux de l'article L. 626-34-1 du Code de commerce, la contestation émise par un créancier ne pourra porter que sur la décision prise par le comité ou l'assemblée des obligataires dont il est membre. Symétriquement, le recours sur la décision du tribunal ne pourra porter que sur cette même décision.
L'ordonnance de réforme ajoute un nouveau titulaire du droit d'appel à l'encontre du jugement statuant sur la modification du plan de sauvegarde ou de redressement : le "créancier ayant formé une contestation en application de l'article L. 626-34-1". La contestation devra avoir été émise à l'occasion d'un vote sur la modification substantielle dans les moyens du plan.
71. Terminons en indiquant que le délai d'appel ouvert au parquet général est aligné sur celui ouvert au procureur de la République : il passe en conséquence de 15 à 10 jours. Le point de départ reste fixé à la réception par le procureur de la République de l'avis qui lui est donné de la décision du procureur de la République.
(1) L'expression est à prohiber, car l'argent frais peut être apporté dans une sauvegarde ou un redressement judiciaire et déclenchera, également, l'application d'un privilège (C. com., art. L. 622-17 N° Lexbase : L3493ICD) que l'on pourrait tout aussi bien qualifier de "privilège de la new money". L'utilisation du français, en France, à propos d'un texte juridique applicable en France, est donc largement préférable puisqu'elle a le mérite d'éviter toute ambiguïté.
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