Le Quotidien

► Un conseil de l’Ordre saisi d’une demande d’inscription préalable au tableau de l’Ordre n’a pas à exiger, pour y donner suite, la production préalable de l'attestation de succès à l’examen de contrôle de connaissance.

Question. La députée Anne Brugnera attirait l'attention de la garde des Sceaux sur les difficultés d'interprétation que suscite la mise en œuvre de l'accès dérogatoire à la profession d'avocat tel qu'il est prévu par les articles 97 et 98 du décret du 17 novembre 1971 (N° Lexbase : L8168AID) conjugué aux dispositions de l'arrêté du 30 avril 2012 relatif à l'examen de déontologie et de pratique professionnelle, exigé du candidat à l'admission au barreau, en raison de l'interprétation de ces textes par certains conseils de l'Ordre.

L'article 97 du décret du 27 novembre 1991 prévoit tant une dispense du diplôme prévue au 2° de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) que de la formation théorique et pratique, du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, au profit d'un certain nombre de personnes répondant à des critères de compétences en raison soit de leur qualité ou titre universitaire, soit d'une expérience professionnelle d'une certaine durée d'activité. L'article 98-1 de ce même décret prévoit que : les personnes bénéficiant de cette disposition dérogatoire doivent, pour s'inscrire au tableau d'un Ordre d'avocats, avoir subi avec succès devant le jury prévu à l'article 69 du même décret un examen de contrôle des connaissances en déontologie et en réglementation professionnelle, dont les modalités sont prévues par l'arrêté du 30 avril 2012. Ce texte prévoit, entre autres dispositions, que pour se présenter à cet examen, le candidat doit produire « la copie de la décision définitive statuant sur sa demande d'inscription au tableau de l'Ordre d'un barreau, sous réserve d'avoir satisfait à l'examen de contrôle des connaissances prévu par le présent arrêté ». Malgré ces dispositions, la députée expose que certains conseils de l'Ordre du barreau, saisis d'une telle demande, exigent, pour y donner suite, la production préalable de l'attestation de succès, ce qui place le candidat dans la situation impossible de ne pouvoir ni s'inscrire au tableau, faute de produire la preuve de son succès à l'examen, ni même se présenter à cet examen puisqu'il ne peut pas présenter l'attestation d'inscription au tableau d'un Ordre. Ces barreaux, d'autre part, exigent la justification d'un domicile professionnel avant même l'examen de la candidature ainsi que la justification d'une maîtrise de droit dont le 2° de l'article 97 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit la dispense. Au regard de ces faits, elle demande àla garde des Sceaux de lui préciser si ces exigences sont admissibles, si cette méconnaissance des règles applicables à la profession constitue une faute susceptible d'ouvrir la voie à l'obtention de dommages et intérêts et si, comme le soutient le Bâtonnier de cet Ordre, le succès à l'examen est un préalable à la demande d'inscription au tableau ou si, au contraire, comme semblent le prévoir les textes, le conseil de l'Ordre des avocats ne peut s'opposer à l'inscription définitive sollicitée « sous réserve du succès à l'examen ». Elle lui demande, par ailleurs, de quel recours, s'il existe, et devant quelle juridiction le candidat éconduit pour ce motif peut contester une telle décision.

Réponse du ministère de la Justice. Le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession prévoit que certains professionnels sont dispensés, pour accéder à la profession d'avocat, de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat (décret du 27 novembre 1991, art. 98). D'autres peuvent, en plus, être dispensés de la condition de diplôme prévue au 2° de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1971 (décret du 27 novembre 1991, art. 97). L'article 98-1 du même décret précise que les personnes bénéficiant de l'une des dispenses prévues à l'article 98 doivent avoir subi avec succès un examen de contrôle des connaissances en déontologie et réglementation professionnelle devant le jury prévu à l'article 69 du même décret. L'article 1er de l'arrêté du 30 avril 2012, fixant le programme et les modalités de l'examen de contrôle des connaissances en déontologie et réglementation professionnelle prévu à l'article 98-1 du décret du 27 novembre 1991, prévoit que la personne, qui entend bénéficier de l'une des dispenses prévues à l'article 98 de ce décret, doit saisir le président du centre régional de formation professionnelle d'avocat de son choix d'un dossier, qui comprend notamment la copie de la décision définitive statuant sur sa demande d'inscription au tableau de l'Ordre d'un barreau, sous réserve d'avoir satisfait à l'examen de contrôle des connaissances. Ainsi, l'intéressé est tenu d'abord de saisir le conseil de l'Ordre auprès duquel il souhaite être inscrit. Ce conseil se prononcera sur sa demande d'inscription. Sa décision sera rendue sous réserve de la réussite de l'examen de contrôle des connaissances prévu à l'article 98-1. Muni de cette décision, l'intéressé pourra alors saisir le centre régional de formation professionnelle des avocats de son choix afin d'y subir cet examen précité. Une fois cet examen réussi, l'intéressé sera en mesure de prêter serment auprès du barreau. Les décisions du conseil de l'Ordre relatives à l'inscription au tableau, à l'omission ou au refus d'omission du tableau peuvent être déférées à la cour d'appel par le procureur général ou par l'intéressé en application de l'article 20 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Il revient à cette juridiction d'apprécier la légalité des décisions rendues par le conseil de l'Ordre et, le cas échéant, la réparation du préjudice éventuellement subi.

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► Un délégué suppléant du comité syndical d'un syndicat de communes est éligible en qualité de membre de l'assemblée délibérante élu en son sein pour être désigné en qualité de membre titulaire ou suppléant de la commission d'appel d'offres et de la commission de délégation de service public.

Principe. La Haute juridiction rappelle qu’il résulte des articles L. 5211-7 (N° Lexbase : L3780LLL), L. 5212-6 (N° Lexbase : L9781AAI) et L. 5212-7 (N° Lexbase : L8672KGB) du Code général des collectivités territoriales et de l'article L. 44 du Code électoral (N° Lexbase : L2749AA3) que, lorsqu'il est prévu qu'une commune soit représentée au sein du comité syndical d'un syndicat de communes dont elle est membre à la fois par des délégués titulaires et par des délégués suppléants, ces délégués titulaires et suppléants sont élus dans les mêmes conditions au comité syndical et, lorsqu'ils sont appelés à y siéger, participent de la même façon, avec une voix également délibérative, à ses délibérations. Elle en déduit le principe précité.

Application. Dès lors, le préfet du Var n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses déférés tendant à l'annulation des opérations électorales du 13 octobre 2020 au sein du syndicat intercommunal d'assainissement de Cogolin-Gassin ayant conduit à la désignation de trois représentants suppléants à la CAO des marchés publics et à la commission de concessions parmi les délégués suppléants représentant les communes membres de Cogolin ou de Gassin au sein du comité syndical du syndicat intercommunal.

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Au début de l’été, afin d’accélérer la campagne vaccinale contre la covid-19 mais aussi de couvrir une population plus large, le Gouvernement a déployé des moyens et étendu la vaccination aux adolescents à partir de douze ans.

En Indre-et-Loire, la préfecture a mis en place un centre de vaccination itinérant, le « vaccibus ». Un médecin généraliste qui pilotait le centre mobile a refusé la vaccination à plusieurs adolescents, alors que ces derniers étaient accompagnés d’un représentant légal (la loi du 5 aôut 2021, de gestion de la crise sanitaire, prévoit la possibilité pour le mineur de plus de seize ans de se faire vacciner seul, par dérogation à l'article 371-1 du Code civil N° Lexbase : L0246LRK en matière d'autorité parentale) ou disposaient d’une attestation et sans qu’ils présentent de contre-indications médicales. Pour motiver son refus, le médecin aurait avancé que « les études pour les moins de seize ans n’étaient pas bien faites […]».

Une question peut être dégagée de ce fait : le médecin peut-il refuser de vacciner certaines personnes au regard de ses convictions scientifiques personnelles ?

Cadre général. Si le droit à la santé est prévu par la Constitution, les professionnels de santé ont aussi un droit de refuser des soins. Ainsi, concernant les médecins, l’article R. 4127-47 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8329GTN) prévoit que :

« Hors le cas d'urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d'humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles. S'il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins. »

Dans notre cas, le médecin, d’après ses opinions scientifiques et au regard des études, pourrait refuser la vaccination, qui n’est pas obligatoire, s’il avait exercé dans son cabinet.

En revanche, son refus ne paraît pas justifier dès lors qu’il a accepté de diriger le centre mobile affrété par la préfecture. En effet, selon l’article R. 4127-32 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8270GTH), « Dès lors qu'il a accepté de répondre à une demande, le médecin s'engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s'il y a lieu, à l'aide de tiers compétents ». Cette obligation déontologique permet de couvrir de nombreux motifs de refus de soins.

En l’espèce, le médecin a accepté de piloter une antenne mobile et donc accepté, en théorie, la vaccination de l’ensemble des personnes pouvant y être candidates, et notamment, les personnes de plus de douze ans. Il ne pourrait être admis, dans ce cadre, un refus de vaccination par le médecin. Ce refus pouvant entraîner une sanction disciplinaire.

Apporter son concours à la protection de la santé. Un autre manquement déontologique pourrait être reproché au médecin. Alors qu’il prête concours à une action entreprise par une personne publique, le médecin refuse de se soumettre aux conditions de la vaccination. L’article R. 4127-12 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L1215IT8) prévoit ainsi que : « Le médecin doit apporter son concours à l'action entreprise par les autorités compétentes en vue de la protection de la santé et de l'éducation sanitaire. Il participe aux actions de vigilance sanitaire. La collecte, l'enregistrement, le traitement et la transmission d'informations nominatives ou indirectement nominatives sont autorisés dans les conditions prévues par la loi. » Un manquement à cette règle pourrait encore ici entraîner une sanction disciplinaire.

Discrimination. Une sanction pourrait éventuellement être envisagée sur le terrain de la discrimination. Pour qu’un acte soit considéré comme légalement discriminatoire, il doit être fondé sur un critère mentionné expressément par la loi. Ainsi, le Code de la santé publique prévoit (CSP, art. L. 1110-3 N° Lexbase : L7043LN8) :

« Aucune personne ne peut faire l'objet de discriminations dans l'accès à la prévention ou aux soins.
Un professionnel de santé ne peut refuser de soigner une personne pour l'un des motifs visés
au premier alinéa de l'article 225-1 (N° Lexbase : L2676LBQ) ou à l'article 225-1-1 (N° Lexbase : L8794ITU) du Code pénal […] ».

Et l’article 225-1 du Code pénal dispose que constitue « une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement […] de leur âge […] ».

Un décret du 2 octobre 2020 (décret n° 2020-1215 N° Lexbase : L3757LYS) est venu compléter la définition en précisant que « constitue un refus de soins discriminatoire, au sens de l'article L. 1110-3, toute pratique tendant à empêcher ou dissuader une personne d'accéder à des mesures de prévention ou de soins, par quelque procédé que ce soit et notamment par des obstacles mis à l'accès effectif au professionnel de santé ou au bénéfice des conditions normales de prise en charge financière des actes, prestations et produits de santé, pour l'un des motifs de discrimination mentionnés aux articles 225-1 et 225-1-1 du Code pénal ».

Dans le cas exposé, le médecin a écarté volontairement des personnes en raison de leur âge, ne leur permettant pas de bénéficier de la vaccination à laquelle ils peuvent prétendre et qui leur est recommandée.

Là encore, le médecin s’expose alors à une sanction disciplinaire.

La sanction disciplinaire. Le contentieux disciplinaire qui sanctionne les manquements à la confraternité ou aux devoirs envers les patients, des actes entraînant une déconsidération de la profession, des fautes de diagnostic, est un contentieux spécial. Les chambres disciplinaires (de première instance et nationale, en cas d’appel de la décision de première instance) sont chargées de ce contentieux. La chambre disciplinaire de première instance est saisie d’une plainte déposée par :

• un patient ;
• un autre médecin ;
• une administration ou un organisme public ;
• une association.

La chambre de première instance doit statuer dans un délai de six mois (CSP, art. L. 4124-1 N° Lexbase : L3019DLE). Elle peut déclarer la plainte irrecevable ou condamner le praticien. La sanction peut être un avertissement, un blâme, une interdiction d’exercice avec ou sans sursis de la médecine pouvant aller jusqu’à trois ans. La sanction la plus forte étant la radiation du tableau de l’Ordre. Le Conseil d’État est la juridiction compétente en cassation.

Une nuance est à apporter concernant les médecins chargés d’une mission de service public, tels que les praticiens hospitaliers ou le médecin-conseil de la Sécurité sociale. Ces derniers ne peuvent être poursuivis que par le ministre chargé de la Santé, le représentant de l'État dans le Département, le Directeur général de l’Agence régionale de santé, le procureur de la République, le Conseil national de l’Ordre des médecins ou le conseil départemental de l’Ordre des médecins où il est inscrit.

Vers une rupture du contrat ? Enfin, il convient, au-delà de la sanction disciplinaire pouvant être prononcée par la juridiction ordinale, de s’attarder sur les modalités d’exercice du médecin. En effet, plusieurs statuts existent. Il convient de prendre en compte [1] :

• la structure juridique qui appuie le centre de vaccination (établissement hospitalier, centre de santé, maison de santé, CPTS, collectivité) ;
• le statut du professionnel de santé (salarié d’un établissement ou d’un centre de santé, libéral installé, remplaçant libéral, retraité libéral en cumul emploi retraite, retraité sans activité, étudiant.

Plusieurs options sont possibles pour déterminer le statut :

• le contrat de travail ;
• la « convention de collaboration ».

Par exemple, si le médecin est retraité libéral en cumul emploi-retraite et qu’il exerce pour une collectivité, il est engagé par un contrat à durée déterminée. Partant, si la collectivité considère que le médecin a commis une faute en refusant la vaccination à des adolescents de moins de seize ans, ce dernier risque une rupture du contrat de travail.

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► Un décret, publié au Journal officiel du 17 juillet 2021, met en place d'une aide en faveur d'entreprises dont l'activité est particulièrement affectée par les conséquences de la crise sanitaire et qui n'ont pu être éligible à l'aide coûts fixes instaurée par le décret du 24 mars 2021 (décret n° 2021-310 N° Lexbase : L7982L3Z ; V. Téchené, Lexbase Affaires, avril 2021, n° 671 N° Lexbase : N6953BY8) en raison de leur date de création.

Cette aide est créée pour les entreprises qui sont éligibles à toutes les conditions de l'aide « coûts fixes » (secteur d'activité éligible, perte de chiffre d'affaires et EBE négatif) instaurée par le décret n° 2021-310 du 24 mars 2021 en dehors de la date de création. Elle s'adresse aux entreprises qui ont été créées entre le 1^er janvier 2019 et le 31 janvier 2021.

Cette aide est plafonnée à 1,8 million d'euros, en prenant en compte les autres aides déjà perçues sur le fondement des aides de montant limité au titre du régime SA.56985 de la Commission européenne de soutien aux entreprises, afin de respecter le plafond applicable.

Elle est calculée à partir de l'excédent brut d'exploitation « coûts fixes », défini par le décret du 24 mars 2021, sur la période éligible comprise entre le 1^er janvier 2021 – ou la date de création de l'entreprise – et le 30 juin 2021.

L'aide est ensuite attestée par un expert-comptable, tiers de confiance, ou par un commissaire aux comptes. Elle est égale à 70 % de l'opposé mathématique de l'EBE coûts fixes pour les entreprises de plus de 50 salariés (90 % pour les petites entreprises au sens du Règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 N° Lexbase : L1557DPD).

L'aide est déposée à compter du 15 août 2021 et jusqu'au 30 septembre 2021 inclus sur l'espace professionnel du site http://www.impots.gouv.fr. 

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Le logiciel Pegasus, mis au point par la société israélienne NSO Group, inquiète de plus en plus le Gouvernement français à la suite de la révélation d'une surveillance de plusieurs ministres et du président de la République Emmanuel Macron. Cette actualité pose de nombreuses questions juridiques, concernant notamment la nature des données surveillées, la responsabilité de l'auteur du logiciel ou encore les sanctions.

Maître Etienne Drouard, avocat spécialiste des données personnelles chez Hogan Lovells, ancien membre de la CNIL et contributeur à l’élaboration du RGPD, a accepté de répondre à nos questions pour le Quotidien Lexbase au micro de Lexradio, sur les principales questions juridiques soulevées par ce sujet d'actualité.

Quotidien Lexbase : Qu'est-ce que le logiciel Pegasus ?

C'est un ensemble d'outils qui permettent, à partir de l'indication d'une ligne téléphonique ou de l'identifiant d'un téléphone, de pouvoir effectuer un certain nombre d'actions au sein de ce téléphone, qui sont autant de piratages informatiques, puisque tout ça se fait à l'insu de l'utilisateur. C'est une solution de surveillance ou d'écoute de terminaux mobiles. 

Quotidien Lexbase : Qui peut être détenteur de ce logiciel ? 

Ce logiciel est distribué auprès des sociétés ou gouvernements, clients de la société NSO Group. Elle n'a pas révélé la liste de ses clients aujourd'hui et n'aurait à le faire que dans le cas d'une procédure éventuelle. En revanche, on sait qu'il y a des gouvernements même si la liste de ces titulaires n'est pas officielle.

Quotidien Lexbase : Quelle est la nature des données surveillées ?

Il y a plusieurs types de données. Il y a d'abord les données qui permettent d'identifier un terminal pour pouvoir justement le surveiller à partir du numéro de téléphone ou d'autres identifiants. Votre carte SIM est associée à un numéro qui s'appelle un numéro IMEI, c'est-à-dire la carte réseau du téléphone. On va pouvoir traiter d'abord des données de trafic, c'est-à-dire toutes les informations entrantes et sortantes de ce téléphone, quand il est relié au réseau téléphonique. Ce sont donc les flux de données GSM.

Ensuite, il y a les données correspondant au trafic internet qui peut éventuellement entrer et sortir de ce téléphone à travers le logiciel de navigation qui est installé dedans et/ou les fonctionnalités qui peuvent être la donnée de géolocalisation ou encore la connexion internet en général, qui peut passer en wifi ou par votre carte téléphonique.

Enfin, il y a les données d'usage interne au téléphone : quelles applications ont été ouvertes, fermées, l'enregistrement des conversations téléphoniques, etc. Donc ce sont les données générées par l'usage du téléphone et les données qui peuvent être inscrites dans le téléphone, comme par exemple les contacts, le carnet d'adresses ou les réseaux des personnes avec lesquelles vous êtes en contact sur les réseaux sociaux, y compris via des applications cryptées. 

Quotidien Lexbase : De quelle nature sont les données qui ont été surveillées concernant le Gouvernement français ?

Pour l'instant, on ne le sait pas. Pour le savoir, il faudrait pouvoir auditer ce que produit ce logiciel et comment il fonctionne. Pour pouvoir l'auditer, il faut forcément exiger de la société NSO Group un certain nombre de collaborations qui permettraient d'auditer comment fonctionne ce logiciel.

Quotidien Lexbase : Quelle est la responsabilité de l'auteur du logiciel en cas de poursuites ?

L'auteur du logiciel ou de l'ensemble de solutions vulnérabilités que comporte ce logiciel, c'est l'éditeur de cette solution, en l'espèce la société NSO Group. La responsabilité en droit français, c'est celle de mettre à disposition un outil qui permet de faire du piratage. Le piratage a deux moyens d'être traité en droit français :

• soit il est illicite, parce qu'il permet une pénétration frauduleuse dans un système d'information. Il est passible de peines qui sont prévues par le Code pénal depuis 1988 ;
• soit il est licite, mais avec deux conditions. La première, c'est une autorisation ministérielle, et la seconde, c'est de faire un usage de ce type de logiciels pour des fins qui sont légales.

En l'occurrence, les infractions éventuellement commises par l'auteur du logiciel sont :

• la pénétration frauduleuse dans un système d'information ;
• la collecte frauduleuse de données ;
• la collecte déloyale de données ;
• la violation de données personnelles ;
• le détournement de finalité de données personnelles ; 
• l'atteinte à la vie privée.

Les peines vont de trois à cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende pour le dirigeant, jusqu'à 1 500 000 euros d'amende pour l'entreprise. Il s'agit du plafond de responsabilité envisageable pour l'auteur du logiciel toutes peines confondues.

Quotidien Lexbase : Y a-t-il d'autres sanctions possibles que celles sur la responsabilité ?

Il y a les sanctions applicables en fonction des infractions qui ont été commises grâce au logiciel. Par exemple, s'il s'agit de pénétrer les secrets qui sont couverts par le secret de la défense nationale et de la sécurité nationale, tels que l'enregistrement ou l'écoute du président de la République, les sanctions sont encore différentes et elles peuvent être in fine beaucoup plus lourdes. Il y a jusqu'à trente ans de réclusion criminelle prévus pour des atteintes à des secrets de sécurité nationale ou de défense nationale.

Quotidien Lexbase : Comment sécuriser davantage les données visées par ce logiciel ?

Ce logiciel fonctionne sur des vulnérabilités qui ne sont pas connues. C'est tout le modèle économique de la société NSO Group. Lorsque vous achetez une vulnérabilité informatique sur le marché noir, lorsqu'elle est découverte, ce que vous avez acheté ne sert plus à rien puisqu'il va y avoir une correction qui sera apportée à cette vulnérabilité. Vous achetez une vulnérabilité un peu lourde et pénétrante qui peut coûter 2 à 3 millions d'euros sur le marché du piratage. Une fois que vous êtes découverts, il faudra réinvestir une somme équivalente. La spécificité de cette solution logicielle, c'est qu'elle couvre par le secret des affaires, un ensemble de vulnérabilités que des entreprises achètent en s'abonnant au logiciel. Donc, pour sécuriser davantage les données, il faut révéler les failles de sécurité. Tant qu'elles ne sont pas révélées, il y a des trous de sécurité. Ce sont aux fabricants des téléphones, des systèmes d'exploitation, des logiciels de navigation de toujours faire cette course entre sécuriser et découvrir des vulnérabilités. Les États sont assez démunis : ils ne peuvent qu'inciter les fabricants à corriger les failles qui sont découvertes mais toutes les failles secrètes sont les moyens par lesquels ces logiciels fonctionnent.

Quotidien Lexbase : Quelles vont être les suites ?

Pour l'instant, c'est un scandale dans lequel on indique que des journalistes, des activistes, ou des personnalités publiques ont été écoutées par des gouvernements étrangers. La réaction du Gouvernement français nous permettra de déterminer si nous sommes dépendants de ce logiciel, ou si au contraire, il ne faisait pas partie d'une liste de solutions que l'État français voudrait utiliser. Ce qui est certain, c'est que cela soulève des questions de souveraineté, pas seulement des questions de protection de personnalités particulières. Finalement, ce sont les données de n'importe qui qui peuvent se retrouver entre les mains de n'importe qui. Donc si la réponse est pénale, je pense qu'on aura un début de réponse efficace. Si la réponse est diplomatique ou politique, cela signifie que demain cela recommencera.

Propos recueillis par Joséphine Pasieczny,

Cette interview est également à écouter sur Lexradio en cliquant ici.

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► Les conseillers municipaux qui n'ont pas dans la commune leur résidence principale mais qui y effectuent des séjours fréquents et réguliers, sont regardés comme des résidents de la commune ;

Ils ne sont donc pas soumis à la règle de plafonnement instituée par les troisième et quatrième alinéas de l'article L. 228 du Code électoral (N° Lexbase : L7920IYY) pour les conseillers qui ne résident pas dans la commune.

Position CE. Il résulte de l'instruction que, parmi les dix conseillers à propos desquels le débat contradictoire a apporté des éléments, deux sont domiciliés dans d'autres communes, effectuent des séjours fréquents et réguliers, dans la journée, à Avesnes-sur-Helpe, pour l'exercice de leur activité professionnelle respective d'exploitant d'une entreprise de lavage, de médecin contractuel au centre hospitalier d'Avesnes-sur-Helpe et d'avocat. Il résulte également de l'instruction qu’un autre dispose à Avesnes-sur-Helpe d'un bien immobilier dans lequel elle a établi sa résidence principale.

Décision. Dès lors, ces quatre conseillers doivent être regardés comme résidant à Avesnes-sur-Helpe au sens du troisième alinéa de l'article L. 228 du Code électoral. Par suite, le nombre de conseillers qui ne résident pas dans la commune au sens de ces dispositions n'excède pas le nombre de six légalement autorisé.

Cette décision confirme un arrêt de 1996 (CE, 9 décembre 1996, n° 177173, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0216AIT) qui avait jugé « que des conseillers conduits à séjourner dans la commune de manière fréquente et régulière pour l’exercice de leur activité professionnelle ne peuvent être réputés forains. Il s’agissait notamment d’une personne travaillant au bureau de Poste de la commune depuis plus de vingt ans ainsi que de dirigeants d’entreprises situées sur le territoire de la commune » (conclusions de Céline Guibé, rapporteure publique).

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► La modification d'une facture initiale, qu'elle prenne la forme d'une facture rectificative ou d'une note d'avoir, est assimilée à une nouvelle facture devant comporter les mentions énumérées à l'article 242 nonies A de l'annexe II au CGI (N° Lexbase : L6875IWK) ;

► Cependant, des omissions ou erreurs entachant une facture rectificative ou une note d'avoir ne font pas obstacle au droit à la récupération de la TVA sur le fondement de l'article 272 du CGI (N° Lexbase : L3960KWL) en cas d'opération annulée, résiliée, définitivement impayée ou de rabais postérieur à l'opération facturée lorsque les pièces produites par le redevable permettent d'établir le bien-fondé de sa demande.

Les faits :

• une société, qui a exercé une activité de fabrication et vente de produits d'emballages alimentaires, a présenté une demande de remboursement d'un crédit de TVA résultant de l'émission de deux notes d'avoir établies pour des opérations réalisées en 2008 ;
• cette réclamation a été rejetée par l'administration fiscale ;
• le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de la société ;
• la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par la société contre ce jugement (CAA Marseille, 1^er juin 2017, n° 16MA00506 N° Lexbase : A3011WGM) ;
• le Conseil d'État, statuant au contentieux a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la même cour (CE 3° ch., 21 décembre 2018, n° 412984, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8404YRP) ;
• la société se pourvoit contre le nouvel arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté son appel (CAA Marseille, 27 juin 2019, n° 18MA05440).

🔎 Dans son arrêt du 21 décembre 2018, le Conseil d’État avait jugé que le traitement comptable d’une créance de TVA, même erroné, même injustifié, est sans incidence aucune sur le droit à remboursement de ce crédit de TVA. Si la société peut prouver l’existence de ce crédit de TVA, l’administration fiscale n’aura pas d’autre choix que de procéder à son remboursement.

📌 Nouvelle solution du CE : « en jugeant que la référence aux numéros des factures initiales qu'elles modifient ne permettait pas de regarder les deux notes d'avoir émises par la société, au titre, pour la première, de produits facturés non livrés et, pour la seconde, d'un rabais de fin d'année, comme étant conformes aux exigences de l'article 242 nonies A de l'annexe II au CGI en l'absence de toute précision quant à la dénomination, la quantité, le prix hors taxe et le taux de TVA applicable aux biens livrés et de toute information sur le montant total du chiffre d'affaires hors taxes et de la taxe due après application de la réduction de prix, sans rechercher, pour chacune des notes d'avoir en litige, si l'absence de ces mentions faisait nécessairement obstacle au droit au remboursement du crédit de TVA résultant de la modification de facturation à laquelle elles procédaient, la cour a commis une erreur de droit ».

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