[Jurisprudence] Une appréciation finaliste de l'urgence propre au référé-liberté qui se surajoute au durcissement actuel du contentieux des étrangers

La politique de l'immigration menée en France depuis plusieurs années a des conséquences réelles et importantes au niveau du contentieux administratif. Près d'une requête sur quatre enregistrée par les tribunaux est déposée par une personne étrangère destinataire d'une décision administrative défavorable. Devant ce constat, et pour répondre à l'accroissement important du contentieux administratif, notamment en matière de reconduite à la frontière, la décision portant obligation de quitter le territoire français (OQTF) (1) a été appelée à devenir la principale mesure d'éloignement des étrangers en situation irrégulière. Mise en place par la loi "Sarkozy" du 24 juillet 2006 (2), cette nouvelle mesure d'éloignement procède à la fusion des décisions de refus de séjour et des décisions d'éloignement. Elle a été conçue dans un souci de simplification des procédures dans le traitement administratif et contentieux des mesures d'éloignement. Il ne semble, toutefois, pas certain que le législateur ait réellement atteint son but dans la mesure où le mécanisme mis en place est assez complexe, et qu'il n'empêche pas la poursuite d'un certain contentieux que semble confirmer la décision d'espèce. Il ressort des faits de l'arrêt que M. Abdelkader B., de nationalité algérienne, s'est vu opposer un refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français à destination de l'Algérie dans un délai d'un mois, par décision du préfet de l'Hérault en date du 27 novembre 2008. Interpellé le 13 janvier 2009, il a fait l'objet d'un placement en rétention en vue de l'exécution de la décision préfectorale. Le 19 janvier 2009, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier est saisi d'une demande de suspension de la mise à exécution de ladite décision présentée, sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), destiné à protéger les libertés fondamentales en permettant au juge des référés d'ordonner toute mesure nécessaire à cette fin.

L'usage par le juge des référés des pouvoirs qu'il tient de cette disposition est subordonné à la condition qu'une urgence particulière rende nécessaire l'intervention, dans les 48 heures, d'une mesure destinée à la sauvegarde d'une liberté fondamentale. Par ordonnance en date du 21 janvier 2009, la requête est rejetée au motif que la condition d'urgence ne peut être regardée comme remplie.

Pour les besoins d'une interprétation unitaire et rapide du droit, notamment sur la notion de liberté fondamentale, c'est le Conseil d'Etat qui a reçu compétence d'appel à défaut des cours administratives d'appel. L'appel de l'ordonnance de référé-liberté rendue par le tribunal administratif doit être interjeté dans les quinze jours suivants la notification de l'ordonnance. Dans ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, ou un conseiller d'Etat désigné à cet effet, statue dans les 48 heures (3).

Dans cette logique, le requérant fait appel devant le Conseil d'Etat de l'ordonnance alors rendue en premier ressort, soutenant que la condition d'urgence était bien remplie eu égard, notamment, au fait qu'il avait préparé sa défense au sein du centre de rétention administrative et que l'urgence résultait des conséquences irrémédiables d'une extrême gravité qu'entraînerait l'exécution de la mesure d'obligation de quitter le territoire français vers l'Algérie.

Le ministère de l'Immigration, de l'Intégration, de l'Identité nationale et du Développement solidaire soutenant, quant à lui, que le recours était devenu sans objet dans la mesure où la décision contestée avait été exécutée le 24 janvier 2009, postérieurement à l'enregistrement de la requête d'appel, et avant l'audience du 29 janvier 2009, et que, dans tous les cas, le requérant n'était pas fondé à se prévaloir d'une situation d'urgence, dès lors qu'il n'avait pas contesté la mesure d'obligation de quitter le territoire français en temps opportun.

Pour le Conseil d'Etat, le fondement même de l'article L. 521-2 précité amenant à protéger les libertés fondamentales empêche que le recours soit dépourvu d'objet, même s'il y a eu exécution de la mesure administrative. En revanche, si la requête a conservé son objet, le requérant ne peut établir l'urgence de sa demande en faisant état "de ce que la mise à exécution est imminente un mois après la notification de l'obligation de quitter le territoire, alors qu'il n'a saisi le juge des référés du tribunal administratif qu'un mois et demi après cette notification".

Il y a là une application de la jurisprudence traditionnelle du Conseil d'Etat dans l'appréciation de l'urgence propre au référé-liberté, celui-ci faisant une interprétation spécifique de la condition d'urgence, plus restrictive que dans le référé-suspension, par souci d'éviter de banaliser le recours à la procédure du référé réservée à la protection des libertés fondamentales (I). Mais cette interprétation se rajoute au durcissement général constaté en matière de contentieux relatif à l'éloignement des étrangers en situation irrégulière, ce qui amène à fragiliser encore davantage la position des étrangers en la matière (II).

I - Une appréciation classique de la condition d'urgence dans le référé-liberté

La pratique de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative montre que les demandes sont le plus souvent rejetées en raison de l'inexistence et de l'absence d'atteinte, a fortiori grave et manifestement illégale, à une liberté fondamentale. La condition d'urgence n'est pas examinée de façon prioritaire par le juge, et il est rare que le juge des référés ou une formation collégiale du Conseil d'Etat se prononce explicitement, et de façon motivée, sur la condition d'urgence dans le référé-liberté. Tel n'est pas le cas dans l'arrêt d'espèce, le juge confirmant son interprétation classique en la matière, à savoir une interprétation autonome (A) et restrictive (B) de la condition d'urgence.

A - La lecture autonome de la condition d'urgence de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative

Les arrêtés d'expulsion ou de reconduite à la frontière d'étrangers, par les conséquences de leur exécution, sont appelés à former le terrain privilégié du référé-liberté comme ce fut le cas pour l'ancien sursis à exécution. Toutefois, la condition d'urgence n'est pas spécifique au référé-liberté puisqu'elle est naturelle à tous les référés d'urgence. La constatation de l'urgence peut donc emprunter des voies communes à l'ensemble de ces référés. La manière dont se concrétise l'urgence dans le référé-suspension de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS), qui bénéficie d'une jurisprudence déjà abondante et motivée, a plus ou moins servi de modèle transposable au référé-liberté, à tout le moins lorsqu'une décision liberticide est en cause, ce qui est le plus souvent le cas. Il semblait falloir considérer l'urgence visée par les deux articles comme équivalente, voire identique, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre deux types d'urgence selon le référé engagé (4).

En réalité, l'identité des critères généraux d'appréciation de l'urgence n'implique pas qu'une signification identique soit donnée aux mêmes concepts. Dans les deux cas, l'urgence s'apprécie moins selon des critères préalables et précis que de manière concrète, en tenant compte des intérêts en cause dans les circonstances particulières à chaque espèce. L'urgence sera reconnue "lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre" (5). Cette exigence est satisfaite si l'exécution de la décision entraîne, pour le requérant, des conséquences difficilement réparables et quand bien même celles-ci pourraient être réparées par l'allocation de dommages et intérêts.

En revanche, dans le cas du référé-liberté, un troisième élément d'appréciation de l'urgence est mis en évidence, que l'on peut qualifier de "finaliste", dans la mesure où il doit s'analyser au regard de la finalité de l'article L. 521-2 précité, qui est de faire cesser très rapidement les situations attentatoires aux libertés fondamentales dont il est nécessaire d'apprécier le fondement et les conséquences.

Il y a une différence substantielle dans l'appréciation de la condition d'urgence entre les deux référés, et ceci malgré l'identité formelle. Dans le référé-suspension, il revient au requérant de démontrer "la nécessité pour lui de bénéficier à très bref délai d'une mesure provisoire dans l'attente d'une décision juridictionnelle statuant sur la légalité de la décision litigieuse" (6), sachant que "le bref délai" est celui qui court entre le moment où le juge des référés est appelée à statuer, et donc à apprécier l'urgence, et le moment où il est prévisible que la légalité de la décision contestée sera examinée par le juge du fond. Lorsque l'annulation par le juge de l'excès de pouvoir, ou l'appréciation de la légalité dans le cadre d'un contentieux objectif de pleine juridiction, n'est susceptible d'intervenir qu'après que la décision litigieuse aura été entièrement exécutée, la condition d'urgence au sens de l'article L. 521-1 précité est remplie. C'est en conséquence de cette appréciation finaliste qu'il a été décidé que le juge du référé-suspension devait parfois présumer que la condition d'urgence était remplie en considération des difficultés liées à l'exécution d'une décision d'annulation si celle-ci devait intervenir trop tardivement et que l'illégalité devait déjà être consommée.

A l'inverse, la circonstance que la condition d'urgence au sens de l'article L. 521-1 du même code soit remplie ne suffit pas, en l'absence de circonstances particulières, à caractériser une situation d'urgence au sens de l'article L. 521-2 précité (7). Le requérant doit justifier de circonstances particulières caractérisant la nécessité pour lui de bénéficier, à très bref délai, d'une mesure de la nature de celles qui peuvent être prononcées sur le fondement de l'article L. 521-2. L'entrée en vigueur d'une décision, ou la conséquence qu'une abstention continue à produire ses effets lorsque le juge des référés est appelé à apprécier la condition d'urgence, c'est-à-dire la circonstance que l'acte ou le comportement litigieux produise des effets immédiats et imminents, ne signifie pas que l'intervention d'une mesure en référé dans le délai de 48 heures mentionné par l'article L. 521-2 soit justifiée.

En vertu de ces principes, c'est au requérant, en application de l'article R. 522-1 du même code (N° Lexbase : L2528AQP), de "justifier de l'urgence de l'affaire". En ce sens, et c'est de la sorte qu'à jugé le Conseil d'Etat en l'espèce, il ne peut se prévaloir de l'urgence pour demander, sur le fondement de l'article L. 521-2 précité, la suspension d'une décision qui prend effet prochainement, mais qu'il a tardé à attaquer devant le juge administratif (8).

B - La lecture restrictive de la condition d'urgence de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative

C'est par souci d'éviter de banaliser le recours à la procédure du référé réservée à la protection des libertés fondamentales, que le juge administratif tend à faire une interprétation spécifique de la condition d'urgence, plus restrictive que dans le référé-suspension. Le juge utilise, en effet, l'expression "d'urgence au sens de l'article L. 521-2". Dans le cadre du référé-liberté, le requérant doit démontrer que l'intervention du juge des référés est nécessaire dans le délai de 48 heures prévu par l'article L. 521-2 (9).

Par exemple, la carence de l'administration à délivrer une autorisation provisoire de séjour, même si elle est illégale, ne change pas la situation de l'étranger qui s'est placé depuis longtemps en situation irrégulière (10). Pour autant, cette carence de l'administration aurait pu être, en soi, constitutive d'une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, et comme lorsqu'en l'espèce, cette carence est prolongée, il y a urgence. Il y aurait atteinte à une liberté fondamentale en ce que la personne est placée dans une situation de précarité, dans une situation irrégulière, alors que l'administration est tenue de lui donner un titre et de régulariser sa situation. Ce n'est pas la solution qu'à retenue le Conseil d'Etat, la carence de l'administration, même illégale, ne changeant pas la situation dans laquelle le requérant s'est placé de son propre fait depuis de nombreuses années.

Il y a ici un rapprochement à faire avec la décision d'espèce dans la mesure où, certes, ce n'est pas la carence de l'administration qui est en cause, mais celle du requérant qui l'empêche d'invoquer l'urgence de la situation, ce dernier n'étant pas fondé, "pour établir l'urgence de la demande, à faire état de ce que la mise à exécution est imminente un mois après la notification de l'obligation de quitter le territoire, alors qu'il n'a saisi le juge des référés du tribunal administratif qu'un mois et demi après cette notification". En raison de l'atteinte grave et immédiate à la situation d'une personne menacée d'expulsion, il y a, en principe, urgence à suspendre une décision d'expulsion d'un étranger. Toutefois, il en va autrement lorsque l'imminence de la mise à exécution de l'obligation de quitter le territoire est due à la propre carence du requérant.

En agissant de la sorte, le juge rappelle que le référé-liberté reste "une procédure particulière", c'est-à-dire qu'elle ne doit être mise en oeuvre que de façon exceptionnelle. L'appréciation finaliste renforce ce caractère exceptionnel ; la procédure du référé-liberté ne faisant que compléter la procédure de droit commun qui est celle du référé-suspension.

De manière générale, le juge du référé-liberté prend en compte les divers intérêts en cause (11), comme l'attitude du demandeur. Par exemple, les négligences du requérant pour établir à son nom la taxe d'habitation justifiant de sa domiciliation ne justifient pas que des mesures soient prises dans le délai de quarante-huit heures pour sauvegarder une liberté fondamentale, à savoir une injonction à l'administration fiscale de délivrer une attestation d'inscription au rôle des contributions directes pour compléter son dossier de candidature aux élections régionales (12).

II - Une appréciation qui fragilise encore davantage la position des étrangers dans le contentieux des mesures d'éloignement

Les nouvelles règles de procédure définies dans le cadre de la réforme du contentieux des mesures d'éloignement sont, dans leur globalité, moins favorables aux étrangers requérants malgré la simplification de la procédure (A). L'appréciation finaliste et restrictive de l'urgence accentue, en ce sens, la difficulté de leur action contentieuse d'autant plus qu'il faut relever, au surplus, la présence d'une certaine complexité dans la nouvelle procédure (B).

A - Une procédure simplifiée moins favorable aux étrangers requérants

Auparavant, le juge administratif pouvait être saisi deux fois : une première fois dans un délai de droit commun sur la décision relative au séjour, et une seconde fois sur l'arrêté portant reconduite à la frontière notifié par voie postale, lorsque l'étranger n'avait pas obtempéré à l'invitation à quitter le territoire qui lui avait été adressée. Par le jeu des délais de jugement, le juge de la reconduite se prononçait en premier, dans les 48 heures, de sorte que l'intéressé avait déjà été reconduit lorsque la formation collégiale examinait la décision relative au séjour. De plus, cet examen perdait toute son utilité, dès lors que le juge de la reconduite avait déjà eu à appréhender la légalité de la décision relative au séjour par la voie de l'exception.

Le nouveau dispositif est plus cohérent. La phase administrative est simplifiée, le préfet prend un arrêté unique comprenant généralement trois articles, le premier portant sur le refus de titre de séjour, le deuxième enjoignant à l'étranger de quitter le territoire dans un délai d'un mois, et le troisième désignant le pays de renvoi.

Cette décision peut être exécutée d'office si la personne qui en a fait l'objet n'a pas quitté le territoire dans le délai qui lui était imparti, sans que le préfet n'ait à prendre un arrêté supplémentaire ordonnant sa reconduite à la frontière. La phase contentieuse est, également, simplifiée. Le juge administratif est saisi d'une seule requête tendant généralement à l'annulation des deux volets de la décision administrative, le volet "refus de séjour" et le volet "éloignement". Celle-ci est examinée en formation collégiale.

Pour autant, si l'accès au juge administratif est simplifié, il est aussi fragilisé par la loi en raison de l'institution d'un régime dérogatoire du droit commun des délais de recours contentieux à deux niveaux : outre le fait que les requérants potentiels sont contraints d'organiser leur défense dans un temps réduit de moitié (un délai d'un moins est accordé au requérant pour introduire le recours), un décret d'application du 23 décembre 2006 (13) est venu préciser que le délai de recours d'un mois "n'est pas prorogé par l'exercice d'un recours administratif préalable" (CJA, art. R. 775-2 N° Lexbase : L2823HWH).

Cet élément de procédure n'est pas en soi négligeable dans la mesure où, combiné à l'abaissement du délai, il revient, en pratique, à exclure toute possibilité pour les étrangers concernés d'introduire un recours devant l'autorité préfectorale en première intention. La seule possibilité pour l'étranger d'agir contre la décision dont il fait l'objet est alors de recourir au juge administratif. Ceci est pourtant contraire à la règle générale de procédure selon laquelle les délais de recours contentieux sont prorogés par l'introduction d'un recours administratif préalable (14). Nonobstant ce fait, il a été jugé que l'article R. 775-2 du Code de justice administrative précité pouvait légalement prévoir que l'introduction d'un recours administratif préalable n'aurait pas pour effet de proroger le délai d'un mois, eu égard à l'intérêt qui s'attache au règlement rapide de la situation des étrangers faisant l'objet d'une décision de refus de séjour assortie d'une obligation de quitter le territoire, ce délai d'un mois devant être regardé comme suffisant (15).

B - Une procédure complexe à l'exclusivité relative

C'est une formation collégiale qui examine, normalement, la situation de l'étranger et ce n'est que si l'étranger a été placé en rétention administrative avant que le tribunal n'ait statué qu'un juge unique sera désigné pour examiner, dans l'urgence, la légalité de l'obligation de quitter le territoire avec mention du pays de destination. C'est le cas en l'espèce mais il faut, au-delà, souligner une certaine complexité en la matière.

En cas de placement en rétention de l'étranger avant qu'il n'ait rendu sa décision, le juge statue, selon la procédure applicable aux arrêtés de reconduite à la frontière, sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français et de la décision fixant le pays de renvoi, au plus tard 72 heures à compter de la notification par l'administration de ce placement au tribunal. Dans cette hypothèse, c'est un juge unique qui se prononce, comme en l'espèce. Cela engendre, toutefois, un enchevêtrement de procédures, notamment lorsque la saisine du juge précède la mesure de rétention mais que le juge de la liberté et de la détention décide de la remise en liberté de l'intéressé avant que le tribunal administratif n'ait statué ; ce dernier doit, par conséquent, statuer selon la procédure de droit commun (16). Par ailleurs, ces dispositions ne modifient pas les règles en vigueur du Code de justice administrative relatives au principe de la collégialité des formations de jugement des tribunaux administratifs et à ses exceptions. Lorsque la demande de prolongation de la rétention administrative au-delà de 48 heures présentée par le préfet a été rejetée par le juge des libertés et de la détention, les conditions justifiant que l'étranger placé en rétention soit jugé dans un délai de 72 heures ne sont plus réunies ; la formation collégiale retrouve, par ailleurs, de plein droit sa compétence (17).

De même, au-delà d'une certaine complexité, il n'y a pas de procédure exclusive. Si les décisions par lesquelles l'administration refuse ou retire à un étranger le droit de demeurer sur le territoire français, l'oblige à quitter ce territoire et lui signifie son pays de destination, sont regroupées au sein d'un acte administratif unique, aucune disposition n'a pour effet de faire obstacle à ce que les intéressés contestent séparément devant le juge de la légalité chacune de ces décisions en soulevant, le cas échéant, des moyens distincts. Il appartient, dès lors, au juge d'apprécier la légalité de chaque décision au regard des moyens soulevés par les intéressés au soutien de leurs conclusions dirigées contre la décision en cause (18). Il y a application de la règle selon laquelle la question de la divisibilité d'un acte administratif relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. La Haute assemblée considère, ici, que si la loi a donné la possibilité à l'administration de regrouper deux décisions dans un tel acte, cela ne saurait priver le requérant de la possibilité de contester séparément chacune de ces deux décisions. Subséquemment, le juge apprécie la légalité de chaque décision au regard des moyens soulevés, sous une réserve cependant : en matière de légalité externe, le contrôle de la motivation ne peut être véritablement séparé. En effet, la motivation de la mesure d'obligation de quitter le territoire se confond nécessairement avec celle venant préalablement au soutien du refus ou du retrait du titre de séjour.

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(1) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 511-1 (N° Lexbase : L1305ICC).
(2) Loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, relative à l'immigration et à l'intégration (N° Lexbase : L3439HKL), JO, 25 juillet 2006, p. 11047.
(3) Et comme l'ordonnance rendue en premier ressort, l'arrêt rendu en appel l'est à titre provisoire, et se trouve donc dépourvu de l'autorité de chose jugée à l'égard des juges : cf. CE, sect., 3 octobre 1958, Société des autocars garonnais, Rec. CE, p. 468.
(4) Voir, notamment, CE, 15 mars 2002, n° 244078, Delaplace (N° Lexbase : A7447AYH).
(5) CE sect., 19 janvier 2001, n° 228815, Confédération nationale des radios libres (N° Lexbase : A6576APA), RFDA, 2001, p. 378, concl. L. Touvet, AJDA, 2001, p. 150, chron. M. Guyomar et P. Collin.
(6) CE, 14 mars 2001, n° 229773, Ministre de l'intérieur c/ Mme Ameur (N° Lexbase : A2494ATK), DA, 2001, n° 124, RFDA, 2001, p. 673, concl. De Silva.
(7) CE, 16 juin 2003, n° 253290, Mme Hug-Kalinkova (N° Lexbase : A8740C89), Rec. CE, Tables, p. 931.
(8) CE référé, 26 mars 2001, n° 231736, Association Radio 2 couleurs (N° Lexbase : A2642ATZ), Rec. CE, Tables, p. 1134.
(9) CE référé, 28 février 2003, n° 254411, Commune de Pertuis (N° Lexbase : A2327EDK), AJDA, 2003, p. 1171, note P. Cassia et A. Béal.
(10) CE, 16 février 2004, n° 259679, Mme Bousbaa, épouse Chetioui (N° Lexbase : A3518DBW), AJDA, 2004, p. 891, concl. F. Lamy.
(11) CE référé, 14 mars 2003, n° 254827, Commune d'Evry (N° Lexbase : A2328EDL), Rec. CE, Tables, p. 931 : saisi d'une demande de suspension d'un arrêté municipal ordonnant la fermeture d'un établissement commercial pour des raisons d'hygiène et de sécurité, il apprécie la condition d'urgence (remplie en l'espèce) en tenant compte, non seulement de la situation de l'entreprise requérante, mais aussi de l'imminence des risques.
(12) TA Nice,14 février 2004, n° 0400650, M. Jean-Marie Le Pen c/ Directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes, AJDA, 2004, p. 358, obs. M.-C. de Montecler.
(13) Décret n° 2006-1708 du 23 décembre 2006, modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9572HTP), JO, 29 décembre 2006, p.19845.
(14) Cf. CE, 13 avril 1881, Bansais, D., 1882, 3, p. 49, concl. Le Vavasseur de Précourt, pour le recours hiérarchique, et CE, 12 janvier 1917, Marchelli, Rec. CE, p. 12, pour le recours gracieux.
(15) CE, 11 juillet 2007, n° 302040, Union syndicale des magistrats administratifs, Ligue des droits de l'Homme et autres (N° Lexbase : A2908DXY), AJDA, 2007, p. 2218, note Gründler.
(16) TA Rennes, 1er février 2008, n° 0800347, Camara.
(17) TA Rennes, 20 mars 2007, n° 0700953 et n° 0700954, Iziyev et Iziyeva.
(18) CE, avis, 19 octobre 2007, n° 306821, M. Hammou (N° Lexbase : A8000DYX), AJDA, 2007, p. 2009, RFDA, 2007, p. 1309.

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