Le Quotidien

Mots-clés : adoption • enfant né d’une assistance à la procréation (PMA) • enfant du conjoint • parent d'intention • projet parental • intérêt de l'enfant

Il résulte des articles 345-1, 1°, 348-1 et 348-3 du Code civil, applicables à l'espèce que l'adoption plénière de l'enfant du conjoint, permise lorsque l'enfant n'a de filiation établie qu'à l'égard de ce conjoint, requiert le consentement de celui-ci, lequel peut être rétracté pendant deux mois. Sous cette réserve, le consentement donné, qui ne se rattache pas à une instance particulière, n'est pas limité dans le temps.

L’arrêt du 11 mai 2023 illustre, s’il en était besoin, combien il était nécessaire que le législateur intervienne pour admettre l’établissement de la filiation d’un enfant né d’une assistance à la procréation dans un couple de femmes. En effet, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2021-1017, du 2 août 2021, relative à la bioéthique N° Lexbase : L4001L7C, seule l’adoption par la mère d’intention permettait à l’enfant d’être rattaché juridiquement à sa mère d’intention. Cette adoption ne suscitait plus de difficulté depuis qu’elle a été admise par la Cour de cassation dans un avis du 22 septembre 2014, même si l’AMP avait été pratiquée à l’étranger [1]. Encore fallait-il que les conditions de l’adoption du conjoint soient réunies, ce qui n’était pas le cas lorsque le couple s’était séparé avant l’adoption.

La question se révèle encore plus complexe lorsque la séparation intervient, comme c’était le cas en l’espèce, alors que la procédure d’adoption est en cours. En effet, une première procédure d’adoption avait été initiée par la mère d’intention en octobre 2016 après que la mère biologique eut donné son consentement en février de la même année. En janvier 2017, la mère d’intention renonçait à l’adoption en raison de la procédure de divorce en cours et de l’intérêt supérieur de l’enfant, la mère biologique [2] ayant informé le parquet en octobre 2016 de son souhait que son fils ne soit pas adopté par son ex-femme. Alors qu’un droit de visite et d’hébergement lui a été refusé par le juge aux affaires familiales, la mère d’intention a formulé une nouvelle demande d’adoption plénière [3] qui a été prononcée par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 13 juin 2019 et confirmée par la cour d’appel de Bordeaux le 6 avril 2021. La mère biologique s’est pourvue en cassation contre cet arrêt en invoquant trois arguments : l’absence de validité, du consentement donné par la mère biologique, l’absence de qualité de conjoint au moment du prononcé de la décision d’adoption, et enfin l’absence de respect du principe de primauté de l’intérêt de l’enfant.

Ce dernier point n’a pas été examiné par la Cour de cassation qui considère qu’en application de l’article 1014, alinéa 2, du Code de procédure civile N° Lexbase : L5917MBR, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Il aurait été sans doute été préférable de déclarer, comme la Cour l’a fait dans des arrêts antérieurs, que le moyen fondé sur l’intérêt supérieur de l’enfant ne tendait qu’à remettre en cause le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond et répondre ainsi au moyen du pourvoi qui prétendait que la cour d’appel s’était prononcée uniquement au regard de l’intérêt de la requérante sans rechercher quel était l’intérêt de l’enfant. Mais la Cour de cassation semble considérer qu’elle a déjà répondu à cette question et qu’il n’est pas nécessaire d’y revenir.

L’arrêt répond donc aux deux premières branches du moyen concernant d’une part le consentement de la mère biologique (I) et d’autre part la qualité de conjoint (II).

I. La validité du consentement de la mère de l’enfant

Projet parental commun. Si la séparation intervient avant la procédure d’adoption et que la mère biologique de l’enfant ne consent pas à celle-ci, l’adoption devient impossible. La loi relative à la bioéthique a partiellement remédié à ce problème en permettant, pendant trois ans, une reconnaissance anticipée pour les AMP réalisées à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi et en prévoyant une sorte d’adoption forcée lorsque la mère biologique refuse cette reconnaissance conjointe [4]. L’idée est que le projet parental commun de départ implique un engagement de la mère biologique à admettre la filiation de l’enfant à l’égard de la mère d’intention. Le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissante conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige (loi n° 2021-1017, du 2 août 2021 N° Lexbase : L4001L7C, art. 9 bis).

Adoption forcée. Cette adoption forcée a également été admise par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 3 novembre 2021 [5], a validé l’adoption plénière de deux jumelles conçues par assistance médicale à la procréation, après la séparation du couple et alors que la femme qui en avait accouché y était opposée.  La Cour de cassation se fonde sur le fait que la naissance des enfants résultait d'un projet de couple, auquel l’adoptante avait participé tant lors de la grossesse de sa compagne qu'après la naissance des enfants sur sa tentative de maintenir les liens avec celles-ci malgré la séparation. La cour d’appel avait estimé que l'intérêt de l'enfant était de connaître ses origines et sa filiation et non de faire disparaître l’ex-femme de leur mère de l'histoire familiale des petites filles. Ainsi elle pouvait souverainement en déduire que l'adoption plénière des enfants par celle-ci était conforme à leur intérêt. Ce faisant, la loi comme la Cour de cassation consacre une présomption implicite selon laquelle l’établissement d’une filiation adoptive d’un enfant né d’une AMP par la femme qui a participé au processus de leur conception est conforme à son intérêt, et ce malgré l’opposition de sa mère biologique.

Aide non médicale à la procréation. Dans l’arrêt commenté, l’adoption sans consentement de la mère biologique prévue par la loi dite « bioéthique » (loi n° 2021-1017, du 2 août 2021 N° Lexbase : L4001L7C) ne s’appliquait pas car l’AMP, avait eu lieu en France et de manière non officielle. Mais la mère biologique avait donné son consentement à l’adoption de l’enfant par la mère d’intention et ne s’était rétractée que neuf mois plus tard. Il s’agissait de savoir si cette rétractation après le délai de deux mois prévu par l’article 348-3, alinéa 2, du Code civil N° Lexbase : L5152MEK peut empêcher le prononcé ultérieur de l’adoption dans une autre procédure. La Cour de cassation, comme les juges du fond (tribunal judiciaire et cour d’appel) répondent de manière négative. En effet, la Cour de cassation affirme que « après avoir constaté que le consentement de [la mère biologique], reçu par acte notarié dans les formes requises, n’avait pas été rétracté dans le délai de deux mois, la cour avait justement retenu que celui-ci ne comportait aucune limite dans le temps ni ne se rattachait à une instance particulière ». Autrement dit, la séparation du couple ne doit pas permettre à la mère biologique d’exclure son ex-femme de la vie de l’enfant. La cour d’appel précise que l’adoption de l’enfant du conjoint ne relève pas du régime de droit commun de l’adoption plénière qui comporte un placement de l’enfant en vue de son adoption. Plus particulièrement, l’article 348-2 du Code civil N° Lexbase : L5146MEC qui permet une rétraction du consentement des parents au-delà du délai de deux mois, jusqu’au placement en vue de l’adoption, ne saurait s’appliquer à l’adoption de l’enfant du conjoint.

Anticipation. Dans cet arrêt, la Cour de cassation anticipe et élargit le domaine la reconnaissance de la filiation fondée sur un projet parental. Elle impose clairement à la mère biologique le respect de son engagement que traduit son consentement à l’adoption de l’enfant de son ex-conjointe, en soumettant celui-ci au droit commun de l’adoption. Cette validité du consentement de l’adoption n’est pas non plus remise en cause par le fait que l’adoptante s’était désistée de sa première demande d’adoption, en appel du jugement qui prononçait celle-ci. Elle explique ce retrait par la volonté d’apaiser le conflit, et par la promesse qui lui avait été faite de pouvoir entretenir des relations avec l’enfant. Mais le refus du juge aux affaires familiales de lui accorder un droit de visite et d’hébergement l’a sans doute incitée à solliciter à nouveau le prononcé de l’adoption plénière de l’enfant en mars 2018. La Cour de cassation fait ainsi produire au consentement à l’adoption un effet illimité dans le temps, lorsqu’il s’inscrit dans un projet, constaté par la cour d’appel, de vie familiale réfléchi et concerté qui passait par un mariage en vue d’une adoption de l’enfant par la mère qui n’a pas porté l’enfant. Elle affirme en outre très clairement que le consentement à l’adoption donné dans la perspective d’une procédure d’adoption qui n’a pas abouti, n’a pas besoin d’être renouvelé pour une procédure ultérieure ayant le même objet et concernant le même adoptant. Cette solution donne au consentement à l’adoption une grande portée sur laquelle les notaires doivent attirer l’attention des mères biologiques. Il en sera de même pour la nouvelle reconnaissance anticipée qui permettra à la mère qui ne porte pas l’enfant de voir sa filiation à l’égard de l’enfant établie, sans que la mère biologique puisse s’y opposer. Ce nouveau dispositif a sans doute influé sur le raisonnement de la Cour de cassation qui n’a pas voulu « laisser de côté » les mères d’intention qui ne remplissaient pas les conditions pour accéder au nouveau dispositif de reconnaissance conjointe.

Intérêt de l’enfant. La cour d’appel affirme qu’« en considération de l’intérêt de l’enfant dont il est démontré que la conception a procédé d’un choix de couple et dont la filiation ne saurait dépendre des changements de partenaires, il convient de confirmer le jugement ayant prononcé son adoption [par la mère d’intention] ». Selon les juges du fond l’enfant doit pouvoir se construire par référence à son histoire. Or les conditions de sa conception et le fait qu’il ait été le fruit d’un projet commun des deux femmes participe de cet intérêt. Il apparaît donc que la cour d’appel a estimé que l’adoption était conforme à l’intérêt de l’enfant tel qu’elle l’a souverainement apprécié.

II. La qualité de conjoint

Conditions. L’adoption plénière de l’enfant du conjoint est soumise à un régime moins strict que l’adoption par un tiers, mais elle doit, en contrepartie, satisfaire des conditions spécifiques telle que l’absence de filiation à l’égard de l’autre conjoint (C. civ., art. 345-1 N° Lexbase : L5150MEH). Son régime spécifique se manifeste également en ce qui concerne ses effets, et notamment le maintien de l’exercice de l’autorité parentale par le parent biologique.

Couple. Compte tenu de la spécificité de l’adoption du conjoint, il est doit être établi que le candidat à l’adoption est toujours le conjoint du parent de l’enfant. La loi n° 2022-219, du 21 février 2022, visant à réformer l'adoption N° Lexbase : L4154MBH a élargi l’accès à l’adoption de l’enfant d’un membre du couple par l’autre, au pacsé et concubin de l’autre parent. Le nouveau dispositif n’était pas applicable à l’espèce, non seulement car la cour d’appel de Bordeaux a rendu son arrêt le 6 avril 2021, mais également parce qu’au moment de la seconde requête en adoption le couple était déjà séparé. La loi élargit l’accès de l’adoption à tous les couples, mais encore faut-il que le couple existe. En l’espèce, il fallait établir que l’adoptant était toujours marié à l’autre parent de l’enfant pour que sa requête soit recevable.

Moment de l’appréciation. La réponse à la question dépendait du moment où il faut se situer pour apprécier la qualité pour agir de la mère d’intention, candidate à l’adoption. Le pourvoi considérait que la mère biologique n’avait pas qualité pour demander l’adoption de l’enfant puisqu’au moment où le juge a statué sur la demande d’adoption, le divorce était prononcé et qu’elle n’avait plus qualité pour solliciter l’adoption de l’enfant de son conjoint. Il critique en conséquence l’arrêt d’appel qui avait considéré que la qualité pour agir s’analyse au moment du dépôt de la requête alors que le couple était encore uni par les liens du mariage sans rechercher s’il l’était encore le jour où elle a statué.

Rendu de la décision. La Cour de cassation donne raison au pourvoi en affirmant qu’« en application des articles 345-1, 348-1 et 353 du Code civil, le juge doit vérifier si les conditions légales de l’adoption de l’enfant du conjoint sont remplies au moment où il se prononce », comme elle l’a déjà affirmé dans un arrêt antérieur [6]. Cette précision importante a pour effet d’exclure l’adoption de l’enfant d’un membre du couple par l’autre si la séparation a eu lieu avant le prononcé de l’adoption. Cette exigence reprend celle qui est requise dans le processus de procréation assistée. Elle paraît logique puisque l’objectif est de consacrer une vie familiale entre les deux membres du couple et l’enfant. On remarque cependant que cette exigence n’est pas reprise dans le dispositif de reconnaissance anticipée du couple de femmes ayant eu recours à une AMP. En effet, la vie commune doit perdurer jusqu’à la fin du processus d’AMP, mais celle-ci n’est pas exigée lors de la remise de la reconnaissance anticipée à l’officier d’état civil pour établir la filiation de l’enfant à l’égard de « l’autre femme », selon l’expression mal choisie du Code civil.

Divorce non définitif. Toutefois les époux sont mieux traités que les partenaires ou les concubins car ils peuvent avoir mis fin à la vie commune tout en restant des époux jusqu’au prononcé de leur divorce par une décision définitive. Et c’est ce point qui va permettre à la Cour de cassation de « sauver » l’adoption du conjoint dans cette affaire par un motif de pur droit substitué à ceux critiqués en vertu des articles 620, alinéa 1 N° Lexbase : L6779H79, et 1015 du Code de procédure civile N° Lexbase : L5802L8E. La Cour de cassation reprend en effet le constat de la cour d’appel selon lequel il avait été interjeté appel du jugement de divorce rendu le 12 décembre 2019, par la mère d’intention, peut être justement pour gagner du temps. Cet appel étant toujours pendant, le divorce n’était pas donc définitivement prononcé. Ainsi les deux femmes étaient encore unies par les liens du mariage au moment où la cour d’appel a statué. La Cour de cassation peut ainsi conclure que « les conditions légales de l’adoption de l’enfant du conjoint étaient réunies au moment où elle a statué ».

Protection du lien de l’enfant avec sa mère d’intention. L’arrêt du 11 mai 2023 favorise indiscutablement l’adoption de l’enfant du conjoint après la séparation de l’enfant et s’inscrit, comme certaines dispositions de la loi relative à la bioéthique, dans un mouvement de protection de la relation de l’enfant avec l’ancienne conjointe de sa mère. Cette relation n’est plus dépendante de la relation de couple, car elle est fondée sur le projet parental commun élaboré par hypothèse lorsque le couple allait bien.

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► Une autorisation de cumul d'activités dites accessoires des fonctionnaires peut être fixée pour une durée indéterminée.

Principe. Sous réserve du cas où ils prévoient expressément que les activités sont exercées à titre accessoire pour une durée limitée, le I de l'article 25 de la loi n° 83-634, du 13 juillet 1983 N° Lexbase : L6938AG3 et les articles 1^er à 5 et 7 et 8 du décret n° 2007-658, du 2 mai 2007, relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'État N° Lexbase : L3911HX7, ne font pas obstacle à ce qu'une demande d'autorisation de cumul d'activités soit formée sans en préciser le terme.

Si l'autorité appelée à statuer sur une telle demande peut lui fixer un terme, elle n'y est toutefois pas tenue (CE, 27 juillet 2016, n° 395292 N° Lexbase : A0108RYN), sans préjudice de la possibilité qu'elle a de s'opposer à tout moment, dans l'intérêt du service, à la poursuite de l'activité dont l'exercice a été autorisé et de l'obligation faite à l'intéressé de solliciter une nouvelle autorisation pour tout changement substantiel intervenant dans les conditions d'exercice ou de rémunération de l'activité qu'il exerce à titre accessoire.

Décision CE. Par suite, en jugeant qu'une autorisation de cumul d'activités ne peut être demandée et délivrée que pour une durée limitée, pour en déduire que l’intéressé ne saurait valablement soutenir que sa demande d'indemnisation du préjudice financier résultant de l'illégalité de la décision de refus d'autorisation de cumul d'activités du 27 février 2014 pourrait se rapporter à une période postérieure à l'année scolaire 2014-2015, la cour administrative d'appel de Versailles a commis une erreur de droit.

Précisions rapporteur public. Dans ses conclusions, Nicolas Labrune indique qu’« une autorisation de cumul est donc par nature précaire et l’administration peut la remettre en cause n’importe quand. A quoi bon, dans ces conditions, imposer un renouvellement périodique d’une telle autorisation ? Il est plus simple, et tout aussi protecteur de l’intérêt du service, que l’autorisation soit accordée pour une durée indéterminée, et vaille aussi longtemps que l’administration n’y aura pas mis fin ».

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Mots clés : « loi du pays » • Polynésie française • refus d'abrogation • compétence juridictionnelle • actes administratifs

Dans une décision rendue le 7 avril 2023, la Haute juridiction administrative a dit pour droit qu'une « loi du pays » a le caractère d’acte administratif et que par conséquent l'autorité compétente, saisie d'une demande en ce sens, doit abroger ou réformer une disposition illégale d'une telle « loi ». Pour revenir sur cet arrêt qui tranche la question du régime contentieux du refus d'abroger une telle disposition présentée pour la première fois devant les juges du Palais-Royal, Lexbase Public a interrogé Charles Froger, Maître de conférences en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les caractéristiques principales des « lois du pays » ?

Charles Froger : La Polynésie française est celle des collectivités d’outre-mer de l’article 74 de la Constitution N° Lexbase : L1344A9N bénéficiant de la plus grande autonomie juridique. Son organisation institutionnelle repose sur la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, relative au statut d’autonomie de la Polynésie française N° Lexbase : L1574DPY (LOPF), qui réalise un transfert de compétences accru au profit des institutions locales. Disposant d’une compétence de droit commun, la Polynésie française intervient dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l’État ou aux communes de cet outre-mer par le statut (LOPF, art. 13). Pour sa mise en œuvre, l’assemblée de la Polynésie française dispose d’un double pouvoir normatif. À l’initiative de ses membres ou à celle du conseil des ministres de la Polynésie française, elle peut adopter des délibérations réglementaires (LOPF, art. 102) et des « lois du pays », suivant une procédure spécifique pour les secondes. Les « lois du pays » sont les actes qui, relevant du domaine de la loi au sens de l’article 34 de la Constitution, « soit ressortissent à la compétence de la Polynésie française (…), soit sont pris au titre de la participation de la Polynésie française à l’exercice des compétences de l’État (…) » (LOPF, art. 140).

Dans l’arrêt du 7 avril 2023, le Conseil d’État rappelle que ces normes locales, contrairement à ce que laisse entendre leur nom, restent des actes administratifs à valeur réglementaire [1]. Il en tire les conséquences en appliquant la jurisprudence « Alitalia » [2] qui impose l’abrogation ou à la réformation d’une disposition illégale d’une telle « loi du pays », que cette illégalité existe dès l’origine ou survienne en raison de changements de circonstances. Partant, « le refus du président de la Polynésie française d’inscrire à l’ordre du jour du conseil des ministres un projet d’acte tendant à abroger ou réformer une disposition illégale d’une ‘loi du pays’ peut faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir devant le juge administratif ». Ce faisant, le juge administratif réaffirme implicitement que les rapports entre les institutions polynésiennes, malgré l’autonomie du territoire, ne font pas naître d’actes de Gouvernement [3].

Lexbase : Quels sont ses modes de contestation possibles ?

Charles Froger : Bien qu’elles soient des règlements, les « lois du pays » ont un régime contentieux spécifique qui appartient pour l’essentiel au Conseil d’État (Constitution, art. 74 ; LOPF, art. 176 à 180-5), inspiré pour partie du contentieux de la loi nationale dévolu au Conseil constitutionnel. Pour le comprendre, il faut distinguer le recours par voie d’action de celui fondé sur l’exception d’illégalité.

La contestation par voie d’action d’une « loi du pays » relève de la seule compétence du Conseil d’État. À l’expiration d’un délai de huit jours après l’adoption du texte, et sauf demande de nouvelle lecture par le conseil des ministres ou le haut-commissaire, le juge administratif suprême peut d’abord être saisi a priori, dans un délai de quinze jours, par des autorités politiques, à savoir le haut-commissaire de la République, le président de la Polynésie française, le président de l’assemblée de la Polynésie française ou six représentants à l’assemblée de la Polynésie française (LOPF, art. 176, I). Parallèlement, à l’expiration du même délai de huit jours, la « loi du pays » est publiée à titre informatif au Journal officiel de la Polynésie française (JOPF). S’ouvre alors un délai d’un mois permettant à tout justiciable, personne physique ou morale ayant intérêt à agir, de saisir a priori le Conseil d’État (art. 176, II, LOPF). Si aucun recours n’est introduit à l’expiration de ce délai d’un mois, le prédisent de la Polynésie française a dix jours pour promulguer l’acte (LOPF, art. 178). Une fois la promulgation réalisée, la « loi du pays » ne peut en principe plus être contestée devant aucune juridiction (LOPF, art. 180), ni directement par voie d’action [4], ni à l’occasion d’un recours contre une « loi du pays » modifiant une précédente « loi du pays » promulguée [5]. Cette irrecevabilité s’étend au référé-suspension [6]. Seul le référé-liberté, même s'il n'a jamais abouti, semble recevable [7].

En cas de saisine, le Conseil d’État statue dans un délai de trois mois par une décision publiée au JORF et au JONC. Bien qu’il s’agisse d’un recours en déclaration d’illégalité, « la procédure contentieuse applicable au contrôle juridictionnel spécifique de ces actes est celle applicable en matière de recours pour excès de pouvoir » (LOPF, art. 176, III). L’examen du recours s’effectue au regard du « bloc de légalité » spécifique dont le contenu est limitativement énuméré par le statut. Il comprend « la Constitution, des lois organiques, des engagements internationaux et des principes généraux du droit » (LOPF, art. 176, III). Est donc, par exemple, « inopérant le moyen tiré de ce que la procédure d’adoption de la 'loi du pays' contestée serait irrégulière » [8]. À compter de la publication de la décision au JONC, le président de la Polynésie française a dix jours pour promulguer la loi du pays (LOPF, art. 178). Lorsque l'une des dispositions est déclarée contraire aux normes de contrôle, la promulgation de la « loi du pays » peut, en fonction de son caractère divisible ou non, soit être amputée de la disposition non conforme, soit être totalement empêchée (LOPF, art. 177, I). Cet acte de promulgation peut être contesté de manière autonome devant le Conseil d’État [9], le cas échéant en référé-suspension [10], au motif qu’il méconnaît les exigences de l’article 177 de la LOPF ou qu’il est entaché d’un vice propre. Son irrégularité n’a cependant pas d’incidence sur la légalité des dispositions de la « loi du pays » promulguée.

À titre dérogatoire, une contestation par voie d’action peut être ouverte a posteriori dans plusieurs cas de figure.

En premier lieu, efficacité fiscale oblige, les « lois du pays » relatives aux impôts et taxes (LOPF, art. 180-1 à 180-5) sont soumises à un dispositif allégé. Ces actes sont publiés et promulgués au lendemain de leur adoption et, à compter de cette date, un recours direct en annulation est ouvert, dans un délai de quinze jours, aux autorités politiques et, dans un délai d’un mois, au requérant ordinaire. Le Conseil d’État se prononce alors dans le cadre d’un recours en annulation dans un délai de trois mois, au regard des mêmes normes de référence que celles mobilisées pour contrôler les autres « lois du pays » (LOPF, art. 180-4).

En second lieu, les « loi du pays » promulguées de manière prématurée, pour des raisons d’efficacité administrative, appellent également un aménagement contentieux. Une telle promulgation peut survenir dans deux situations différentes. D’une part, celle-ci est ouverte par l’article 177, I de la LOPF lorsque le Conseil d’État, saisi a priori, ne statue pas dans les trois mois qui lui sont impartis. Le président de la Polynésie française peut promulguer sans attendre le prononcé de l’arrêt (LOPF, art. 177, I). Le juge reste toutefois saisi du recours mais statuera a posteriori dans le cadre d’un recours en annulation. D’autre part, le président peut, de sa propre iniciative, décider ne pas attendre l’expiration du délai d’un mois après publication informative au JOPF ouvrant le recours des requérants ordinaires. Cette deuxième forme de promulgation anticipée est en principe irrégulière, car réalisée en violation des délais de procédure. Elle peut toutefois être légale en cas de circonstances exceptionnelles, ainsi que l’a montré la crise de la covid 19 [11]. Au terme d’une jurisprudence systématisée à l’occasion de ce contentieux sanitaire [12], suivant les conclusions A. Lallet (sur Arianeweb, n°440764), le recours par voie d’action est alors ouvert a posteriori, y compris en référé-suspension [13]. Selon qu’il vise « la loi du pays » elle-même, son acte de promulgation ou les deux, trois solutions juridictionnelles sont susceptibles d’émerger :

a) « Si le Conseil d’État est saisi d’un recours dirigé seulement contre l’acte de promulgation, lequel peut être contesté au motif qu’il méconnait les exigences qui découlent de l’article 177 de la loi organique ou qu’il est entaché d’un vice propre, et si le Conseil d’État prononce l’annulation de cet acte, la 'loi du pays' cesse d’être exécutoire et la publication qui a été faite de la 'loi du pays' promulguée vaut publication pour information, ouvrant le délai de recours par voie d’action prévu par les de l’article 176 de la loi organique ». Il s’agit alors d’un recours en déclaration d’illégalité.

b) « Si, le Conseil d’État est simultanément saisi de conclusions dirigées contre l’acte de promulgation et contre la 'loi du pays' promulguée et s’il annule l’acte de promulgation, le recours dirigé contre la 'loi du pays' est alors regardé comme un recours tendant à déclarer non conforme au bloc de légalité défini au III de l’article 176 de la loi organique la délibération adoptée par l’assemblée de la Polynésie française. S’il rejette les conclusions dirigées contre l’acte de promulgation, le recours dirigé contre la 'loi du pays' présente le caractère d’un recours en annulation ».

c) « Enfin, si le Conseil d’État n’est saisi, dans le délai d’un mois suivant la publication de la 'loi du pays' prématurément promulguée, que d’un recours par voie d’action contre la 'loi du pays', ce recours présente le caractère d’un recours en annulation. Il appartient alors au Conseil d’État d’annuler les dispositions de la 'loi du pays' qu’il juge contraires au bloc de légalité voire, si ces dispositions ne sont pas séparables des autres dispositions de l’acte, d’en prononcer l’annulation totale ».

Hormis ces cas particuliers, une fois entrée en vigueur, la « loi du pays » est en tout état de cause susceptible d’être contestée a posteriori par la voie de l’exception d’illégalité. Afin d’unifier le contentieux, le contrôle échoit de nouveau au Conseil d’État grâce à l’existence d’une question préjudicielle spécifique (LOPF, art. 179). Ainsi, « lorsque, à l’occasion d’un litige devant une juridiction, une partie invoque par un moyen sérieux la contrariété d’un acte prévu à l’article 140 dénommé 'loi du pays' avec la Constitution, les lois organiques, les engagements internationaux, ou les principes généraux du droit, et que cette question commande l’issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites, la juridiction transmet sans délai la question au Conseil d’État, par une décision qui n'est pas susceptible de recours » (LOPF, art. 179). Cette juridiction (généralement le tribunal administratif de la Polynésie française ou la cour administrative d’appel de Paris, voire les juridictions répressives) joue donc un rôle de filtre. La décision de refus de transmettre n'est pas susceptible de recours distinct de la décision tranchant le litige au fond. En cas de transmission, la juridiction de renvoi sursoit à statuer sauf dans les cas où la loi lui impartit, en raison de l’urgence, un délai pour statuer. Elle peut dans tous les cas prendre les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires.

Lexbase : Comment détermine-t-on la compétence concernant l’examen d’une demande d’abrogation d’une telle loi ? Quel est l’apport principal de l’arrêt en la matière ?

Charles Froger : L’arrêt « Société Pacific Mobile Telecom » du 7 avril 2023 tranche la question inédite de la compétence juridictionnelle pour connaitre du recours en annulation exercé contre le refus d’abroger une « loi du pays ». En l’espèce, la société de télécommunication contestait une « loi du pays » du 27 décembre 2018 modifiant les dispositions d’une « loi du pays » antérieure relative aux délégations de service public qui soustrait ces contrats administratifs à l’ensemble du cadre réglementaire normalement applicable lorsqu’ils sont attribués par les établissements publics à leurs filiales. N’ayant pas attaqué cette « loi du pays » par voie d’action, la société a demandé au président de la Polynésie française d’inscrire à l’ordre du jour du conseil des ministres l’adoption d’un projet de « loi du pays » abrogeant les dispositions contestées, car contraires au principe constitutionnel d’égalité [14]. Cette demande a fait l’objet d’un refus implicite que la société a déféré au tribunal administratif de la Polynésie française.

Saisi d’un doute sur sa compétence, le juge du fond a transmis au Conseil d’État pour règlement de la question de compétence (CJA, art. R. 351-2 N° Lexbase : L2020K9P), lequel a finalement retenu la compétence du tribunal administratif. Deux solutions étaient envisageables. La première consistait à retenir la compétence du Conseil d’État pour tout recours direct concernant les « lois du pays », y compris lorsqu’est contesté un acte individuel de refus d’abrogation. La seconde solution consistait, au contraire, à interpréter strictement le champ des recours juridictionnels spécifiques qui relèvent en premier et dernier ressort de la Haute juridiction. Pour le rapporteur public Laurent Domingo (concl. sur Arianeweb), la première solution créait « un bloc de compétence, qui aurait les vertus, qui ne sont pas des moindres en matière juridictionnelle, de la cohérence, de la simplicité et de la rapidité ». Il optait cependant pour la seconde branche de l’option, plus respectueuse du texte de la LOPF. Elle présentait en effet les mêmes atouts que la première. Elle est également simple et cohérente d’abord. Le refus d’abroger, demeurant l’objet principal du litige, peut en effet être affecté de vices propres. En outre, sa contestation s’insère aisément dans le mécanisme préjudiciel de l’article 179 de la LOPF. Si l’appréciation de sa légalité nécessite de vérifier préalablement la légalité de « la loi du pays », le tribunal administratif saisira le Conseil d’État, tout en retenant les questions manifestement infondées. La procédure reste ensuite rapide au regard des délais de jugement très brefs du juge administratif polynésien (entre trois et six mois), couplés à la diligence de la Haute juridiction éventuellement saisie par voie préjudicielle. Dans un contentieux des « lois du pays » complexe par nature, ces arguments ont emporté la conviction du Conseil d’État. Ce dernier a finalement et assez logiquement privilégié la répartition normale des compétences au sein de l’ordre juridictionnel administratif à sa compétence dérogatoire en premier et dernier ressort.

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► Les décrets du 28 juillet 2023, publiés au Journal officiel du 30 juillet 2023, appliquent et transposent la réforme des retraites prévue par la loi de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2023 (n° 2023-270, du 14 avril 2023 N° Lexbase : L4410MHS) aux régimes spéciaux de retraite (clercs et employés de notaires, RATP, industries électriques et gazières, Banque de France).

Clercs et employés de notaires. Le décret n° 2023-689 tire les conséquences sur le régime spécial de retraite des clercs et employés de notaires de plusieurs dispositions de la loi de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2023, notamment de la fermeture du régime spécial pour les personnes nouvellement recrutées à compter du 1^er septembre 2023, du relèvement de l'âge d'ouverture du droit à pension et de l'accélération de la montée en charge des durées d'assurance.

Le décret n° 2023-691 fixe les taux des cotisations assises sur les salaires, dues par les employeurs et les salariés à la caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires, notamment la cotisation obligatoire créée par la loi du 14 avril 2023, de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2023.

RATP. Le texte (n° 2023-690) précise la fermeture du régime spécial de retraite de la Régie autonome des transports parisiens pour les nouveaux agents du cadre permanent recrutés à compter du 1^er septembre 2023. Il transpose par ailleurs, pour les assurés à ce régime spécial, plusieurs dispositions de la loi du 14 avril 2023, de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2023, relatives notamment au relèvement de l'âge d'ouverture des droits à une pension de retraite, à l'accélération de la montée en charge des durées d'assurance requises et aux conditions de départs anticipés.

Industries électriques et gazières. Le décret (n° 2023-692) précise la fermeture du régime spécial de retraite des industries électriques et gazières pour les personnes nouvellement recrutées à compter du 1^er septembre 2023. Il transpose par ailleurs à ce régime plusieurs dispositions de la loi du 14 avril 2023, de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2023, relatives notamment au relèvement de l'âge d'ouverture du droit à pension, à l'accélération de la montée en charge des durées d'assurance et aux conditions de départs anticipés.

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